כמו כלים שלובים: ריבונות המדינה בעידן החוקתיזציה של המשפט הבין-לאומי

המשפט הבין-לאומי "הקלסי" מבוסס על העיקרון שהקהילה הבין-לאומית מורכבת ממדינות ריבוניות, שוות זו לזו מבחינה משפטית. עקרון הריבונות מבטיח למדינה מצד אחד חופש פעולה נרחב – בעבר כמעט בלתי מוגבל – בכל הנוגע לניהול ענייניה שלה, ומן הצד האחר הוא אוסר על מדינות אחרות או על ארגונים בין-לאומיים להתערב בענייניה הפנימיים. לפי גישה מסורתית זו תפקידו של המשפט הבין-לאומי להסדיר את אותם מישורי פעולה שבהם מימוש ריבונותה של מדינה אחת עשוי להתנגש עם מימוש ריבונותה של מדינה אחרת, וכן לתת בידי המדינות כלים לממש את האינטרסים המשותפים שלהן באמצעות יצירת הסדרים משפטיים מחייבים.

הקדמה

 המשפט הבין-לאומי "הקלסי" מבוסס על העיקרון שהקהילה הבין-לאומית מורכבת ממדינות ריבוניות, שוות זו לזו מבחינה משפטית. עקרון הריבונות מבטיח למדינה מצד אחד חופש פעולה נרחב - בעבר כמעט בלתי מוגבל - בכל הנוגע לניהול ענייניה שלה, ומן הצד האחר הוא אוסר על מדינות אחרות או על ארגונים בין-לאומיים להתערב בענייניה הפנימיים. לפי גישה מסורתית זו תפקידו של המשפט הבין-לאומי להסדיר את אותם מישורי פעולה שבהם מימוש ריבונותה של מדינה אחת עשוי להתנגש עם מימוש ריבונותה של מדינה אחרת, וכן לתת בידי המדינות כלים לממש את האינטרסים המשותפים שלהן באמצעות יצירת הסדרים משפטיים מחייבים.

ודוק, גם לפי התפיסה המסורתית האמורה, פיתוח כללים חדשים של משפט בין-לאומי מביא בהכרח לידי כרסום בהיקף הריבונות - כלומר להגבלות על חופש הפעולה של המדינות ולהסמכתן של מדינות אחרות לתבוע את מימושם של הכללים הנ"ל. את המתח שבין קיומן של נורמות משפטיות ובין עקרון הריבונות הסבירו תאורטיקנים של המשפט הבין-לאומי בשתי דרכים עיקריות: האחת היא רעיון "הריבונות היורדת"- גישה הרואה בעקרון הריבונות עיקרון יחסי מלכתחילה, שאת היקפו קובע המשפט הבין-לאומי בהתאם לתכניו המחייבים בכל רגע נתון; והאחרת היא הרעיון הרואה בעקרון הריבונות כזה הכולל גם את החופש לכבילה עצמית.

 על כל פנים, כל עוד התמקד המשפט הבין-לאומי בנושאים פריפריאליים כגון דיני ים או בנושאים בעלי רלוונטיות מוגבלת בזמן כגון דיני מלחמה, המתח בינו ובין "התפיסה העבה"  של מוסד ריבונות המדינה - הרואה בריבונות ביטוי לחופש פעולה רחב ולחשיפה מוגבלת לביקורת בין-לאומית - נותר נמוך. מצב דברים זה השתנה עד מאוד במאה השנים האחרונות, ובעיקר בעשורים האחרונים: ריבוי הנורמות הבין-לאומיות והתחזקותם של המוסדות הבין-לאומיים שהוקמו לשם יצירתן ואכיפתן הביא לידי שחיקה ניכרת בעקרון הריבונות במובנו "הקלסי" וליצירת שיווי משקל חדש - שונה מבחינה כמותית ואיכותית - בין הספרה הבין-לאומית לספרה המדינתית.

מאמר זה יסקור בקצרה התפתחות זו בתחום אחד של המשפט הבין-לאומי - דיני זכויות אדם. תחום זה מייצג מקרה מובהק של שינוי יחסי הכוחות בין הספרה הבין-לאומית למדינתית, שכן הוא מסדיר פעילויות שלפי התפיסה המסורתית היו ללא ספק בריבונותה של המדינה. יתרה מזאת, בתחום זכויות האדם אנו עדים לא רק לפיתוח של נורמות ואמצעי אכיפה, אלא גם לעיסוק גדל והולך בחובות מסדר שניחובות מסדר ראשון קובעות מה מותר ומה אסור, ואילו חובות מסדר שני מתייחסות לאופן יישומן של החובות מהסדר הראשון, ובין היתר מסדירות את התוצאות הנובעות מהפרתן של חובות אלה. המוטלות על המדינה ליישם נורמות בין-לאומיות ולפתח אמצעי אכיפה מתאימים לשם כך - התפתחות שלאמתו של דבר מכפיפה את מערכת המשפט של המדינה לפיקוח בין-לאומי מעין חוקתי. עוד אבחן בתמציתיות את שאלת הלגיטימציה של המהלך האמור ואת מידת השפעתו על המציאות המשפטית במדינת ישראל. בהקשר זה אטען כי מדינת ישראל תיטיב לעשות אם תפנים את השינוי הפרדיגמטי המתחולל בזירת המשפט הבין-לאומי, ואם תבחן ברצינות את היתרונות ואת החסרונות הטמונים בשיתוף פעולה רב יותר עם המוסדות הבין-לאומיים בכל הנוגע להתפתחויות אלה.

דיני זכויות האדם כמקרה מבחן לשחיקה בריבונות המדינה

התפתחותם של דיני זכויות האדם
דיני זכויות האדם במשפט הבין-לאומי התפתחו לאחר מלחמת העולם השנייה בתגובה לזוועות המלחמה ולמשטרים הטוטליטריים שהביאו לפריצתה. בבסיסה האידאולוגי של תנועת זכויות האדם במשפט הבין-לאומי עמדו התפיסה הקאנטיאנית שקיים קשר בין שלום עולמי ובין כיבוד זכויות הפרט בתוך המדינה, וכן התובנה כי לעתים יש להגן על תושבי המדינה מפני פגיעה מצד מדינתם שלהם. במילים אחרות, דיני זכויות האדם במשפט הבין-לאומי מייצגים דחייה של "התפיסה העבה" של ריבונות המדינה ששררה בזירה הבין-לאומית קודם לכן, ושראתה במדינות מעין "קופסאות שחורות" - מסגרות שמתרחשות בהן אינטראקציות רבות שלקהילה הבין-לאומית אין עניין להסדיר אותן או זכות משפטית לעשות כן.

מגילת האומות המאוחדות משנת 1945- המסמך המכונן של הסדר הבין-לאומי בעידן שלאחר המלחמה - קושרת בין השאיפה לכונן סדר עולמי צודק יותר (ולגיטימי יותר) ובין הצורך לעודד את כיבודן של זכויות האדם. עם זאת מגילת האו"ם גם מאשרת בד בבד את עקרון השוויון הריבוני בין המדינות, אוסרת על התערבות בענייניהן הפנימיים ונותנת לגיטימציה פוליטית ומשפטית לעקרון הריבונות המסורתי. מכאן שהמגילה עצמה אינה פותרת את המתח בין זכויות האדם ובין ריבונות המדינה, אלא נהפוך הוא, מעצימה את המתח ביניהן.

פתרון מסוים למתח זה נמצא בפרקטיקה של היחסים הבין-לאומיים באמצעות הגדרה מחדש של היקף האיסור המשפטי על התערבות בענייניה הפנימיים של המדינה. כבר בשנת 1923, עוד לפני שזכויות האדם אומצו במשפט הבין-לאומי, קבע בית הדין הקבוע לצדק בהאג (גלגולו הקודם של בית הדין הבין-לאומי הנוכחי) כי השאלה מה נחשב עניינה הפנימי של המדינה - ומכאן מה מצוי בתחום העניין הלגיטימי של מדינות אחרות וארגונים בין-לאומיים - איננה שאלה גאוגרפית, אלא נורמטיבית, וכי נושא שבעניינו המדינה לקחה עליה התחייבות בין-לאומית אינו יכול להיחשב עוד עניינה הפנימי. מכאן שלפי פסיקתו של בית הדין כל עוד ילכו ויתעבו כללי המשפט הבין-לאומי, כך ילך ויצטמצם היקפם של העניינים הפנימיים של המדינות.

ואכן, ככל שדיני זכויות האדם הלכו והתעבו מבחינה נורמטיבית - בעיקר בעקבות כריתת מספר גדול של אמנות זכויות אדם גלובליות ואזוריות (שרוב מדינות העולם צד להן - כולן או רובן) - כך עברו נתחים גדלים והולכים של פעילות המדינה תהליך של "בינאום" ונעשו מושא לגיטימי לשיח בין-לאומי.

אף שהפיתוח הנורמטיבי של דיני זכויות האדם הביא בהכרח לידי שחיקה של מוסד הריבונות, המתח בין שני המונחים נותר במידה רבה סמוי . בהיעדר מנגנוני אכיפה של ממש, בעשורים הראשונים לאחר מלחמת העולם השנייה הייתה להתחייבויות המדינות בתחום זכויות האדם משמעות מעשית מועטה בכל הנוגע לחופש הפעולה של המדינות (למעט מקרים חריגים כגון נכונותן של רוב המדינות החברות באו"ם להטיל סנקציות על דרום אפריקה בגין מדיניות האפרטהייד שהופעלה בשטחה). דיני זכויות האדם - הכוללים את עקרון ההגדרה העצמית ומעמידים במרכז הווייתם את מוסד המדינה כמופקדת על יישומם - נתפסו לעתים כאישוש של המסגרות המדינתיות הקיימות, ולא כאיום עליהן.

התחזקותם של גופי האכיפה בתחום זכויות האדם
מצב דברים זה השתנה עד מאוד בעשורים האחרונים, ובהקשר זה אפשר לציין שתי מגמות הקשורות זו בזו: ראשית אנו עדים להתחזקות ניכרת של גופי האכיפה הבין-לאומיים המפקחים על מידת הציות של המדינות להתחייבויותיהן בתחום זכויות האדם (פיקוח על ציות "מסדר ראשון"). ושנית, שורה של תמריצים חיוביים ושליליים שמפעילים הגופים הבין-לאומיים מביאה לידי רתימתם של גופים פנים-מדינתיים לקידום יישומם של דיני זכויות האדם במדינה (פיקוח על ציות "מסדר שני").
את התחזקותם של מנגנוני האכיפה בתחום זכויות האדם אפשר לייחס הן לזמן שחלף מאז נערכו האמנות לזכויות האדם, שהביא לעלייה ב"ביטחון העצמי" ובלגיטימציה של גופי האכיפה שלהם, והן לסיומה של המלחמה הקרה - נקודת ציון שהניעה תהליכים רבים בתחום המשפט הבין-לאומי.

כך או כך בעשורים האחרונים חל גידול ניכר במספר הגופים הבין-לאומיים העוסקים באכיפת זכויות האדם ובהיקף סמכויותיהם המשפטיות. בו בזמן חל גידול ניכר גם בהיקף פעילותם והשפעתם של גורמי אכיפה לא פורמליים - ארגוני זכויות אדם לא ממשלתיים ואמצעי תקשורת העוסקים בנושאים אלה. התפתחויות אלו מעלות את ההסתברות שהפרות זכויות אדם מצד מדינות יאותרו, ומעלות את "תג המחיר" - על פי רוב נזק תדמיתי - הכרוך בהפרתן.

שתי דוגמאות בולטות לעלייה החדה באכיפתן של זכויות אדם הן הרפורמות בבית הדין האירופי לזכויות אדם והקמתו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי הקבוע. אף שבית הדין האירופי החל לפעול כבר בשנות החמישים של המאה העשרים, עד שנות השמונים הייתה השפעתו מועטה יחסית: מספר מדינות מפתח באירופה כגון צרפת סירבו עד אז להישפט בו, ויכולתם של קרבנות של הפרות זכויות אדם להביא את עניינם לפניו הייתה מוגבלת למדי. אבל מאז שנות התשעים עבר בית הדין כמה שינויים ארגוניים ומשפטיים, במקביל לגידול חד במספר המדינות הכפופות לסמכותו (כיום כל מדינות אירופה, מלבד בלרוס, כפופות לסמכות בית הדין). התוצאה היא שאלפי תלונות מוגשות מדי שנה ושנה לבית הדין נגד מדינות באירופה, ואלה מביאות לידי מאות רבות של פסקי דין, המעמידים לבחינה שיפוטית מחמירה את הישגיהן וכישלונותיהן של המדינות בכל הנוגע לזכויות אדם. למעשה, אף שלא להלכה, בית הדין מיצב את עצמו כבית משפט חוקתי עליון באירופה, הבוחן כיצד המדינות ביבשת מיישמות טקסט מעין-חוקתי - האמנה האירופית בדבר זכויות אדם.

דוק, הפרה של זכות אדם מוגנת הנתמכת בהוראות דין מקומי - אפילו הוראה חוקתית - אינה בגדר הגנה ראויה שאפשר להתבסס עליה לפני בית הדין. במקרים אלה בית הדין רשאי להורות למדינה המפרה לתקן את הוראת הדין הפנימי המנוגד לאמנה. יש לציין כי האכיפה של ההחלטות "המבניות" של בית הדין - המחייבות הליכים משפטיים חדשים או שינוי חקיקה - היא אטית וחלקית בלבד (בכמחצית מהמקרים ההחלטות אינן מקוימות בתוך שנתיים ממועד פסק הדין); עם זאת תיקון חדש לאמנה האירופית שנכנס לתוקף לפני חודשים מספר (פרוטוקול 14 של האמנה) יאפשר כעת להגיש לבית הדין תביעות נגד מדינות שאינן מצייתות להחלטות בית הדין. מכל מקום ברור שלבית הדין האירופי השפעה אדירה על מידת הציות לדיני זכויות האדם באירופה, וכי חופש הפעולה שנותר למדינות בתחום זה חלקי ביותר.

עוד דוגמה לשדרוג של מנגנוני האכיפה הבין-לאומיים בתחום זכויות האדם היא כאמור הקמתו של בית הדין הפלילי בשנת 1998 (בית הדין החל לפעול בשנת 2002). בית הדין מוסמך כיום לדון בשלוש קבוצות של עברות - רצח עם, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה  - עברות חמורות ביותר המתבצעות עלפי רוב בתמיכתה של המדינה או כשהמדינה איבדה שליטה על המתרחש בשטחה. הפנייה לדין הפלילי במקרים אלו נועדה לעבות או להחליף את מנגנון האכיפה שדיני זכויות האדם מספקים: במקום להתמקד בהטלת אחריות על המדינה, כמו שעושים דיני זכויות האדם, המשפט הבין-לאומי הפלילי מתמקד בהטלת אחריות אישית על אותם יחידים הנושאים בעיקר האחריות לפשעים האמורים - בדרך כלל ראשי המדינה והצבא או ראשי ארגוני מליציה חמושים. אף שדוקטרינות המאפשרות הטלת אחריות פלילית על יחידים מלוות את הקהילה הבין-לאומית לפחות מאז משפט נירנברג (1945 1946), גם כאן סיומה של המלחמה הקרה הוא שאפשר להניע תהליכי שיתוף פעולה גלובליים שהובילו בסופו של דבר להקמתו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ולקבלת סמכותו על-ידי רוב מדינות העולם (111 מתוך 192 המדינות החברות באו"ם).

גם כאן יש להדגיש כי יכולות האכיפה של בית הדין אינן בלתי מוגבלות: יכולתו להפעיל את סמכותו המשפטית ביחס לאזרחיהן של מדינות שלא הכירו בסמכותו מועטה, וגם כשהוא מוסמך לפעול, הוא נתקל בקשיים רבים במימוש החלטותיו. עם זאת, הקמתו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי מסמלת ללא ספק את המגמה של העלאת המחיר הנלווה להפרות חמורות של דיני זכויות האדם. כתב האישום שהגיש בשנת 2008 התובע של בית הדין נגד עומר בשיר, נשיא  סודאן, בגין אחריותו למעשי האלימות הנרחבים שהתרחשו בדרפור, מבהירה כי ריבונות המדינה במשמעותה המסורתית אינה מהווה עוד מחסום בפני אכיפה בין-לאומית.

תהליך נוסף המתרחש בשנים האחרונות, במקביל להתפתחויות האחרות שצוינו לעיל, אינו מתמקד דווקא ב"מבחן התוצאה" - קרי, בבחינה אם המדינות עמדו בסטנדרטים מהותיים של דיני זכויות האדם - אלא בבחינת ההליך שהן מפעילות. השילוב בין עומס העבודה ההולך וגובר המוטל על בתי הדין הבין-לאומיים וגופי האכיפה האחרים, החורג מיכולות האכיפה שלהם, והתחזקותם הפוליטית והמשפטית של הגופים האמורים הפועלים בתחום דיני זכויות האדם, מוביל אותם להדגיש את החובות ההליכיות המוטלות על המדינה - לקלוט באופן זה או אחר את דיני זכויות האדם לדין הפנימי שלהן ולקיים בתוכן הליכים משפטיים שימנעו הפרות, יענישו את האחראים לכך ויספקו סעד מתאים לאותם יחידים שזכויות האדם שלהם נפגעו.

התפתחות זה אפשר להמחיש בעזרת התייחסות קצרה לפעילותם של שני הגופים שצוינו למעלה - בית הדין האירופי לזכויות אדם ובית הדין הפלילי הבין-לאומי. בית הדין האירופי מפעיל את סמכות השיפוט שלו רק באותם מקרים שבהם מוצו הליכי השיפוט המקומיים. יתר על כן, לפי הפרוטוקול ה 14 לאמנה (תיקון לאמנה האירופית שנכנס לתוקף לא מכבר), כאשר בית משפט מקומי דן בסוגיה, יתערב בית הדין האירופי בהחלטה רק אם ההפרה שנטען לה חמורה יחסית. גם במקרה זה יימנע בדרך כלל בית הדין מלהתערב בהחלטות שיפוטיות מקומיות אם אלו אינן חורגת ממתחם הסבירות. התוצאה של כללי דיון אלה היא שלמדינות תמריץ חזק לאפשר לבתי המשפט שלהן לבחון בעצמם שאלות הקשורות להפרת זכויות אדם, במטרה להפחית את נטייתו של בית הדין האירופי להתערב בשאלות אלו במקומם.

יתר על כן, בסדרה ארוכה של פסקי דין קבע בית הדין האירופי כי האמנה האירופית מטילה על המדינות חובת קליטה "רכה" לדין הפנימי (כלומר חובה להתאים את הדין הפנימי באופן כזה או אחר לסטנדרטים הקבועים באמנה), וכי זכותם של קרבנות של הפרת זכויות אדם לקבל סעד יעיל היא זכות אדם עצמאית, וכך גם החובה הנלווית לאחדות מזכויות האדם המעוגנות באמנה. פסיקה זו אף הגדירה באופן מדוקדק כיצד על מדינות לחקור טענות בדבר הפרות של זכויות אדם ואילו זכויות הליכיות יש לתת לקרבנות במסגרת חקירות אלו. רק אם ישתכנע בית הדין כי מנגנוני השיפוט בתוך המדינה הם תחליף הולם לפיקוח בין-לאומי הדוק, הוא יאפשר למדינה שיקול דעת מסוים בכל הנוגע לתוצאות המהותיות המתקבלות בבתי המשפט המקומיים. כך או כך ברור שחופש הפעולה שנותר למדינות בכל הנוגע לעיצוב מדיניות המשפט שלהן - המהותית וההליכית - המשיקה לנושאי זכויות אדם הוא צר ביותר, או במילים אחרות, המדינות איבדו נתחים גדולים ביותר מריבונותן בתחומים שמסדירה האמנה האירופית לזכויות אדם.

מגמה דומה לזו הקיימת בפסיקתו של בית הדין האירופי בנושאים של הליך אפשר למצוא גם בבית הדין הפלילי הבין-לאומי. סמכותו של בית הדין הפלילי כפופה לעקרון "המשלימות" - כלומר לכלל שבית הדין יימנע מליטול סמכות שיפוט ביחס לעברה שמדינה כלשהי יכולה ורוצה לחקור ולהעמיד לדין בגינה בעצמה. ודוק, שאלת המסוגלות והנכונות להעמיד לדין תלויה במאפייני ההליך השיפוטי במדינה האמורה, לרבות בסדר הדין הפלילי החל בה. כך למשל החליט התובע של בית הדין הפלילי שלא לפתוח בשלב זה בחקירה רשמית בנוגע לפשעים שבוצעו בקולומביה לאור מסקנתו כי מערכת המשפט המקומית מסוגלת לטפל באופן סביר בפשעים אלו; בדומה החליט התובע כי החקירות שקיים הצבא הבריטי ביחס להאשמות כי חייליו ביצעו פשעי מלחמה בעיראק עומדות בסטנדרטים בין-לאומיים ומייתרות את הפעלת סמכותו של בית הדין. לעומת זאת בכל האמור בקניה הגיע התובע למסקנה כי מערכת המשפט הקנייתית אינה צפויה לטפל באופן נאות בפשעים שבוצעו במדינה בסוף מערכת הבחירות של 2007, והחליט לנקוט הליכים בעצמו. נראה אפוא שגם כאן הפיקוח הבין-לאומי הורחב משאלות של מהות לשאלות של הליך - התפתחות שמביאה לידי שחיקה נוספת של ריבונות המדינה בנושאי זכויות האדם.

הלגיטימציה של שינוי שיווי המשקל: בעיית החסר הדמוקרטי ובעיית הניצול לרעה
התחזקותו של המשפט הבין-לאומי בתחום דיני זכויות האדם ובעקבות זאת שחיקת ריבונותה של המדינה אינה תופעה ייחודית לתחום זה. דינמיקה דומה של התרחבות נורמטיבית המלווה בהתחזקות מנגנוני אכיפה אפשר למצוא גם בתחומי משפט בין-לאומי אחרים כגון דיני השקעות, דיני סחר, דיני איכות הסביבה ודיני מלחמה. בכל המקרים הללו שינוי שיווי המשקל בין הדין הבין-לאומי ובין ריבונותה של המדינה מעלה שאלות נורמטיביות מורכבות על לגיטימיות המהלך.

בעיית לגיטימציה עיקרית בהקשר זה היא החסר הדמוקרטי: העברת נושאים מאסדרה (רגולציה)  פנים-מדינתית לאסדרה בין-לאומית והכפפתם של גורמי שלטון בתוך המדינה לפיקוח בין-לאומי מתהדק והולך מזמינים ניתוח ביקורתי של המהלך. כשמדובר במדינות דמוקרטיות, משמעות המרתו של המחוקק הלאומי, שנבחר בבחירות דמוקרטיות, ב"מחוקק בין-לאומי", השואב את סמכותו מקהילה פוליטית ערטילאית - הקהילה הבין-לאומית - היא לכאורה דילול ההליך הדמוקרטי ואובדן שליטה של רוב אוכלוסיית המדינה על הסדרים חשובים החלים עליה; בדומה לכך הכפפת מוסדות שלטון של המדינה, לרבות מוסדות השיפוט שלה, לפיקוח בין-לאומי מפחיתה את מרכזיותה של הקהילה המדינתית ואת מעמדה כגורם העיקרי שהמוסדות הללו נותנים לו דין וחשבון.

אין חולק כי בעיית "חסר הדמוקרטיה" היא בעיה קשה המלווה את התחזקותו של המשפט הבין-לאומי על חשבון תפיסת הריבונות. עם זאת יש להעמיד דברים בפרופורציה: ככל שהדברים נוגעים להליך "החקיקה הבין-לאומית", רוב הנורמות הבין-לאומית - ההסכמיות והמנהגיות - נוצרו בהליך שחייב את הסכמתה המפורשת או המשתמעת של המדינה, והמדינה היא ששולטת במידה רבה על קצב שחיקת הריבונות שלה עצמה. מכאן שבכל הנוגע לעצם יצירת הנורמה הבין-לאומיות, בעיית הלגיטימציה הדמוקרטית מתייחסת יותר לשאלה באילו דרכים המדינה מביעה את הסכמתה לנורמה האמורה (למשל, האם הממשלה רשאית לכרות אמנה ללא הסכמת הפרלמנט), ופחות לשאלה הכללית יותר של בסיס הלגיטימציה של הקהילה הבין-לאומית. עם זאת, מתח גדול יותר עשוי להתקיים בכל הנוגע לתפקודם של גופים בין-לאומיים המפרשים את הנורמה ואוכפים אותה. גופים אלה - כגון בתי דין בין-לאומיים או ועדות מומחים - אכן משרתים קהילה בין-לאומית אמורפית ואינם נותנים דין וחשבון ישיר לקהילת המדינתית הכפופה למרותה.

בתחומים מסוימים בעלי אופי טכני מובהק (למשל אסדרה של תחבורה אווירית או תיאום מוניטרי) - חוסר התלות במסגרת פוליטית מסוימת אינו בעייתי במיוחד; ואולם בתחומים אחרים, רגישים יותר מבחינה פוליטית, היעדר התלות בקהילה המדינתית בעייתי. ודווקא בתחום דיני זכויות האדם - התחום שהתמקדתי בו ברשימה זו - חוסר הזיקה לקהילה מדינתית ספציפית עשוי להיות יתרון. מכיוון שדיני זכויות האדם, המעוגנים בחוקות או באמנות בין-לאומיות, כוללים רכיב אנטי-רובני, מעורבותו של גורם אכיפה חיצוני עשויה לתקן הטיות רובניות המאפיינות את פעילותם של בתי המשפט ושל מסגרות השלטון הפנים-מדינתיות האחרות. עם זאת טיעון זה יכול להצדיק מידה מסוימת של העברת סמכויות לגופים בין-לאומיים; הוא אינו יכול להצדיק ביטול גמור של סמכויות הגופים המקומיים להכריע בנושאים בעלי חשיבות ציבורית מכרעת (בלא פיתוח של מנגנוני בקרה דמוקרטיים מתאימים שיחולו ברמה הבין-לאומית).

בעיה אחרת שיש לתת עליה את הדעת היא בעיית הניצול לרעה. העברת סמכויות לגופים בין-לאומיים מחייבת פיקוח על האופן שהסמכות מופעלת (בעיית "מי שומר על השומרים"). הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח הפוליטיזציה הרבה המאפיינת את היחסים הבין-לאומיים ואת אופן פעולתם של גופים בין-לאומיים רבים. בתחום זכויות האדם בעיה זו חמורה במיוחד בעיקר לנוכח הבולטות הרבה של הנושא והעמימות הנלווית לדין הקיים בתחום (המאפשרת את החלתו בצורה מניפולטיבית). ואכן, העצרת הכללית של האו"ם - גוף נגוע בעצמו בפוליטיזציה רבה - החליטה בשנת 2006 לפרק את הנציבות לזכויות אדם, שהתגלתה כגוף אכיפה נגוע ברמה בלתי נסבלת של פוליטיזציה וניצול לרעה של ההליך, ולהחליפו במועצה של זכויות אדם שתורכב ממדינות בעלות הישגים רבים בתחום השמירה על זכויות אלה. המועצה החדשה התחייבה  להפעיל את סמכותה באופן הוגן ובלתי מפלה, אבל לאמתו של דבר היא נגועה בכמעט כל הבעיות שאפיינו את קודמתה, ופעולתה סובלת אף היא מתת-לגיטימציה. עם זאת הגופים השיפוטיים והמעין-שיפוטיים הפועלים בתחום זכויות האדם - כגון בית הדין האירופי לזכויות אדם, בית הדין הפלילי הבין-לאומי וועדות המומחים של האו"ם המפקחות על יישומן של אמנות זכויות האדם - אמונים ככלל על נורמות אתיות ומקצועיות גבוהות בפעולתם, ואינם נוטים לנצל לרעה את סמכויותיהם.

הזווית הישראלית

התהליכים שתוארו למעלה לא פסחו על ישראל. ישראל היא צד לאמנות רבות, לרבות אמנות חשובות בתחום זכויות האדם, שהגבילו את חופש הפעולה המשפטי שלה. עם זאת, חשיפתה לסמכויות האכיפה הבין-לאומיות קטנה יחסית, שכן ככלל היא נמנעת מלקבל את סמכותם של בתי דין בין-לאומיים (חריג לכך מצוי בתחום הסחר, שבו ישראל כפופה כיתר המדינות החברות בארגון הסחר העולמי לסמכות השיפוט של מנגנון יישוב הסכסוכים של הארגון). כך הדבר גם בתחום זכויות האדם: ישראל אינה חברה בבית הדין האירופי לזכויות אדם וככלל נמנעה מלהכיר בסמכותן של ועדות המומחים של האו"ם לדון בתלונות נגדה, והיא אף אינה חברה בבית הדין הפלילי הבין-לאומי.

עם זאת ישראל אינה פטורה מביקורת בין-לאומית שמפעילים מנגנוני בקרה "רכים" כגון ועדות האו"ם הבוחנות את רמת הציות שלה לנורמות בתחום זכויות האדם וועדות מומחים מטעם קרן המטבע הבוחנת את המדיניות הפיננסית שלה; וכן מביקורת של מנגנונים לא פורמליים כגון ארגוני זכויות אדם לא ממשלתיים והתקשורת הבין-לאומית. יתר על כן, אי-השתתפותה במנגנונים של שיפוט בין-לאומי הפועלים במסגרת אמנות בין-לאומיות או ארגונים בין-לאומיים חושף אותה לניסיונות אכיפה "אופקיים" או לא פורמליים של המשפט הבין-לאומי - הפעלת סמכות שיפוט אוניברסלית פלילית על ידי מדינות אירופיות כתחליף להעמדה לדין לפני בית הדין הפלילי, ואיום של מדינות או קבוצות של מדינות בהכנסתה לרשימות שחורות בתחום הסחר בבני אדם, ההגנה על קניין רוחני והלבנת הון.

ודוק, גם בעניין זה אפשר להצביע על תסמונת "כלים שלובים": העובדה שישראל נמנעת מלהכפיף את עצמה לשיפוט בין-לאומי לפני בתי דין בין-לאומיים בעלי סמכויות אכיפה אכן מפחיתה את הפגיעה בריבונותה ומותירה בידיה חופש תמרון מסוים; עם זאת, לתוך חלל האכיפה שנוצר נכנסים גופים חלשים יותר ולגיטימיים פחות (הם אינם מייצגים בהכרח קהילה מדינתית או את הקהילה הבין-לאומית בכללותה), אבל גם בעלי נטייה חזקה יותר להפעיל שיקול דעת מגמתי המוטה נגד ישראל. מכאן שהתוקף המשפטי המוגבל של הביקורת המושמעת כנגד רמת הציות של ישראל להתחייבויותיה הבין-לאומיות מתקזז בעצם עם עוצמת הביקורת ותדירותה (כך למשל העובדה שפעולות צה"ל חסינות מפני חקירה פלילית של בית הדין הפלילי מותירה על כנה, בלא בחינה ביקורתית, את טענותיהם של ארגוני זכויות האדם על ביצוע פשעי מלחמה של חיילי צה"ל; מצב עניינים זה, שבו מועלות טענות חריפות נגד ישראל וזו נתפסת כמי שאינה מעוניינת בבירורן באמצעות בתי דין בין-לאומיים, עלול להביא מדינות כגון בריטניה או ספרד לפתוח בחקירה פלילית נגד ישראלים).

בסופו של דבר ישראל עשויה למצוא את עצמה מופסדת משני כיוונים: חופש הפעולה שלה יצטמצם, והנזק התדמיתי שייגרם לה בשל הפקרת הזירה לגורמי אכיפה בלתי מרוסנים יהיה חמור במיוחד.

גם בכל הנוגע למישור ההליכי של הפיקוח הבין-לאומי - בחינת המידה שמנגנוני המשפט בישראל מפנימים את הדין הבין-לאומי - עמדתה המסויגת של ישראל ביחס לסמכותם של מנגנוני האכיפה הבין-לאומיים אינה פותרת אותה כליל מהצורך לבצע רפורמות בתחום זה: ראשית, פעולתם של אחדים מהמנגנונים המשפטיים הקיימים בזירה הבין-לאומית אינה תלויה כאמור בהסכמתה של ישראל. על כן היה ביכולתו של בית הדין בהאג לבחון את חוקיות הגדר/חומת ההפרדה במסגרת הליכים של חוות דעת משפטית (שאינן מצריכים את הסכמת המדינות המעורבות); המועצה לזכויות אדם מינתה את ועדת הבדיקה בראשותו של השופט גולדסטון לבחון את פעולות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה" בלי הסכמת ישראל; וקיימת אפשרות תאורטית שבית הדין הפלילי יפעיל את סמכותו ביחס לפעולות שעשתה ישראל על סמך הפניה ממועצת הביטחון (ייתכן אף על בסיס פנייה של הרשות הפלסטינית), בניגוד לדעתה של ישראל. גם המנגנונים "האופקיים" שנזכרו למעלה פועלים ללא הסכמת ישראל. במקרים אלה המוטיבציה של מנגנוני האכיפה הזרים, ולעתים גם סמכותם המשפטית, קשורות לשאלת קיומן של חלופות משפטיות בתוך ישראל פנימה המסוגלות לבחון בעצמן את הטענות כנגד מאזן הציות שלה.

שנית, עצם קיומם של הליכים יעילים בתוך ישראל לבירור טענות בדבר הפרות של המשפט הבין-לאומי מפחית מהלגיטימציה של טענות הנגד המועלות נגד ישראל ללא קשר למקורן - בית משפט זר, ארגון זכויות אדם או ועדת מומחים. יכולתה של מדינת ישראל להצביע על הליכים משפטיים בנושאים הקשורים להתחייבויותיה הבין-לאומיות, השואבים לגיטימציה מהיוקרה הנלווית לפעולתה של מערכת המשפט הישראלית, מאפשרת לא רק לתקוף את הצורך בחקירה חיצונית, אלא גם לבקר את ממצאיה (ואף להשפיע על ממצאים של גופי בדיקה עתידיים).

התובנה כי "נאמנים פצעי אוהב" וכי הם עדיפים מ"פצעי צד שלישי" שימשה את בית המשפט העליון כשבא להצדיק את החלטתו לקחת לו סמכות שיפוט בעניין תוואי הגדר/חומה ובנוגע לחוקיות מדיניות הסיכולים הממוקדים, מתוך מחשבה כי הדבר יפחית את החשש שבתי משפט זרים או בין-לאומיים הם שייקחו לידיהם את הטיפול בנושאים אלו. גם העובדה שישראל יכלה להעמיד כנגד חוות דעתו השלילית של בית הדין בהאג את פסק דינו המפורט של בית המשפט העליון בנושא הגדר/חומה הקהה מחודה של הביקורת החיצונית והפחיתה את פגיעתה בחופש הפעולה של ישראל.

עם זאת, אי-מעורבותה של ישראל במנגנוני שיפוט המעודדים רפורמות הליכיות מפחית את שיטתיות ההפנמה של הדין הבין-לאומי בישראל ומנציח מצבים שבהם נוצר פער כרוני בין שתי מערכות הדינים, לרבות היעדרם של הליכים מקומיים המתאימים לבחינת הפער האמור. כך למשל חוסר הנכונות להקים ועדת בדיקה ישראלית לחקר אירועי מבצע "עופרת יצוקה" משקף את חוסר המחויבות הישראלית לעמידה בדרישות ההליכיות המצופות כיום ממדינות הכפופות לפיקוח שיפוטי בין-לאומי. ספק אם אסטרטגיה זאת- המתיישבת עם התפיסה המסורתית של הריבונות- מתאימה למציאות שבה נוצרו מנגנוני פיקוח ואכיפה חלופיים הפועלים בתחום המצוי מחוץ לשליטתה של המדינה. ייתכן שתפיסה מתוחכמת יותר של ריבונות המדינה - הרואה בריבונות אמצעי להשפיע על פעילותם של גופים בין-לאומיים ומעין "כרטיס כניסה" לשיח הבין-לאומי על נורמות ויישומן - תראה בהפנמת הנורמה הבין-לאומית דווקא אמצעי שיבטיח לאורך זמן מידה רבה יותר של חופש פעולה למדינה ללא מעורבות חיצונית.

מקורות

ABRAM CHAYES AND ANTONIA HANDLER CHAYES, THE NEW SOVEREIGNTY: COMPLIANCE WITH INTERNATIONAL REGULATORY AGREEMENTS (1998).

Amichai Cohen, A "Domestic Courts and Sovereignty", in SOVEREIGNTY, SUPREMACY, SUBSIDIARITY 265 (Tomer Broude and Yuval Shany eds., 2008).

Ben Naftali, Orna, A Judgment in the Shadow of International Criminal Law: The Decision of  the Israeli High Court of Justice on the Legality of Targeted Killings, 5 Journal of International Criminal Justice 322 (2007).

Charter of the United Nations, 26 June 1945

European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, 4 November 1950

Eyal Benvenisti, Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts, 102 American Journal of International Law 241 (2008).

International Covenant on Civil and Political Rights, 16 December 1966

Protocol 11 of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, 11 May 1994

Protocol 14 of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, 13 May 2004

Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 1998

STEVEN GREER, THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS (2006).

THOMAS FRANCK, THE POWER OF LEGITIMACY AMONG NATIONS (1990)