שעת חירום, סדר פעולות והצורך ב'כנסת זוטא'
המאמר מנתח את הלקחים משלב ההכרזה על מצב חירום ואת שלב החקיקה במצב זה. הכותבים סבורים כי גם אם מתקיים מצב חריג ונדיר שבו הכנסת במלואה אינה יכולה לתפקד, אין בכך סוף פסוק המחייב העברת הכוח לממשלה. ראוי לאמץ במקרה כזה פיתרון של "כנסת זוטא לשעת חירום"
Flash 90
מזה יותר ממאה שנה, ניתן לומר שקיימים שני נרטיבים מקבילים להבנת מצבי החירום. יש הרואים בו הזדמנות של הרשות המבצעת להרחיב את כוחה, או אפילו אמתלה שנועדה לתת לשלטון כוח כמעט בלתי מוגבל, ולאפשר לבעלי הכוח הפוליטי לכונן, באופן חוקי, משטר דיקטטורי. אחרים, והם הרוב, סבורים שעשויים להיות מצבים קיצוניים בהם נשקפת לחברה סכנה יוצאת דופן בחומרתה וכי במצבים אלה עשויה להידרש חקיקה מהירה לשם התמודדות עם אותה סכנה. המציאות מלמדת על התקיימותם של מצבי חירום (כמו מלחמה קשה, אסון טבע או מפגע בריאותי) שלשם התמודדות עם הצרכים המיוחדים שהם יוצרים, נדרשים אמצעים חריגים (מבחינת פוגענותם בזכויות אדם), כאלה שנחשבים כבלתי קבילים במצב של שגרה. עם זאת, מצב חירום יוצר תמיד פיתוי, תמריצים והיתכנות לדיכוי הדמוקרטיה. אם הוא מתקיים תחת שלטון שיש לו נטייה כזו ממילא, הסכנה הזו מתעצמת מאד. התבוננות במתרחש בהונגריה בימים אלה, כדי להרחיק עדות, ממחישה זאת היטב.ראו Gábor Halmai and Kim Lane Scheppele, Don’t Be Fooled by Autocrats!, The verfassungsblog (22.4.2020); רשימה זו עוסקת במצב החירום החוקתי שבחוק יסוד הממשלה, ולא במכלול הסמכויות שהופעלו ומופעלות לפי סעיף 20 לפקודת בריאות העם מס' 40, 1940. מסיבות אלה, יש לוודא לכן שההכרזה על מצב חירום תוגבל למקרים בהם יש הצדקה לכך, כלומר לכאלה בהם נשקף איום על "חיי האומה" וכי לא יהיה זה מהלך קל שניתן להשתמש בו גם נוכח משברים ואיומים שאינם מצדיקים זאת. חשוב לא פחות, צריך גם לוודא שלא ניתן יהיה לנצל את מצב החירום לפגיעה בלתי מוצדקת בערכי הדמוקרטיה.
ברשימה זו נתייחס לקווים מנחים ביחס לשני שלבים במצב החירום החוקתי: שלב ההכרזה על מצב חירום ושלב החקיקה במצב זה, וננתחם לאור כמה לקחים מפעילות הממשלה בעניין זה ב-'גל הראשון' של התמודדות הממשלה עם משבר הקורונה. התמקדות זו מוסברת אך ורק בקוצר היריעה. הרפורמה הנדרשת בחוק יסוד הממשלה בכול הנוגע למצב חירום היא רחבה ומקיפה יותר, אך לא נוכל להידרש כאן לכול הטעון תיקון חוקתי.
ההכרזה על מצב חירום
חוק יסוד הממשלה (בסעיף 38א) קובע שראתה הכנסת שקיים מצב חירום, רשאית היא, ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה, להכריז על מצב חירום. סמכות מוגבלת בזמן לעשות כן נתונה גם לממשלה (בסעיף 38 (ג) לחוק היסוד), כאשר לא ניתן לכנס את הכנסת.
הבעיה היא שהחוק אינו מגדיר מצב חירום מהו. בשים לב להשלכות המרחיקות לכת של הכרזה כזו, מתבקש שתהיה הגדרה כזו. הצטבר מספיק ניסיון במצבי חירום, כך שאין קושי מיוחד לקבוע הגדרה כזו. הגדרה אפשרית מצויה בהצעת חוקה בהסכמה,ראו חוקה בהסכמה: הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה (2005), בעמ' 134-136. המתייחסת, בסעיף 185, ל-"מצב של מלחמה או איום חמור ומיידי על קיום המדינה, על ביטחונה, על הסדר החוקתי או על חיי התושבים עקב אסון טבע או מפגע בריאותי". ניתן גם לשאוב השראה מהפרשנות לסעיף 4 לאמנת האו"מ בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות המגדיר מצב חירום וקובע את האיזונים בשעה שמדינה מחליטה להודיע על נקיטה באמצעים החורגים ממחויבויותיה לפי האמנה.סעיף 4 לאמנה הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 16 בדצמבר 1966,כ"א 31 , עמ' 269. והשוו למאמרו של יובל שני באסופה זו, זכויות אדם בזמן חירום: פרספקטיבת משפט בינלאומי [לינק והפנייה מלאה, כשיתפרסם] הלקח הראשון שעולה ממשבר הקורונה, אם כן, הוא הצורך בהגדרה טובה ומפורטת יותר של מצב החירום החוקתי.
לקח שני מהמשבר הוא הצורך בחוק מיוחד להתמודדות עם מגיפות, כמו גם בחינה שיטתית יותר של הצורך בחקיקת חירום מיוחדת למצבי חירום אזרחיים מסוגים אחרים. חשוב שתהיה ספציפיקציה של החקיקה, בין היתר לאור הערכתנו שסביר שחקיקה של חוק כללי למצב חירום יהיה טבול באותה הארומה הביטחונית שבה טבול מצב החירום החוקתי. ניתוח הליך החקיקה הראוי, הסדריו של חוק שכזה ואופן היישום הרצוי של אסדרה שכזו בחקיקה ספציפית אינו במסגרת רשימה זו. ראוי ללמוד, בעניין זה, ממשפטן של מדינות דמוקרטיות שהתמודדו בעבר עם מגיפה ושהתמודדות זו הובילה לאסדרה מקצועית של חקיקה ראשית הנוגעת להתמודדות עם מגיפות.
הלקח השלישי קשור לעובדת קיומו של מצב חירום כרוני בישראל, עניין הבא לידי ביטוי משפטי בתקפותה של הכרזה על שעת חירום מתמדת מאז שנת 1948, כאשר הכנסת מאריכה את שעת החירום מדי שנה, כמעט כעניין שבשגרה, מבלי שמתקיימת בחינה יסודית של המצב.בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (8.5.2012); השוו בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון נ' יושב-ראש הכנסת (23.3.2020); החלטה בבג"ץ 2144/20 מיום 25.3.2020. הדיון בחלק מהסוגיות סביב מצב החירום ומשבר הקורונה עודנו מתנהל, ראו בג"ץ 2399/20 עדאלה נ' ראש-הממשלה (החלטה מיום 21.4.2020; החלטה מיום 28.4.2020). וראו גם סקירתו של הצוות המשפטי לועדת החוץ והביטחון, בכותרת: "דיון בבקשת הממשלה לשוב ולהכריז על מצב חירום", מיום 31.5.2020, המופנה אל חברי הועדה המשותפת לעניין ההכרזה על מצב חירום (עותק מצוי בידי המחברים). חמור מזה, התקבלה אצלנו התפיסה – בהתנהלות הרשויות ובגיבוי מסוים של בית המשפט העליון – לפיה שעת החירום הביטחונית שהוכרזה (שאין חולק שמדובר שהיא ביטחונית) ומוארכת כל העת בעיקר בשל קיומם של חיקוקים שתוקפם מותנה בקיומה של הכרזה תקפה, הינה בעצם שעת חירום גמישה, פתוחה, שניתן לכלול בה כול מה שהממשלה רואה בו מצב חירום, גם אם אין לו קשר לביטחון המדינה מול אויביה, ולא נדרשת כלל הכרזה כאשר מאובחן מצב כזה.
ההכרזה על מצב חירום שנעשתה בזמנו איננה שטר על החלק שניתן להשתמש בו לכול צורך, ללא הכרזה תחילה. מצב החירום הביטחוני איננו וירוס המתפשט ומדביק ב"חירומיות" שבו מצבים שאינם חירום ביטחוני. דומה כי הן רשויות השלטון והן החברה הישראלית נעשו "מכורות" לרעיון של שעת חירום, ונדרש בדחיפות להתחיל בתהליך גמילה. יש מקום לבטל את שעת החירום המתמשכת ולהכריז על שעת חירום רק כשצריך ולזמן מוגבל. הלקח השלישי הוא איפוא ש'מצב החירום הקבוע' שלנו לא רק שאינו מוצדק לגופו – אלא גם יצר "רציפות" של הכרזת החירום, שהובילה לכך שהכנסת בכלל לא קיימה הכרזה ודיון במצב החירום ה-אחר.
הלקח הרביעי ממשבר הקורונה הוא שהיה צורך להכריז באופן מפורש על מצב חירום בריאותי לפני הוצאת תקנות לשעת חירום שנוגעות למצב חירום זה. ב'גל הראשון', ניתן לומר שהייתה 'קפיצה' להתקנת תקנות לשעת חירום מבלי הכרזה מיוחדת על מצב חירום בריאותי. הפעלת סמכויות שעת חירום סביב המשבר הנוכחי והתמודדות המדינה עם נגיף הקורונה מעלה שמצב החירום התמידי מנע מרשויות השלטון להפעיל את מצב החירום החוקתי בסדר הדברים הנכון. הממשלה, שבמקרה הנוכחי גם הייתה ממשלת מעבר, 'קפצה' להפעלת תקנות שעת חירום מבלי הכרזה מיוחדת על שעת חירום, ובעיקר – מבלי שהשאלה האם שימוש בתקנות שעת חירום דרוש תיבחן כדבעי. מבחינת סדרי שלטון תקינים, ובמיוחד מבחינת יחס הכבוד לזכויות האדם ששעת החירום מאפשרת לפגוע בהן פגיעות העולות על הפגיעות המוצדקות בשעה שאיננה של חירום, הכרח שיתקיים סדר פעולה נכון. כלומר, שיתמלא התנאי ל-"שלב א'" לפני שניגשים ל-"שלב ב'". הווה אומר: נדרשת תחילה הכרזה על מצב חירום, שרק אחריה ניתן להפעיל סמכויות של שעת חירום. זאת, בוודאי במקרה שבו מצב החירום אינו ביטחוני, אלא נובע מסיבות אחרות, במקרה הנוכחי – מגיפה. אין כול הצדקה לדלג על השלב הראשון. מצב דברים זה עלול לגרום לאצבע קלה מדי על ההדק מבחינת השימוש בתקנות שעת חירום למצבים שונים (לא ביטחוניים) כאשר ההצדקה לכך אינה מובהקת ואין תמריץ לברר באפן יסודי ורציני את נחיצותה. יתרה מזאת, המאבק בקורונה העלה כי הכללת ה'חירום האפידמי' בתוך ה'חירום הביטחוני' הובילה מקבלי החלטות לשוות למצב הראשון אופי ביטחוני, כאשר כזה לא קיים כלל, באופן שהשפיע לרעה על אבחון מדויק של המצב וצרכיו המיוחדים, המובדלים, במידה רבה, מאתגרי ביטחון. על כן, גם בהינתן שמצב החירום המתמשך ממשיך להתקיים, אין מקום להשתמש בו כבסיס לתחיקת חירום מכוח שעת חירום שאינה נוגעת למצב הביטחוני שלאורו מתקיים מצב החירום הזה.
הכרזה מיוחדת שכזו אינה דרישה שקשה לעמוד בה. הנטל שהיא מטילה הוא בחינה של המצב כדי לעמוד על מאפייניו, ובחינה של הצורך בסמכויות מיוחדות כדי להתמודד אתו. יש להזכיר שגם בלי סמכויות חירום, דרישת המידתיות מעניקה חבל ארוך למדי לפגיעה בזכויות במצב רגיל, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק זאת. נכון לחדד בקרב מקבלי החלטות שבחינה שכזו אכן תתקיים, ושלא תוחלף ב'ריצה' אל מצב החירום החוקתי שבסמכות הממשלה, ודאי לא תוך מעקף של הכנסת.
ראוי גם שההודעה המלווה את ההכרזה תהיה מפורטת ותכלול את האמצעים שנקיטתם נשקלת. נזכיר כי מה שמאפיין אמצעים שכאלה הוא שהם אינם באים בחשבון בשגרה; נחוצים באופן דווקני ( (strictlyעל ידי צורכי המצב הדחופים; ותכליתם היחידה היא התמודדות עם המשבר באופן שיאפשר חזרה מהירה ככל הניתן לשגרה. מתבקש גם להעמיד את תוקפה של ההכרזה על תקופה קצרה יחסית, הניתנת להארכה אם המצב מצדיק זאת. התקופה של שנה הנקובה היום בחוק יסוד הממשלה (סעיף 38 (ב)) היא ארוכה מדי. אין גם הצדקה להמשך תוקפה של תקנת שעת חירום עד ששים יום לאחר שמסתיים מצב החירום. כדי ליצור הפרדה ברורה בין מצב חירום למצב רגיל (שאינו חייב להיות מצב של שגרה "משעממת" נטולת איומים וסכנות, ובלבד שהם מתחת לסף המצדיק מעבר לחירום) וכדי להדגיש את האופי החריג של מצב החירום, הדינים הנקבעים לשעת החירום, שהם זמניים מטבעם, צריכים לפוג עם סיום מצב החירום, בכפוף לחריג של ביצוע צו אישי שניתן בשעת החירום.ראו סעיף 185 (ט) ב"חוקה בהסכמה", לעיל הערה 2.
הסמכות לחוקק
הסוגיה השנייה שתידון כאן, עניינה בסמכות לקבוע הסדרים נורמטיביים בשעת חירום, שנתונה אצלנו, כמו גם במדינות אחרות, לממשלה. בהקשר זה מתעוררת שאלת משמעותו של סעיף 39 (ה) לחוק יסוד הממשלה, לפיו "לא יותקנו תקנות שעת חירום ולא יופעלו.. אלא במידה שמצב החירום מחייב זאת". ראוי לשים לב שהתופעה של העברת סמכויות החקיקה של הכנסת אל הממשלה אינה תופעה שמאפיינת רק את מצב החירום, החריג. גם בשגרה, בעשורים האחרונים, ניתן לזהות תהליך זוחל של ירידת קרנו של הפרלמנט כמוקד לניהול דיון מהותי וקבלת החלטות ועליית כוחן של רשויות מבצעות חזקות. גם תהליך של 'התנשאותיות' (נטייה של משטרים פרלמנטריים להידמות למשטרים נשיאותיות)לטענה לפיה ישראל גם עוברת "פרסונליזציה פוליטית" ברמות גבוהות יחסית מבחינה השוואתית, ראו גדעון רהט, ירידת הקבוצה ועליית הכוכבים: מפוליטיקה מפלגתית לפוליטיקה אישית (2020) וההפניות לרהט וקניג שם. וריכוז כוח בידי מנהיגים חזקים מחזק מגמה זו. גם בשגרה, הרשות המבצעת מבקשת לעצמה כוחות חקיקה בקצב גובר. הרקע הזה עלול להוביל לזליגה מהירה ל'מצב החירום', ולמימוש הפיתוי של העברת סמכות החקיקה לרשות המבצעת גם במקומות שבהן אין לכך הצדקה. במצב חירום, אך טבעי הוא שגורמי הביצוע השונים, המופקדים על התמודדות עם המצב, ידרשו לעצמם סמכויות נרחבות ככול האפשר ועוד ועוד סמכויות כאלה. גם טבעי ששיקולים התומכים בהגבלת הסמכויות, כגון המחירים הכרוכים בהן מבחינת הפגיעה בזכויות האדם ומבחינת המחירים הכלכליים והחברתיים, יידחקו לקרן זווית. אווירת החירום, והפחד הכרוך בה (לרוב פחד מוגזם), גורמים לכך שכול האמצעים נחשבים ככשרים.
דרך המלך לקביעת נורמות כלליות היא החקיקה והיא צריכה להיעשות על ידי המחוקק, הנבחר על יד העם ומייצג אותו – שלו, ורק לו, נתכנו עלילות החקיקה. התקנת תקנות שעת חירום על ידי הממשלה אינה מצב רצוי. ולכן, כול עוד הכנסת יכולה לתפקד - וצריך לעשות מאמץ מרבי לאפשר לה תפקוד - מצב החירום אינו מחייב התקנת תקנות שעת חירום על ידי הממשלה. הכנסת יכולה וצריכה לעשות זאת בהליכי חקיקה שיותאמו לצורכי המצב, העשויים להצדיק, למשל, זריזות יתר בהליכי החקיקה.לדיון כללי בעניין מסלולי חקיקה מואצים, ראו איתי בר-סימן-טוב, דיני החקיקה, לז' עיוני משפט 645 (2016), 638. כמובן שגם האצתה של חקיקה יכולה להיות בלתי מוצדקת. מי שמכיר את הליך החקיקה יודע שכאשר הכנסת רוצה והממשלה מאפשרת לה, היא מסוגלת לחוקק במהירות שיא, אפילו חקיקה חוקתית.
מסירת הכוח לחוקק לממשלה מסיגה את גבולו של המחוקק ופוגעת פגיעה קשה בהפרדת הרשויות. זאת ועוד, מצב החירום עשוי להביא להטלת הגבלות קשות על הציבור וחשוב שהציבור יקבל אותן על עצמו. לשם כך, נדרש שלנורמות הללו תהיה, אם רק ניתן, לגיטימציה מרבית ולא לגיטימציה פגומה. כדי להבטיח הליכים מהירים, אבל מסודרים, מבוססי ידע ומושכלים, נדרש ריחוק יחסי מגורמי הביצוע והדפיקות על השולחן שלהם. ריחוק כזה, המתקיים בכנסת, שנגועה פחות מן הממשלה ב"ביצועיזם", עשוי לקדם בחינה קפדנית של התכליות אותן מבקשים לקדם והתאמת האמצעים ליעדם, לרבות בחינת חלופות פוגעניות פחות (תוך תשומת לב לנטייה של גורמי הבצוע לייחס לאמצעים שהם מבקשים לאמץ השפעת יתר חיובית ולא לראות את השלכותיהם השליליות). כך יש סיכוי טוב יותר להחלטות מוצדקות ומידתיות, כאלה שמקדמות את המאבק בגורם שיוצר את שעת החירום, תוך מזעור המחירים והנזקים הכרוכים בכך. החלטות כאלה יבטיחו, כאמור, את אמון הציבור, את המורל שלו בשעה קשה ואת החוסן החברתי שלו, שהם קריטיים לשם הבאת מצב החירום לסיומו.
המשבר גם מעלה, לטעמנו, לקחים לחיוב בתחום הפיקוח הפרלמנטרי והחקיקה. לאחר שוועדותיה של הכנסת הוקמו ופעילותן התאפשרה, בלטה לטובה עבודתן של "ועדת הקורונה", בראשות ח"כ עופר שלח וועדת המשנה לוועדת החוץ והביטחון – בראשותו של ח"כ גבי אשכנזי. זו מהווה, בראייתנו, הוכחה לחשיבות החוקתית והפרלמנטרית וגם לאפקטיביות של הכנסת בשעת חירום.
"כנסת זוטא לשעת חירום"
גם אם מתקיים מצב חריג ונדיר שבו הכנסת במלואה אינה יכולה לתפקד, אין בכך סוף פסוק המחייב העברת הכוח לממשלה. ראוי לאמץ במקרה כזה פיתרון של "כנסת זוטא לשעת חירום".
ניתן, וכך עושה למשל החוקה הגרמנית, לכונן בגוף המחוקק ועדת שעת חירום, ולתת בידיה את הכוחות הנמסרים במדינות אחרות לממשלה. סמכותה העיקרית של הוועדה היא להתקין תקנות שעת חירום שהמצב מחייב, והיא עושה כן בהליך יעיל, המותאם מבחינת משכו וטיבו לצורכי השעה. ניתן גם להסמיך את הוועדה, ולא את הממשלה - כהצעת חוקה בהסכמה - להכריז על מצב חירום קצר טווח (שבעה ימים או מספר דומה אלא אם הוארך או בוטל לפני חלוף התקופה), כאשר יש דחיפות בכך ולא ניתן לכנס את הכנסת, שהיא המוסד המופקד ברגיל על הכרזת מצב חירום. הרעיון הוא שהוועדה לא תהיה גדולה מדי מצד אחד (כדי לא להכביד על יכולת הפעולה שלה), ומצד שני גדולה מספיק כדי שיינתן בה ייצוג ליחסי הכוחות של הסיעות בכנסת באופן שיחזק את הבלמים והאיזונים וישמר את יכולת הפיקוח על הממשלה. בהצעת חוקה בהסכמה מטעמם של המכון הישראלי לדמוקרטיה והמועצה הציבורית בראשות הנשיא שמגר ז"ל שפעלה לצדו, הוצע, בהשראת החוקה הגרמנית, להעמיד אותה על עשרים חברים.
הוספה של הסדר "כנסת זוטא" להסדר שעת החירום החוקתי מתחייב בעינינו כלקח מהפעלת מצב החירום סביב משבר הקורונה. גם אם ניתן לקבל את העמדה לפיה לא ניתן היה לכנס את הכנסת לפני הפעלת תקנות לשעת חירום, קשה לקבל את הטענה לפיה לא ניתן היה לכנס חלק קטן ממנה. המשבר הנוכחי גם מעלה שנכון להתאים הסדרים חוקתיים שכאלה לעידן הטכנולוגי. בזכות הטכנולוגיה העכשווית, ועדת שעת החירום שתכונן הכנסת תוכל לעשות את עבודתה גם ללא התכנסות פיזית, על יסוד התכנסות וירטואלית, שיש להבטיח שתוכל תמיד להתקיים. רק אם כושלת המערכת הזו ונבצר מהוועדה כליל לעשות את עבודתה, תעבור הסמכות לממשלה.
כאשר ממשלה מבקשת להכריז מצב חירום או עושה כן בעצמה, הרצון ליטול לעצמה את הסמכות לחוקק עשוי להוות תמריץ משמעותי להכרזה כזו, גם כאשר אינה באמת נחוצה. אם יישלל התמריץ הזה, תובטח טוב יותר הענייניות בהכרזה על מצב חירום.
מאמר זה נכתב במסגרת גיליון מיוחד של הפרלמנט בשיתוף ה-INSS, בעריכת נדיב מרדכי ואל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך