סמכות החירום להרחיב את תפקידי שירות הביטחון הכללי: בעקבות בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה
המאמר בוחן באופן ביקורתי את סמכות החירום להרחיב את תפקידי שירות הביטחון הכללי, דן בפסיקת בג"ץ בנושא ומציע צעדים להחזרת סמכות חירום זו למסגרת שלטון החוק
Flash 90
בעקבות משבר הקורונה, הציבור הישראלי נחשף לראשונה לסמכות החריגה, הניתנת לממשלה בחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002, להרחיב את תפקידי השב"כ באישור ועדת המשנה לענייני השירות של הכנסת. מדובר בסמכות בעלת השלכות מרחיקות לכת על זכויות האדם בישראל, הפותחת פתח לשימוש בשלל הכלים המיוחדים הניתנים לשב"כ לצורך המאבק באיומים ביטחוניים חמורים דוגמת הטרור. בפסק דינו התקדימי בעניין בן מאיר נ' ראש הממשלה,בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (26.4.2020). שעסק בהחלטה להסתייע ביכולות המעקב הדיגיטליות של השירות במסגרת המאמץ למגר את נגיף הקורונה, בית המשפט קבע כי ניתן להיזקק לסמכות זו גם ביחס לנושאים – דוגמת הקורונה - החורגים מייעודו הביטחוני הקלאסי של השב"כ, אך זאת רק בנסיבות קיצוניות, בהן ישנו צורך דחוף להתמודד עם סכנה חמורה ומיידית שנשקפת לציבור בישראל. בכך, הוא המשיג מחדש את הסמכות שבחוק ככוללת מעין סמכות חירום, המעניקה לרשות המבצעת מרחב תמרון משמעותי להגיב לתרחישים בלתי צפויים באמצעות שירות הביטחון הכללי – לפרק זמן מוגבל עד שניתן לפנות למסלול חקיקה ראשית כדרך המלך.
במאמר זה אבקש לטעון כי על אף שפסק דינו של בית המשפט הטיל מגבלות חשובות על סמכות החירום של הממשלה להיעזר בשב"כ, עדיין מדובר במנגנון פרוץ. במקרה של הקורונה – בו הוצע להפעיל את סמכויות השב"כ על כלל אזרחי המדינה, וגם מקבלי ההחלטות יכלו לראות עצמם כיעדים פוטנציאליים של השירות – המהלך לווה בשקיפות יוצאת דופן וברגישות מהותית לסכנות הדמוקרטיות הטמונות בהפניית כוחותיו של שירות בטחון מסכל נגד אזרחים שומרי חוק. אולם, אין כל ערובה שהפעלה עתידית של הסמכות בידי הממשלה תזכה ליחס דומה. מבחינה פרוצדורלית, החוק (לפחות כפי שהתפרש עד היום) מאפשר להטיל תפקידים על השב"כ בחשאיות מוחלטת – ללא פרסום ברשומות וללא הבאת העניין לידיעת הציבור. בנסיבות אלו – אף שנדרש אישור חסוי של ועדת הכנסת לענייני השירות – פעולת הרשות המבצעת עלולה להיוותר חסינה מדיון ציבורי פומבי, ומכל אפשרות להעמידה לביקורת שיפוטית. בנוסף, ברמה המהותית, עיון במקרה היחידי הנוסף בו עלתה לדיון ציבורי ומשפטי שאלת סמכות השב"כ לעסוק בנושא שאינו ביטחוני טהור – הדיון במעורבות השב"כ במעקב אחר פעילים פוליטיים, המעורבים במחאה המסווגת כ"חתרנית לאומנית" – מעלה חשש משמעותי שמא כאשר הזכויות העומדות על הפרק הינן של "האחר", רגישות המערכת למחירים הכבדים, הטמונים בהפעלת שירות ביטחון מסכל כלפי אזרחים מן השורה, תהיה פחותה. כצעד ראשון להחזרת סמכות חירום זו למסגרת שלטון החוק, המאמר מציע לחייב את הממשלה לפרסם כל החלטה להטיל תפקידים נוספים על השב"כ ולקבוע כי דיוני ועדת המשנה לאישור החלטה כזו יתקיימו ככלל בדלתיים פתוחות.
סעיף 7 לחוק השב"כ קובע את ייעודו ותפקידיו של השירות. במובנים רבים, סעיף זה הינו לב ליבו של החוק – הוא קובע את התחומים בהם רשאי השב"כ לעסוק – ובכך תוחם את מרחב הפעולה שלו ומגביל את היקף התפרסותן של הסמכויות המפליגות הניתנות לו בדין.לדיון עדכני בייעוד ותפקידי השב"כ בחוק ראו אלי בכר שב"כ במבחן: ביטחון, משפט וערכי הדמוקרטיה 72-107 (2020). כן ראו: אריה רוטר חוק שירות הביטחון הכללי – אנטומיה של חקיקה 37 (2010). מטעמים ברורים, עיגון ברור וגלוי של ייעודו ותפקידיו של שירות ביטחון חשאי נחשב בעולם הדמוקרטי אחת המטרות החשובות ביותר של קביעת מסגרת חוקית לפעילותו.ראו אריאל צימרמן ומרדכי קרמניצר הצעת חוק השב"כ ניתוח משווה 18 (1997); האגודה לזכויות האזרח, "הצעת חוק השב"כ – הערות האגודה לזכויות האזרח" (23.1.2002). הוא מבטא את עקרון החוקיות – את היות הארגון כפוף לשלטון החוק – ומתווה את העקרונות הבסיסיים, האמורים להנחות את פעילותו.Dovydas Vitkauskas, The Role of a Security Intelligence Service in a Democracy (1999) הוא מהווה מחסום חשוב מפני השימוש בארגון למטרות פוליטיות צרות, וערובה מרכזית מפני הרחבת סמכויותיו מעבר למה שראוי בדמוקרטיה.צימרמן וקרמניצר, לעיל ה"ש 3, בעמ' 27. הוא מהווה גם כלי חשוב לעידוד פיתוחה של תרבות ארגונית, המכבדת את שלטון החוק והמדגישה את תפקיד הארגון בשמירה על הדמוקרטיה.Laurence Lustgarten, National Security and Political Policing: Some Thoughts on Values, Ends and Law, in Democracy, Law and Security: Internal Security Services in Contemporary Europe 322 (Jean-Paul Brodeur, Peter Gill and Dennis Tollborg, eds. 2003); כן ראו האגודה לזכויות האזרח, לעיל ה"ש 3. הוא גם חשוב לביסוס לגיטימציה ציבורית לפעילות הארגון בתחומים המסורים לו. במקרה של חוק השב"כ, לעצם הקביעה כי נושא מסוים נמצא בטיפול השירות השלכות מרחיקות לכת על זכויות האדם: רבות מן הסמכויות הפולשניות הקבועות בחוק – כגון הסמכות לבצע חיפושים סמויים בכלי רכב ובחצרים (לרבות בחומר מחשב), או לעשות שימוש בנתוני תקשורת – מתבססות על העילה הכללית, כי הן דרושות למילוי אחר תפקידי השב"כ הקבועים בחוק.ראו למשל סעיפים 10 ו-11 לחוק השב"כ.
לפי החוק, השב"כ מופקד על "שמירת ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו," מפני חמישה איומים קונקרטיים: "טרור, חבלה, חתרנות, ריגול וחשיפות סודות מדינה". חלק ממושגים אלה – ובראשם מושג ה"חתרנות", עליו נעמוד בהמשך הדברים – הם עמומים, ומותירים פתח רחב מדי לפרשנות. אולם, מדובר באיומים הנוגעים כולם לתפקידי הליבה הביטחוניים של השב"כ, העוסקים בהגנה על המדינה ועל המשטר הדמוקרטי מפני מעשיהם המכוונים של גורמים אנושיים עוינים. בעניין זה חוק השב"כ נקט גישה דומה לחוקים במדינות דמוקרטיות אחרות – שעל אף ההבדלים ביניהם הגבילו את שירותי ביטחון הפנים שלהם לאיומים חמורים, הנעוצים במעשיהם של בני אדם.ראו לעניין זה את ה-Canadian Security Intelligence Service Act, הקובע בסעיף 12 כי על השירות הקנדי לאסוף ולנתח מידע הנוגע לפעילויות לגביהם יש יסוד סביר להניח שמהווים איומים על ביטחונה של קנדה. "איום על ביטחונה של קנדה" מוגדר בחוק כשורה של מעשים חמורים של בני אדם, העלולים לפגוע בביטחונה של קנדה, כגון ריגול וחבלה: “Threats to the security of Canada means: (a) espionage or sabotage that is against Canada or is detrimental to the interests of Canada or activities directed toward or in support of such espionage or sabotage, (b) foreign influenced activities within or relating to Canada that are detrimental to the interests of Canada and are clandestine or deceptive or involve a threat to any person, (c) activities within or relating to Canada directed toward or in support of the threat or use of acts of serious violence against persons or property for the purpose of achieving a political, religious or ideological objective within Canada or a foreign state, and (d) activities directed toward undermining by covert unlawful acts, or directed toward or intended ultimately to lead to the destruction or overthrow by violence of, the constitutionally established system of government in Canada, but does not include lawful advocacy, protest or dissent, unless carried on in conjunction with any of the activities referred to in paragraphs (a) to (d).”; כן ראו ה-Security Service Act 1989 באנגליה, המגדיר את ייעוד ארגון ה-MI5 בהתייחס לאיומים הנשקפים מגורמים אנושיים. ראו גם את ה-Australian Security Intelligence Organisation Act 1979 האוסטרלי, המעגן את ייעוד ותפקידי ארגון ביטחון הפנים האוסטרלי, והמגדיר את "הביטחון" עליו מופקד השירות כהגנה על המדינה מפני ריגול, חבלה, אלימות פוליטית, קידום אלימות בין-קהילתית, מתקפות על מערכת ההגנה של אוסטרליה, מעשי התערבות זרה, הגנה על גבולות אוסטרליה מאיומים רציניים, ומילוי אחר המחויבויות של אוסטרליה כלפי מדינות זרות בנושאים אלו (ראו סעיף 4 לחוק, העוסק בהגדרות).
בנוסף, חוק השב"כ כולל "הוראת סל" שנויה במחלוקת – וחריגה בעולם הדמוקרטי – המאפשרת לממשלה להטיל על השב"כ תפקידים נוספים, מעבר לאלה הקבועים מפורשות בחוק.לביקורת שהושמעה על הוראת הסל בעת חקיקת החוק ראו צימרמן וקרמניצר, לעיל ה"ש 3, בעמ' 18; מסמך ההערות של האגודה לזכויות האזרח, שם. לדיון עדכני בהוראת הסל ובביקורת עליה ראו: בכר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 87-89. הוראה זו, המופיעה בסעיף 7(ב)(6) לחוק, מסמיכה את השב"כ לעסוק ב"פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת הכנסת לענייני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה". הדרישה, כי יהיה מדובר בפעילות הנוגעת ל"ביטחון הלאומי"– ולא סתם פעילות לקידום אינטרסים חיוניים אחרים של המדינה – נוספה לחוק במהלך הדיונים בכנסת כדי לצמצם את תחולתו לעניינים נוספים בעלי אופי ביטחוני.ראו הצעת חוק שירות הבטחון הכללי, התשנ"ח-1998, ה"ח 2689; עניין בן מאיר, פס' 18-19 לחוות דעתה של הנשיאה חיות; רוטר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 75, ה"ש 202.
בפועל, סמכויות הממשלה על פי חוק השב"כ מואצלות לרוב לוועדת השרים לענייני שירות הביטחון הכללי, הפועלת לפי סעיף 5 לחוק. מדובר בוועדה, המורכבת מראש הממשלה וארבעה שרים נוספים, ביניהם שר הביטחון, שר המשפטים והשר לביטחון פנים, והמרוכזת בידי המל"ל, בתיאום עם מזכירות הממשלה.ראו תיאור "ועדת השרים לענייני שירות ביטחון כללי" באתר משרד ראש הממשלה. על התנהלות ועדת השרים מוטל חיסיון גורף: לפי סעיף 35 לחוק יסוד: הממשלה, דיוניה והחלטותיה של הממשלה או של ועדת שרים, העוסקים בענייני ביטחון המדינה, הם ככלל סודיים. תיאור ועדת השרים לענייני השב"כ באתר משרד ראש הממשלה מבהיר, כי לפי עמדת הממשלה, חיסיון גורף זה חל על כלל דיוני הוועדה, "לרבות מועדי כינוסה, מקום כינוסה, סדר יומה, החלטותיה, והמשתתפים בישיבותיה". בפועל, החלטות הוועדה אינן מתפרסמות. גם דיוני ועדת הכנסת לענייני השירות (ועדת המשנה למודיעין ולשירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון), אשר נדרשת לאשר החלטה מצד הממשלה להרחיב את ייעוד השב"כ, ככלל חסויים.סעיף 6(ב) לחוק השב"כ. חשאיות זו מצטרפת לסעיף 19 לחוק השב"כ, המטיל חיסיון גורף על כללי, הוראות ונהלי הארגון, ולסעיף 14(2) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, המחריג את השב"כ מתחולת הוראות החוק.
פסיקת בית המשפט בעניין בן מאיר
על רקע חשאיות גורפת זו, החלטות קודמות מצד הממשלה להרחיב את ייעוד השב"כ לרוב לא התפרסמו – ולכן ממילא גם לא הועמדו לביקורת שיפוטית.תיאור כללי של תחומים אחדים שהוסדרו באמצעות סעיף 7(ב)(6) מובא ברוטר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 38, ה"ש 90: "הכוונה מכל מקום לאפשר פעילות כמו שיקום סוכנים, איסוף מידע ופעילות מבצעים למטרות גורמי ביטחון וקהילייה אחרים, שיתוף פעולה עם גורמים אחרים בארץ ובחו"ל שלא על בסיס ביטחוני במובן המצומצם וכיו"ב". כן ראו בכר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 88, 95-96. פסק הדין בעניין בן מאיר סימן אם כן את הפעם הראשונה בה בית המשפט נדרש לפרשנות הוראת הסל שבחוק השב"כ. ביקורת זו התאפשרה על רקע השקיפות יוצאת הדופן שסובבה את ההחלטה לערב את השב"כ בעניין הקורונה – החל מהחלטת הממשלה לפרסם את עצם הבחירה להסתייע בשב"כ ואת נוסח ההחלטה שקיבלה – ועד להחלטת ועדת הכנסת לענייני השירות לקיים את מרבית דיוניה בדלתיים פתוחות. בצעד חריג נוסף, המדינה פעלה לקראת הדיון גם להסרה חלקית של החיסיון החל על פרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בזמנו בוועדת החוץ והביטחון (ובהמשך בוועדה המשותפת לוועדת החוקה ולוועדת החוץ והביטחון) בעניין הצעת חוק השב"כ (מאז, תוקן תקנון הכנסת כדי לקבוע ברירת מחדל לפיה דיוני חקיקה בוועדת החוץ הביטחון יתקיימו בדלתיים פתוחות).ראו סעיף 120(ב)(3) לתקנון הכנסת.
השאלה המרכזית שעמדה לדיון בעניין בן מאיר היתה אם ניתן להסמיך את השב"כ, במסגרת סעיף 7(ב)(6) לחוק, לבצע מעקבים אחר אזרחים לצורך התמודדות עם מגפת הקורונה. בית המשפט לא הכריע בשאלה המהותית, אם ניתן להצדיק את הפגיעה הקשה בזכות החוקתית לפרטיות הכרוכה בכך, אלא מיקד את הדיון בסוגיה הפרוצדורלית: בהנחה שיש הכרח לערב את השב"כ בטיפול בקורונה, מה הדרך הראויה לעשות זאת? כיצד יש לפרש את התיבה "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה", המופיעה בחוק השב"כ, והאם ניתן להחיל אותה על ההתמודדות עם איום אזרחי על בריאות הציבור דוגמת הקורונה? ואם התשובה לכך חיובית – האם ראוי בכלל להיזקק למנגנון ההסכמה הקבוע בחוק השב"כ, או שמא יש לפעול לעיגון ההסדר בחקיקה ראשית של הכנסת?
ביחס לשאלה הראשונה בית המשפט קבע, כי המונח "ביטחון לאומי" הוא רחב יותר מ"ביטחון המדינה" במובן הצר. אמנם, הוספתו לסעיף 7(ב)(6) לחוק נועדה למנוע הרחבת תפקידי השב"כ לתפקידים אזרחיים – אולם בד בבד הוא עשוי להשתרע גם על איומים שאינם קיומיים ושאינם נעוצים במעשיהם הזדוניים של בני אדם. בהקשר זה בית המשפט הציע את מבחן הסכנה החמורה והמיידית לאזרחי ותושבי המדינה או לסדרי המשטר שלה: "ככל שמתרחקים מליבת העיסוק הביטחוני, על הממשלה מוטל הנטל להראות כי אכן מדובר בסוגיה המציבה סכנה חמורה ומידית לאזרחי מדינת ישראל או לסדרי המשטר במדינה, באופן המחייב את התגייסות כלל הגופים, ובהם שירות הביטחון שלה, לצורך התמודדות עם האתגר."עניין בן מאיר, פס' 23 לחוות דעתה של הנשיאה חיות. בית המשפט הבהיר כי מדובר במבחן המורכב משני מימדים: מימד מהותי ומימד הזמן:
"במימד המהותי, נדרש רף גבוה במיוחד של סכנה לאזרחי ותושבי המדינה. לא מדובר אומנם בהכרח באיום קיומו או באיום חתרני מעשה ידי אדם, אך ברי כי אין הכוונה לאיומים שגרתיים על הסדר הציבורי עמם מתמודדת המשטרה ורשויות האכיפה האזרחיות מדי יום. במימד הזמן, דרישת המיידיות קובעת שהסכנה חייבת להיות כזו שאין בנמצא אפשרות מעשית לפתח אמצעים אלטרנטיביים מתאימים יותר להתמודדות עימה טרם התממשותה".שם.
בית המשפט גם הדגיש כי כאשר מדובר בעניינים החורגים מ"ענייני ביטחון במובן הצר", האפשרות להיעזר בשב"כ באמצעות סעיף 7(ב)(6) אינה לתקופה בלתי מוגבלת. היא אפשרית "רק כל עוד מתקיימת דרישת המיידיות ואין בנמצא אמצעים אחרים להתמודדות דומה עם הסכנה החמורה".שם.
בכך דחה בית המשפט את העמדה הכוללנית של המדינה, שביקשה לאמץ פרשנות חובקת עולם של המונח "ביטחון לאומי", העשויה להשתרע באופן רחב על כמעט כל עניין הקשור לביסוס עתידה של החברה הישראלית – כמו החוסן הכלכלי-חברתי של המדינה, שירותי הבריאות והחינוך שלה, המשאבים האנושיים שלה ועוד.פס' 29-31 להודעת משלימה מטעם המשיבים 1-7 מיום 23.3.2020, במסגרת בג"ץ 2109/20. עם זאת, הוא קיבל כי בנסיבות קיצוניות במיוחד ניתן לראות גם את הצורך להתמודד עם איום אזרחי חמור ומיידי כאינטרס חיוני לביטחון הלאומי של המדינה, כמשמעות המושג בחוק. המצב ה"חריג והקיצוני" שנוצר עם פרוץ הקורונה, כך קבעו השופטים – "שעת חירום שטרם הכרנו כמותה" – עמד במבחן מחמיר זה, ולכן ניתן היה, בשלבים הראשוניים של המשבר, להסמיך את השב"כ לפעול בהתאם לסעיף 7(ב)(6) לחוק.פס' 25-27 לחוות דעתה של הנשיאה חיות.
מימד הזמן שיחק תפקיד מרכזי גם בתשובת בית המשפט לשאלה השניה – האם ראוי להסמיך את השב"כ באמצעות מנגנון ההסמכה המינהלי הקבוע בחוק, או שיש לפנות למסלול של חקיקה ראשית? בהקשר זה בית המשפט הסכים עם העותרים, כי הסמכת השב"כ לבצע מעקב נרחב אחר אזרחי המדינה כדי למנוע את התפשטות הנגיף היא הסדר ראשוני במהותו, אשר פוגע בזכויות בסיסיות ועל כן טעון ככלל הסמכה מפורשת בחוק.שם, פס' 29. עם זאת, בית משפט קבע כי דחיפות העניין משליכה על רמת המפורשות הנדרשת – ועל כן, עם פרוץ המשבר – ולמשך זמן מוגבל - ניתן היה להתבסס על ההסמכה הכללית הקבועה בחוק.שם, פס' 29-30. אולם, ככל שחולף הזמן, הולכת ופוחתת ההצדקה לכך, ולכן אם יש צורך בהארכת ההסדר (מעבר לכמה שבועות להשלמת הליך החקיקה) יש לעגנו בחקיקה ראשית של הכנסת, במסגרת הוראת שעה. בהתייחסו לשאלת המסלול הראוי להסדרת הסמכת השב"כ, בית המשפט עמד גם על היתרונות העקרוניים והפרקטיים שיש להליך חקיקה שקוף ומלא – המאפשר השתתפותם של חברי הכנסת מכלל סיעות הבית – על פני קביעה של הממשלה באישור הוועדה.שם, פס' 31-32.
בסיום פסק הדין – ועל אף שלא הכריעה בשאלת החוקתיות המהותית של הסדר המעקב שאומץ - הנשיאה חיות עמדה על חשיבות הזכות לפרטיות ועל הפגיעה המיוחדת – והחריגה בנוף הבינלאומי - הטמונה בהפעלת שירות הביטחון המסכל של המדינה בעניין אזרחי מסוג זה: "השימוש בכלים אשר פותחו במטרה להילחם בגורמים עוינים והפנייתם כלפי אזרחי ותושבי המדינה שאינם מבקשים להרע לה," היא הטעימה, "הוא מהלך העשוי להדיר שינה מעיניו של כל שוחר דמוקרטיה".שם, פס' 38. בהקשר זה, בית המשפט הדגיש את הצורך להשקיע מאמץ ניכר באיתורן של חלופות יעילות להסתייעות בשב"כ, ולהבטיח שקיפות ופיקוח ראויים על כל הסדר שיתגבש.שם, פס' 38-42.
על אף הפרשנות המרחיבה שבית המשפט אימץ ביחס לנושאים המהותיים, העשויים ליפול בגדר סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ, פסיקתו הטילה מגבלות משמעותיות על יכולת הממשלה להיזקק לו. הן המגבלה המהותית, הדורשת סכנה חמורה ומיידית לציבור, והן מגבלת הזמן, המחייבת פניה מהירה לאפיק חקיקתי גלוי - הינן בעלות חשיבות רבה. הן מבטאות הכרה בחשיבות עיגון תפקידי השב"כ בחקיקה גלויה, ובמחירים הדמוקרטיים הכרוכים בהפעלת ארגון ביטחוני מסכל כלפי אזרחים מן השורה. פסק הדין אינו עוסק בכך מפורשות, אך פרשנות סבירה שלו תעלה שגם כאשר מבקשים להטיל על השב"כ תפקידים הקשורים באופן הדוק יותר לייעודו הביטחוני ה"צר", דרך המלך היא לעשות זאת באמצעות חקיקה ראשית – תוך היזקקות לסעיף 7(ב)(6) באופן זמני בלבד.לעמדה לפיה מן הראוי להגביל את האפשרות להרחיב את תפקידי השב"כ בהחלטת ממשלה לתקופה קצובה בזמן, אחריה יש לפעול לתיקון חוק השב"כ ראו בכר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 89.
אולם, גם לאחר הטלת מגבלות חשובות אלה, סעיף 7(ב)(6) מציב אתגר משמעותי לשלטון החוק. כפי שראינו, במקרה של משבר הקורונה הממשלה בחרה לפרסם את החלטתה להסתייע בשב"כ – ודיוני ועדת המשנה התקיימו ברובם בפומבי, בהשתתפות מומחים ונציגי ארגוני חברה אזרחית. התנהלות זו אפשרה קיומה של ביקורת משמעותית על המהלך – הן בכנסת והן בבית המשפט –שאף הובילה לגניזת המהלך בידי הממשלה.צבי זרחיה "קבינט הקורונה קבע: השב"כ יפסיק לבצע איכון סלולרי של אזרחים" (8.6.2020). כמצויין בכתבה, החלטה זו התקבלה לאחר שגם ראש השב"כ הביע הסתייגות פומבית מהמשך השימוש בארגון למעקב אחר חולי קורונה. אולם חשוב להבין עד כמה מדובר בהתנהלות חריגה. בפועל – על אף שראש הממשלה מוסמך להתיר פרסומו של מידע הנוגע לשב"כ,סעיף 19 לחוק השב"כ. ועל אף שוועדת המשנה רשאית לפרסם מידע מתוך ישיבותיה (לאחר שמיעת עמדת ראש השב"כ)סעיף 6(ב) לחוק השב"כ. – המערכת נוהגת להתעקש על סודיות מוחלטת בכל מה שקשור להפעלת השב"כ, גם במקרים בהם ראוי היה לפעול אחרת – ובתי המשפט אינם נוטים להתערב בכך. ניסיונות חוזרים מצד ארגוני חברה אזרחית להביא לפרסום מידע כללי ביותר הנוגע – ולו בעקיפין – להפעלת סמכויות השב"כ נכשלו. כך למשל, בשנת 2009 הוגשה עתירה לבג"ץ בדרישה לקבל נתונים סטטיסטיים כלליים בנוגע להיקף השימוש בסמכות השב"כ למנוע מעצורים ביטחוניים להיפגש עם עורכי דינם.בג"ץ 2262/09 התנועה לחופש המידע נ' משרד ראש הממשלה (נבו, 2011) העותרים טענו, כי לאור חשיבות זכות ההיוועצות, חיוני לקיים דיון ציבורי בעניין היקף השימוש בסמכות המניעה – דיון שיכול להתקיים רק אם מידע בסיסי ביותר נחשף. אולם בית המשפט דחה את העתירה, תוך שקיבל את עמדת המדינה שחשיפת המידע, אפילו באופן חלקי "עלולה לפתוח צוהר שבסופו של דבר ושלא במתכוון יסייע במידה זו או אחרת לגורמים עוינים החפצים לפגוע במדינה".
במקרה נוסף, דחה בית המשפט העליון בנובמבר 2015 ערעור על דחיית עתירת חופש מידע לקבלת נתונים כלליים על מספר הפעמים, בהם התיר ראש הממשלה ביצוע האזנות סתר ביטחוניות לפי סעיף 4 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (לפי החוק, האזנות סתר ביטחוניות של השב"כ אינן טעונות אישור שיפוטי, אלא היתר מאת ראש הממשלה בלבד). על אף העובדה, שהמידע המבוקש לא נגע להחלטות השב"כ עצמו – אלא להפעלת הסמכות העצמאית של ראש הממשלה להחליט אם להתיר האזנות אלה – הערעור נדחה. בית המשפט קיבל את טענת המדינה, שאין למסור את המידע משום שהוא מוחזק בפועל בידי השב"כ – שהוא גם הגוף שיוזם את ההליך ומבצע את הפועלות שהותרו מכוחו.עע"מ 4349/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד ראש הממשלה (נבו, 2015). בית המשפט גם ייחס חשיבות לעובדה, שבפרק הזמן שבו מצוי המידע בידי ראש הממשלה, הוא מוחזק אצל המזכירות הצבאית, המוחרגת אף היא מתחולת חוק חופש המידע. עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה אף היא (דנ"מ 8020/15 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד ראש הממשלה (נבו, 2016).
רתיעה עמוקה זו מפני גילוי כל מידע הקשור להתנהלות השב"כ עלולה להוביל לכך, שהפעלות עתידיות של סמכות הממשלה להטיל תפקידים חדשים על השב"כ יישארו חסויים – כפי שקרה בעבר – וחסינים מביקורת ציבורית ומשפטית.ראו בכר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 88.
לחשש זה מצטרף החשש, כי כאשר סמכות זו תופעל כלפי ה"אחר", גם הביקורת המהותית עליה תהיה פחותה. בפסק דינה של הנשיאה חיות הודגש כי "הבחירה לעשות שימוש בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה, מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר."פס' 46 לפסק הדין. תחושה זו, לפיה נפרץ הסכר ונעשה שימוש תקדימי בכוחותיו הקיצוניים של השב"כ נגד אזרחים שומרי חוק – להבדיל מאויבים וטרוריסטים - היתה נחלתם של רבים. אולם, אין מדובר בפעם הראשונה בשנים האחרונות בה גויס השב"כ למעקב אחר אזרחים מן השורה, על סמך הסמכה חוקית עמומה ובעייתית, באופן העלול לפגוע בערכים דמוקרטיים.
בשנת 2017 ניתן פסק דין בבג"ץ 5277/13 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שרות הבטחון הכללי, שעסק אף הוא בשאלת ייעודו הראוי של ארגון ביטחוני חשאי במדינה דמוקרטית.בג"ץ 5277/13 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שרות הבטחון הכללי (נבו, 2017). להרחבה על פסק הדין ועל סמכות השב"כ לעסוק בחתרנות ראו: מרדכי קרמניצר "התנכלות שב"כ למתנגדי הכיבוש משרתת מטרות פוליטיות ופוגעת באמון הציבור" הארץ 15.8.2018; לילה מרגלית "השב"כ: מגן מפני חתרנות או חותר תחת הדמוקרטיה" בלוג סיווג ביטחוני 14.8.2018. פסק הדין דן במדיניות השב"כ לזמן פעילים פוליטיים לתחקורים בלתי פורמליים – מעין "שיחות אזהרה" – על רקע השתתפותם במחאה המסווגת כ"חתרנית לאומנית". מדיניות זו נסמכה על סמכות השב"כ לעסוק ב"חתרנות" - מושג עמום המופיע אף הוא בסעיף 7 לחוק - ועל החלטת ממשלה משנת 2004 המטילה על הארגון את האחריות לאיסוף והערכת מידע בנוגע ל"פעילות בתחום הסדר הציבורי שמבוצעת על ידי קבוצה או בודד, ממניעים אידיאולוגיים חתרניים, על רקע לאומני, אשר עלולה לפגוע בבטחון המדינה, בסדר המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו".החלטת ממשלה מס' 2040 מיום 13.6.2004.
פסק הדין הטיל מגבלות שונות על סמכות הזימון של השב"כ, אולם אישר עקרונית את עמדתו, כי מתפקידו לנטר "מחאות בהן קיים חשש להפרות סדר ואלימות ולפעילות בלתי חוקית על רקע לאומני חתרני"בג"ץ 5277/13, פס' ט' לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין. – וכי במסגרת זו הוא רשאי להזמין לשיחות גם פעילים, שאין טענה כי עברו על החוק או כי מתכוונים להפר אותו בעתיד. זאת, מכוח סמכותו הכללית של השב"כ "לקבל ולאסוף מידע" ביחס לנושאים השונים עליהם הוא מופקד – סמכות הפותחת פתח גם לשימוש במעקבים דיגיטליים.ראו סעיפים 8(א)(1) ו-11 לחוק השב"כ. ואכן, כפי שעלה מטיעוני המדינה בבג"ץ, נראה כי זימונו של אדם לשיחת אזהרה מסוג זה אינו אלא קצה הקרחון הגלוי של פעילות איסופית סמויה, המבוצעת מאחורי הקלעים.בג"ץ 5277/13, פס' ז' לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין. דוגמא בולטת שהובאה בפסק הדין למחאה שטופלה בידי השב"כ בהתאם למדיניות זו היתה מחאת האזרחים הבדואים נגד תכנית פראוור להסדרת ההתיישבות הבדואית בנגב - שזכתה לתשומת לב השירות בשל החשש, כי האירועים יהפכו לאלימים.שם, פס' יא' לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.
משמעות פרשנות זו של ייעוד ותפקידי השב"כ, כפי שאושרה בידי בית המשפט, היא כי אזרח שומר חוק עלול להפוך ליעד מודיעיני של השב"כ בשל סוג המחאה האזרחית בו הוא בוחר להשתתף: פעיל בהפגנות המוניות למען צדק חברתי או נגד הפרת הסטטוס קוו, אינו צפוי להיות נתון למעקבי השב"כ, גם אם קיים חשש ממשי שהמחאה תגלוש להפרות סדר קשות; ואם יעבור על החוק הוא יטופל בהתאם לכללים הפליליים הרגילים, המופעלים באופן גלוי בידי המשטרה. פעיל במחאה של הבדואים בנגב, לעומת זאת, עלול להיות נתון למעקבי השב"כ, אם יוחלט לסווגה כ"חתרנית לאומנית" על רקע חשש לקיומן של הפרות סדר.
בניגוד למעקב אחר חולי קורונה, סוגיית מעורבות השב"כ בניטור מחאה אזרחית לא עוררה סערה ציבורית משמעותית. היא לא גררה מעורבות אינטנסיבית של ועדות הכנסת, וגם התערבות בית המשפט היתה מצומצמת יותר. על אף שניתן לטעון כי מעקב סלקטיבי אחר פעילים פוליטיים חמור אף יותר ממעקב כללי אחר חולים – שכן בנוסף על הפגיעה בפרטיות, הוא פוגע בחופש הביטוי הפוליטי, בזכות המיעוט לשוויון, ובכבודם של אזרחים, המסומנים כאיומים ביטחוניים בשל השתתפותם במחאה ציבורית – החשש הכבד מפני הפעלת סמכויות השב"כ כלפי אזרחים שומרי חוק, שכה הדהד בשבועות האחרונים, לא הטריד את מנוחת הציבור.
לצד חששות אלה, יש לזכור את הנטייה הטבעית של גורמי הביצוע – הנושאים באחריות למניעתן של סכנות לביטחון או לבריאות הציבור - לשים דגש יתר על עוצמת האיומים, איתם הם נדרשים להתמודד. נטייה זו מעניקה משנה חשיבות לשמירה על יכולת הציבור לקיים דיון שקוף בנושא ולהביא אותו לביקורת שיפוטית. היא מעניקה משנה תוקף גם למימד הזמן – שכן לעתים חלוף הזמן מאפשר התבוננות מפוכחת יותר על עוצמתם של איומים, שבפתחו של משבר מצטיירים כחמורים במיוחד. בנוסף, לאור נטייה טבעית זו של גורמי הביצוע לתאר איומים באופן קיצוני ולעתים אף מופרז - ניתן לתהות אם די במבחן הסכנה החמורה והמיידית כדי למנוע שימוש יתר בסמכויות השב"כ במקרים שבהם אין הדבר ראוי. הימנעות בית המשפט מקביעה נחרצת, לפיה אין לעשות שימוש בשב"כ נגד איומים שאינם ביטחוניים "במובן הצר" – עלולה להותיר פתח רחב מדי להרחבת תפקידי השב"כ בעתיד. בהקשר זה, גם אם החלטות הממשלה יוחלפו בתוך זמן קצר בהוראות שעה, יש מקום לחשוש שזמניות החקיקה תקל על העברתה בכנסת, וכי עם הזמן ההסדרים הזמניים יתקבעו בספר החוקים הקבוע של מדינת ישראל.על זמניותן של הוראות שעה כגורם המקל על העברת חוקים הפוגעים בזכויות אדם, ועל החשש שחקיקת חירום זמנית תקבע נורמות שיהפכו עם הזמן לקבועות ראו: איתן בר-סימן-טוב וגאיה הררי-הייט "שעתן היפה של הוראות-השעה? עלייתה של החקיקה הזמנית בישראל ועקרונות לטיובה" עיוני משפט מא 539 (2019).
בעקבות פסק הדין בעניין בן מאיר, ניתן לראות בסמכות הממשלה להטיל על השב"כ תפקידים נוספים לשמירה על אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי – אך החורגים מייעודו הביטחוני ה"צר" – כמעין סמכות חירום, אשר בדומה לסמכות להתקין תקנות שעת חירום לפי סעיף 39 לחוק-יסוד: הממשלה, נועדה להתמודד עם מצבי סיכון חמורים ובלתי צפויים, הדורשים היערכות מיידית. בדומה לתקש"ח, סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ מאפשר לממשלה לקבוע הסדר ראשוני, שבימים כתיקונם היה צריך להיקבע בחקיקה ראשית של הכנסת; ובדומה לתקש"ח, לאחר הושטת העזרה הראשונה הדחופה, על הממשלה לפנות לאפיק החקיקתי.ראו: בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763 (1999); בג"ץ 2994/90 פורז נ' ממשלת ישראל, פ"ד מד(3) 317 (1990).
אולם בניגוד לתקנות שעת חירום, שהינן גלויות וטעונות פרסום ברשומות, החלטה מצד הממשלה להרחיב את ייעוד השב"כ עשויה להיוותר חשאית לחלוטין. על אף שמדובר בהסדר ראשוני, המשליך באופן מובהק על זכויות האדם, הוא יכול להתקבל בהחלטה חסויה – שכמוה כחקיקת סתר פסולה. כמו כן, בעוד סמכות הממשלה להתקין תקש"ח מותנית ככלל (לפחות תיאורטית) בהכרזה ספציפית של מליאת הכנסת כולה על מצב חירום – סעיף 7(ב)(6) מסתפק בפיקוח פרלמנטרי חסוי באמצעות ועדת משנה בלבד. פסק הדין בענין בן מאיר גם נמנע מלהציב את הדרישה – העולה לפחות מחלק מהפסיקה העוסקת בתקש"ח – שהכנסת תהיה מנועה מלדון בחקיקה הנדרשת מפאת מצב החירום.ראו עניין פריצקי, פס' 6 לחוות דעתה של השופטת דורנר; אריאל בנדור "מצבי חירום" ספר דורית ביניש 447, 464-468 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ, עורכים, 2018).
מתן סמכות כה קיצונית לרשות המבצעת להפעיל את שירות הביטחון המסכל ללא הסמכה חוקית, ובהחלטה סמויה, מקרב אותנו למודל החוץ-משפטי של ניהול החירום, המאפשר ויתור על עקרונות בסיסיים של שלטון החוק במצבי דוחק.על המודל החוץ-משפטי להתמודדות עם מצב חירום ראו Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin, Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice (2006) יש מקום לשקול ביטול סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ – ולחייב כל הרחבה של סמכויות השב"כ להיעשות בחקיקה ראשית; כאשר במקרי חירום קיצוניים, בהם לא ניתן לכנס את הכנסת במועד, ניתן להזדקק לפרק זמן קצר ביותר למנגנון התקש"ח. עד אז – מן הראוי לעגן בחוק חובה מפורשת לפרסם כל החלטה להטיל תפקיד חדש על השב"כ,לעמדה לפיה יש לפרסם כל מקרה של שימוש בסמכות להרחיב את תפקידי השב"כ באמצעות הוראת הסל ראו בכר, לעיל ה"ש 2, בעמ' 89. ולקבוע בתקנון הכנסת ברירת מחדל לפיה דיוני ועדת הכנסת לענייני השירות בעניין החלטה כזאת יתקיימו בפומבי. גם ללא תיקון החוק או התקנון, ראוי כי ראש הממשלה ויו"ר ועדת המשנה יפעילו את שיקול הדעת הניתן להם כבר היום בחוק כדי להבטיח את שקיפותם של ההחלטות והדיונים המתקיימים בנושא זה. זאת, על מנת לשמר את דיני החירום הישראליים במסגרת שלטון החוק.
*במסגרת תפקידה בעבר באגודה לזכויות האזרח, הכותבת טיפלה בחלק מהתיקים המוזכרים במאמר זה.
מאמר זה נכתב במסגרת גיליון מיוחד של הפרלמנט בשיתוף ה-INSS, בעריכת נדיב מרדכי ואל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך.