אלוהים נמצא בפרטים הקטנים: הפגם בהליך קבלת החלטת הממשלה בעניין הייצוג הנפרד בבג"ץ חוק הגיוס

החלטת הממשלה בנוגע לייצוג לא הופצה מראש למשרדי הממשלה ולא נתמכה בחות דעת משפטית, כנדרש בתקנון. מדוע? משום שהתקנון מסמיך את ראש הממשלה להורות למזכיר הממשלה להעמיד על סדר יומה של הממשלה הצעה שלא נכללו בה הפרטים הנדרשים "במקרים מיוחדים או בשל דחיפות העניין". אולם מתשובת היועמ"שית לעתירה בעניין הייצוג התברר כי כלל לא הוצגו טעמים כאלה, שמנעו מהממשלה להעביר את החלטתה בהתאם לתקנון, והדבר נעשה במכוון.

Photo by Yonatan Sindel/Flash90

השבוע ניתן פסק הדין בעניין הפטור מגיוס. בג"ץ פסק, פה אחד, כי אין בעת הזו כל מסגרת חוקית המאפשרת לפטור מגיוס את בחורי הישיבות. זאת, בהתאם לעמדה שהציגה גם היועצת המשפטית לממשלה.

כזכור, הממשלה ביקשה להציג עמדה אחרת בבג"ץ באמצעות עורך דין פרטי. ליועץ המשפטי לממשלה יש סמכות בלעדית לייצג את הממשלה ורק אישור ממנו  - אישור הניתן במקרים חריגים ויוצאי דופן - יכול לאפשר לממשלה להיות מיוצגת בנפרד.היתר לייצוג פרטי ניתן בעבר במספר מצומצם של מקרים, כגון בדיון בבג"ץ בעניין חוקתיותו של חוק ההסדרה, בדיון בבג"ץ בעניין ביטול עילת הסבירות (חוקתיותו של התיקון לחוק-יסוד: השפיטה) ובדיון בבג"ץ בחוקתיותו של התיקון לחוק-יסוד: הממשלה בעניין הסדר הנבצרות של ראש הממשלה. במקרה זה, היועצת המשפטית התירה לממשלה ייצוג פרטי, תוך שהדגישה כי ההיתר לייצוג ניתן רק לממשלה וכי יתר הגורמים הממשלתיים (ביניהם משרד הביטחון, צה"ל ומשרד החינוך) ימשיכו להיות מיוצגים על ידי הפרקליטות. עוד הודגש כי מעורבותו של עורך הדין הפרטי תהא תחומה לייצוג הממשלה בלבד וכי היא לא תכלול היבטים משפטיים אחרים הקשורים לסוגיית גיוס בחורי הישיבות.

למרות הבהרת היועצת המשפטית לממשלה, הממשלה קיבלה החלטה לפיה המשמעות של הייצוג הנפרד היא ייצוג נפרד לממשלה ולכל משרדי וגופי המדינה הרלוונטיים. היועצת המשפטית לממשלה קבעה כי החלטה זו מנוגדת לדין וכי מדובר בעיוות של משמעות ההיתר שניתן לייצוג נפרד. לדבריה, התוצאה של הכפפת כלל גופי המדינה לייצוג פרטי היא כי הגופים הללו יקבלו "אור ירוק" לפעול על פי עמדת הממשלה בתקופת הביניים – להימנע מלגייס את בחורי הישיבות ולהמשיך לשלם כספי תמיכות - וזאת עד לבירור המצב החוקי בבג"ץ.

נגד החלטת הממשלה הזו הוגשה עתירה לבג"ץ על ידי משמר הדמוקרטיה הישראלית.עתירה למתן צו על תנאי בבג"ץ 3917/24 משמר הדמוקרטיה הישראלית נ' ממשלת ישראל ה-37 (12.5.2024) (להלן: העתירה בעניין הייצוג). הטענה המרכזית בעתירה הייתה כי החלטת הממשלה מהווה חריגה מסמכות מאחר שהממשלה אינה מוסמכת לקבל החלטה משפטית הסותרת את קביעתה של היועצת המשפטית לממשלה, שהיא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. גם טענה זו התקבלה על ידי בג"ץ פה אחד במסגרת פסק הדין שניתן השבוע. בשולי פסק הדין, קבע בג"ץ כי החלטת הממשלה בטלה מאחר שהיא נעדרת כל בסיס חוקי וכי היא עומדת בסתירה לפסיקת בית המשפט העליון. בג"ץ הדגיש כי "ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד".

רשימה זו מכל מקום, מבקשת להאיר היבט בעייתי נוסף של החלטת הממשלה האמורה, שלא זכה לדיון מעמיק בפסק הדין. לצד טענת העדר הסמכות, טענה העותרת כי החלטת הממשלה פגומה גם בהיבט הפרוצדורלי, שכן היא התקבלה בהליך לא תקין. היבט לכאורה טכני זה, חושף בעיה רחבה יותר הנוגעת  לניצול של הסדרים שונים בתקנון הממשלה כדי לעקוף את הדרישות הפרוצדורליות החיוניות שעוצבו על מנת להבטיח הליך ראוי של קבלת החלטות בממשלה ובוועדותיה.

בהתאם לתקנון הממשלה ראש הממשלה הוא למעשה כמעט "כל יכול".כל ממשלה חדשה נוהגת לאמץ תקנון עבודת ממשלה, באמצעות החלטת ממשלה בעניין. על פי רוב מדובר בתקנון הממשלה הקודמת, לעתים תוך הכנסת שינויים בו. באופן חריג למדי, הממשלה הנוכחית (הממשלה ה-37), לא אימצה באופן רשמי תקנון עבודת ממשלה והיא מסתמכת – כך נמסר – על התקנון הקודם בשינויים המחויבים (תקנון הממשלה ה-36). בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אין הכרח באימוץ פורמלי של תקנון ממשלה נוכח עקרון הרציפות [ראו: הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.1400 (21.474) "רציפות הממשלה" (מאי 2020)]. עם זאת, דומה כי יש טעם לפגם בהתבססות על תקנון ממשלה קודם שעה שהאחרון היה תקנון של ממשלת חילופים (ממשלת בנט-לפיד). תקנון ממשלת חילופים נותן ביטוי לאופייה הפריטטי של הממשלה ומשכך, הסדרים רבים בו שונים באופן ממשי מהתקנונים שחלו במסגרות ממשלות רגילות. בנוסף, עולה תהייה האם מזכירות הממשלה נתנה דעתה לשינוים שהוכנסו בתקנון האחרון שאינם קשורים בהכרח למבנה הפריטטי. דומה כי משיקולים של ודאות ובהירות המשפטית טוב היתה עושה הממשלה לו היתה מאמצת תקנון ממשלה עדכני. הוא קובע את סדר היום של הממשלה וכן את סדרי הדיון וההצבעה.ראו סעיפים 1, ו-16 לתקנון עבודת הממשלה. בנוסף, בעקבות הרפורמה בתקנון הממשלה בשנת 2012 כוחו של ראש הממשלה גברראו על כך: אייל צור ומרדכי קרמניצר "כך אין מקבלים החלטות גורליות: על התיקונים המוצעים לתקנון עבודת הממשלה ועל הקשר [האפשרי] שלהם למהלך צבאי באיראן" המכון הישראלי לדמוקרטיה (14.8.2012). והוא צויד בסמכויות משמעותיות נוספות, כגון הסמכות להורות ליו"ר ועדת שרים לדחות קיומה של ישיבה או להימנע מהחלטה בעניין מסוים ״מטעמים מיוחדים שיובהרו ליושב ראש הוועדה״סעיף 27(ב) לתקנון עבודת הממשלה (הסדר זה לא חל על ועדות שרים הפועלות על פי חוק). וכן הסמכות לעכב ביצוע החלטה של ועדת שרים בערר עד לקיום דיון נוסף בנושא, כאשר הסעיף אינו תוחם בזמן את משך העיכוב.סעיף 40 (ה) לתקנון עבודת הממשלה. סמכויות אלה מאפשרות לו לרוקן מתוכן את החלטות ועדות השרים.להרחבה בנושא כוחו של ראש הממשלה בראי תקנון עבודת הממשלה, ראו: מורן קנדלשטיין-היינה המעמד החוקתי של ראש הממשלה (הוצאת בר אילן, אמור להתפרסם ב-2024).

על פי תקנון הממשלה יש לראש הממשלה שיקול דעת לחרוג מהסדרים תקנוניים רבים. כך, למשל, ראש הממשלה רשאי לאשר דיון בנושא שלא הועמד קודם לכן על סדר היום.סעיף 3(ב) לתקנון עבודת הממשלה. סעיף אחר, גורף יותר, מתיר לראש הממשלה סמכות להתיר חריגה מהוראות התקנון העוסקות בקביעת סדר היום.סעיף 9 לתקנון עבודת הממשלה. ראש הממשלה אף יכול,  אם מצא כי יש צורך לקבל החלטה דחופה, להורות למזכיר להביא נוסח הצעה בפני השרים בדרך של משאל בעל פה. שר אמנם רשאי לבקש כי הנושא יידון בישיבת ממשלה אך אם ראש הממשלה מחליט כי יש הכרח להכריע בהצעה בדרך של משאל בעל פה – כך יהיה.סעיף 19(א) לתקנון עבודת הממשלה.

במקרה שלפנינו, החלטת הממשלה האמורה התקבלה מבלי שההחלטה הופצה מראש למשרדי הממשלה והיא לא נתמכה בחוות דעת משפטית, כפי שדורש התקנון. כיצד? ובכן, התקנון מסמיך את ראש הממשלה להורות למזכיר הממשלה להעמיד על סדר יומה של הממשלה הצעה שלא נכללו בה הפרטים הנדרשים דרך כלל, כלל זה דברי הסבר וחוות דעת משפטית, "במקרים מיוחדים או בשל דחיפות העניין".סעיף 4ח(3) לתקנון עבודת הממשלה.

ואולם, כפי שעולה מתשובת היועצת המשפטית לממשלה לעתירה בעניין הייצוג, לא הוצגו טעמים מיוחדים או טעמי דחיפות אשר מנעו מן הממשלה להביא את החלטתה בדרך הרגילה הקבועה בתקנון הממשלה.כתב תשובה לצו על תנאי בבג"ץ 3917/24 משמר הדמוקרטיה הישראלית נ' ממשלת ישראל ה-37, 33(30.5.2024). עוד הבהירה היועצת המשפטית לממשלה כי "אין מקום לעשות שימוש בסמכות זו כאשר מובאת לממשלה החלטה שעניינה בסמכויות היועצת המשפטית לממשלה, לא כל שכן החלטה המנוגדת לדין".שם. ברוח זו, נטען בעתירה כי לא רק שלא הוצגו טעמים לנקיטת ההליך החריג, אלא שדומה כי ההימנעות מהבאת הצעת ההחלטה בפני גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה נעשתה במכוון.העתירה בעניין הייצוג, לעיל ה"ש 1, עמ' 14-15.

כאן המקום להזכיר כי בפברואר האחרון, התריעה היועצת המשפטית על קבלת החלטות בממשלה באופן לא תקין.ראו מכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, ד"ר גיל לימון, אל מזכיר הממשלה, עו"ד יוסי פוקס היא הצביעה על שורה של מקרים שבהם תוך כדי ישיבות ממשלה או ועדות שרים, הובאו לדיון החלטות ללא עבודת מטה, ומבלי שהונחה בפני השרים מלוא התשתית העובדתית או המשפטית הנדרשת לשם קבלת החלטה. באחד המקרים, אחד השרים העלה בעל פה בסוף הדיון תוספות מהותיות שלא נכללו בהצעה שהופצה מראש לשרים.חן מענית ויהונתן ליס "היועמ"שית: החלטות הממשלה התקבלו בדרך לא חוקית, יש לדון בהן מחדש" הארץ (11.2.2024); ניצן שפיר "חרף מניעה משפטית ובלי בדיקה מקצועית: היועמ"שית מתריעה על קבלת ההחלטות בממשלה" גלובס (11.2.2024)

תקנון עבודת הממשלה כולל שורה של דרישות פרוצדורליות שנועדו להבטיח כי החלטות הממשלה ועדותיה יתקבלו על בסיס תשתית עובדתית ומשפטית נאותה, ובכך להגן על האינטרס הציבורי. אף אם ניתן להצדיק קיומם של הסדרים בתקנון המתירים לסטות מן הדרך המקובלת לקבלת החלטות, הרי שיש להפעילם במשורה, בתום לב, באופן מדוד ובנסיבות המצדיקות זאת. העובדה כי אין זו הפעם הראשונה בה נעשה שימוש בהסדרים אלה מבלי שמוצג טעם ראוי – בהחלט מעוררת דאגה לשלטון החוק.