זכויות אדם בזמן חירום: פרספקטיבת משפט בינלאומי

המאמר מציג בחינה ראשונית של האמצעים בהם נקטה ישראל במסגרת המאבק במגפת הקורונה בראי סעיף 4 לאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, המסדיר מצבי חירום, וממנה עולה ספק ביחס לנחיצות ומידתיות של חלק מהאמצעים ולגבי אחרים מתעוררת שאלה לגבי עצם ההצדקה לאמצם בלי הכרזה חדשה על מצב חירום ובלי הודעה מיוחדת על כך לאו״ם

Flash 90

מבוא

משבר הקורונה והצעדים הדרמטיים שהממשלה נקטה על מנת להתמודד עם המגיפה עוררו, בין היתר, דיון משפטי על אודות האופן בו יש לשמור גם במצב חירום על איזונים ובלמים בין רשויות השלטון בישראל, כמו גם על הדרך בה יש לאזן בין זכויות יסוד, כגון חופש התנועה והזכות לפרטיות, לבין האינטרס הציבורי בשמירה על בריאות הציבור. דיון משפטי דומה מתקיים גם במדינות אחרות אשר הכריזו על מצב חירום ונקטו במסגרתו צעדים דרסטיים, עם השלכות משמעותיות על זכויות האדם של תושביהן. לפי נתוני ארגון CCPR Centre שבג׳נבה, 87 מדינות הכריזו עד כה על מצב חירום, בזיקה למשבר הקורונה:  https://datastudio.google.com/u/0/reporting/1sHT8quopdfavCvSDk7t-zvqKIS0Ljiu0/page/dHMKB

הדיון המשפטי בנושא השלכות מצב החירום על הפרדת הרשויות ועל זכויות האדם מתקיים בשני מישורים נפרדים: בדין הפנימי של כל מדינה ומדינה ובדין הבינלאומי. רשימה קצרה זו תתרכז בדיון מן הסוג השני, ובאופן ספציפי, בדיון המתנהל על בסיס האמנה הבינלאומית המרכזית העוסקת בהגבלת זכויות אדם בשעת חירום - האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966 (ישראל הצטרפה אליה בשנת 1991).International Covenant on Civil and Political Rights, 16 Dec. 1966, 999 U.N.T.S. 171 אמנה זו משרטטת מסגרת נורמטיבית להפעלת סמכויות חירום, המחייבת את המדינות הרבות שהצטרפו לאמנה (173 מדינות). מתאר זה מספק פרספקטיבה להערכת המדיניות בה נוקטת ישראל מנקודת הראות של המשפט הבינלאומי (המשקף, ככלל, גם את הציפיות של הקהילה הבינלאומית מישראל). יש לציין בהקשר זה, כי על-פי פסיקתו של בית המשפט העליון, יש לפרש את חוקי מדינת ישראל לאור התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה. מכאן שלדין הבינלאומי עשויה להיות השפעה גם על ניתוח האמצעים שננקטו בישראל במסגרת המאבק בקורונה על פי הדין החל בישראל.

סעיף 4 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות

האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות מחייבת מדינות לכבד ולהבטיח את כיבודן של מגוון זכויות יסוד, לרבות הזכות לחיים, הזכות לחירות, הזכות להליך משפטי הוגן, חופש התנועה, חופש הביטוי, האיסור נגד עינויים, איסור האפליה וזכותו של מי שמשתייך לקבוצת מיעוט לשמר את דתו, שפתו ותרבותו. ככלל, הזכויות הקבועות באמנה אינן מוחלטות, אלא יחסיות. חלק מסעיפי האמנה המגדירים את הזכויות הכלולות בה מגדירים גם תנאים לפיהם ניתן להגביל את הזכויות. הפסקאות הכוללות תנאים אלו מכונות פסקאות הגבלה.כך למשל, סעיף 12 לאמנה המגן על חופש התנועה כולל את פסקת ההגבלה הבאה (פסקה ג׳): הזכויות שצויינו לעיל לא יהיו כפופות לכל הגבלות, למעט אותן הגבלות הקבועות בחוק, הנחוצות לשמירת הבטחון הלאומי, הסדר הציבורי (תקנת הציבור) בריאות או מוסר הציבור, או זכויות הזולת וחירויותיו המתיישבות עם הזכויות האחרות שהוכרו באמנה זו. חלק אחר מסעיפי האמנה אינו כולל פסקאות הגבלה, אך מניסוח הזכות עצמה הכלולה בהם עולה כי היא אינה מוחלטת (ולכן מדובר ב- ״הגבלות משתמעות״). כך למשל, בבסיס הזכות לפרטיות מצוי האיסור על התערבות ״שרירותית או בלתי חוקית״ בצנעת הפרט. משמע, התערבות שאינה שרירותית – מונח שהתפרש על ידי ועדת המומחים הבינלאומית המופקדת על ניטור יישום האמנה, ועדת זכויות האדם (Human Rights Committee), ככולל יסודות של חוקיות, נחיצות ומידתיות  – הנה מותרת.

מעבר לכך, המדינות רשאיות במצב חירום לחרוג מחלק מהתחייבויותיהן לפי האמנה, על בסיס התנאים הקבועים באמנה עצמה. הסעיף באמנה הקובע את העקרונות החלים במצבים בהם מדינה מגבילה זכויות אדם מטעמים הנובעים ממצב חירום עמו היא מתמודדת הנו סעיף 4.נוסחו של הסעיף, בתרגומו הרשמי לעברית, הנו כדלקמן:
א. בשעת חירום כללית המאיימת על חיי האומה ואשר על קיומה הוכרז רשמית, רשאיות המדינות שהן צד באמנה זו לנקוט אמצעים הגורעים מהתחייבויותיהן שעל-פי אמנה זו, במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב, ובלבד שאותם אמצעים לא יהיו בלתי מתיישבים עם התחייבויותיהן האחרות על-פי המשפט הבינלאומי ולא יגררו הפליה שתהא מבוססת אך ורק על טעמי גזע, צבע, מין, לשון, דת או מוצא חברתי.
ב. שום גריעה מן הסעיפים 6, 7, 8 (ס"ק א' ו-ב') 11, 15, 16, ו-18 לא תהיה מותרת לפי הוראה זו.
ג. כל מדינה בעלת אמנה זו המשתמשת בזכות הגריעה תודיע מיד לשאר המדינות בעלות האמנה, באמצעות המזכיר הכללי של האומות המאוחדות, על ההוראות שמהן גרעה ועל הטעמים אשר הניעוה לגריעה זו. הודעה נוספת תינתן באותה דרך, בדבר התאריך שבו תובא הגריעה לידי גמר. על סעיף זה כתבה בעבר ועדת זכויות האדם הערה פרשנית (הערה פרשנית 29 משנת 2001).Human Rights Committee, General Comment 29, States of Emergency (article 4), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) בחודש שעבר, הוועדה גם פרסמה הצהרה מיוחדת על האופן בו על המדינות ליישם את סעיף 4 בקשר עם מגפת הקורונה.Human Rights Committee, Statement on derogations from the Covenant in connection with the COVID-19 pandemic, UN Doc. CCPR/C/128/2 (2020)

סעיף 4 לאמנה כולל כמה עקרונות משפטיים חשובים: א. חומרת מצב החירום – מדינה יכולה להצדיק סטייה מהתחייבויותיה לכבד את זכויות האדם הקבועות באמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות רק אם היא מתמודדת עם סיטואציה קיצונית ״המאיימת על חיי האומה״, כגון מלחמה, אסון טבע או מגפה קשה; ב. יש צורך בהכרזה רשמית על מצב חירום על פי התנאים הקבועים בדין הפנימי של המדינה; ג. יש גם דרישה להודיע למדינות החברות באמנה על ההחלטה לעשות שימוש בסמכות החריגה מהאמנה. ההודעה צריכה לכלול הסבר על הסיבות לחריגה, על האמצעים הננקטים ועל הזכויות מהן תתבצע חריגה; ד. לא ניתן לחרוג מהזכויות ״משוריינות״ שסעיף 4 מונה, כגון הזכות לחיים, האיסור נגד עינויים וחופש הדת והמצפון,הרשימה המלאה של הזכויות ה״משוריינות״ מפני חריגה במצב חירום, כוללת הזכויות הבאות: הזכות לחיים, האיסור נגד עינויים, האיסור נגד עבדות, האיסור על מאסר חייבים, האיסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית, החובה להכיר בכל פרט כבעל אישיות משפטית וחופש הדת והמצפון. אם כי אין מניעה להסתמך איפה שהדבר אפשרי על פסקאות הגבלה והגבלות משתמעות הכלולות בסעיפים המפרטים את תוכנן של הזכויות המשוריינות (כך למשל, למרות שחופש הדת היא זכות משוריינת, ניתן להגביל לפי ס׳ 18 לאמנה את חופש הפולחן הדתי, באופן המעוגן בחוק אם הדבר נחוץ לשם להגנה על תכליות מסוימות המוגדרות בסעיף, הכוללות הגנה על בריאות הציבור); ה. כמו כן, לא ניתן לסטות מהתחייבויות אחרות הקבועות במשפט הבינלאומי, למשל בדיני המלחמה; ו. האמצעים החורגים מההתחייבויות של המדינות צריכים להיות מוצדקים כנחוצים ביותר ומידתיים ביחס למצב החירום; ו-ז. לא ניתן לנקוט באמצעים חורגים מפלים.   

הצהרת הוועדה מחודש אפריל 2020 הצביעה על כמה קשיים ואתגרים ביישום סעיף 4 שהתעוררו במהלך המאבק של מדינות רבות במגפת הקורונה. ראשית, הוועדה מצאה למקום לציין כי רוב המדינות שהכריזו על מצב חירום לא הודיעו רשמית לאו״ם על כוונתן לחרוג מהוראות האמנה (רק 13 מדינות הודיעו על כך רשמית). יש לציין, כי מבחינה עקרונית, זו אינה בהכרח בעיה. למעשה, ההצהרה מזכירה למדינות כי אין לחרוג מהאמנה מקום בו ניתן לממש את המטרה של מאבק יעיל במגפה במסגרת הוראות האמנה – קרי, להגביל זכויות, ולא לחרוג מהן כליל. עם זאת, הוועדה הביעה חשש כי חלק מהמדינות נקטו באמצעים שאינם מתיישבים לכאורה עם הוראות האמנה, והזכירה להן כי מדינות שלא הודיעו על החריגה לא יוכלו להסתמך מאוחר יותר על הוראות סעיף 4 לאמנה.

בין הנקודות החשובות האחרות שההכרזה פרטה ניתן למנות את הנקודות הבאות:

• מטרת אמצעי החריגה הנה לאפשר חזרה לשגרה בה ניתן יהיה ליישם באופן מלא את האמנה.
• אמצעי חריגה צריכים להיות מוגבלים, במידת האפשר, בזמן, במרחב ומבחינה נושאית.
• עקרון המידתיות חל גם על האמצעים עצמם וגם על ענישה בגין הפרה של חוקי שעת חירום.
• על המדינות לשקול להמיר איסורים מוחלטים על פעילות מחשש להדבקה בהגבלות מתונות יותר על פעילות להן נלווים אמצעי בטיחות מתאימים, כמו ריחוק חברתי.
• בנוסף לאיסור לחרוג מזכויות משוריינות אין לחרוג גם מערובות פרוצדורליות החיוניות להגן על זכויות אלה, ועל עקרונות בסיסיים של שלטון חוק ועקרון החוקתיות. ערובות אלה כוללות זכות גישה לערכאות, זכות להליך משפטי הוגן וזכות של קרבנות של הפרה לקבל סעד.
• על מדינות לשים לב במיוחד לשלומם של אנשים שחירותם נשללה ואנשים המצויים בסגר. בהקשר זה יש לשים לב במיוחד לגישה לשירותים רפואיים במתקני כליאה ולהתמודדות עם אלימות במשפחה בתנאי סגר.
• על המדינות להיאבק בהסתה לאלימות, גזענות או שנאה כלפי מיעוטים וזרים בקשר עם מגפת הקורונה.
• חופש ביטוי, גישה למידע ומרחב אזרחי לדיון ציבורי הנם ערובות חשובות נגד ניצול לרעה של סמכויות שעת חירום ויש לשמור עליהם.

ישראל בראי סעיף 4

ישראל נמנית על רשימה ארוכה של מדינות אשר, מחד, נזקקו לסמכויות שעת חירום במסגרת ההתמודדות שלהן עם מגפת הקורונה, אך מאידך, לא הודיעו על חריגה מהאמנה. משמעות הדבר הנה כי ישראל מחויבת מבחינה משפטית בכל הוראות האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, כולל אלו מהן כן ניתן היה לחרוג בשעת חירום. מכאן, שאת כל הצעדים בהם נקטה ישראל במסגרת המאבק במגפת הקורונה המגבילים זכויות אדם, כגון חופש התנועה והזכות לפרטיות, יש לבחון לפי פסקאות ההגבלה הקבועות באמנה, או מקום בו הדבר רלוונטי, לפי ההגבלות המשתמעות מסעיפי האמנה. 

יש לציין, כי בפועל ההבדלים בין הגבלת זכויות מכוח פסקאות ההגבלה וההגבלות המשתמעות המצויות בסעיפי האמנה לבין חריגה מהוראות האמנה אינם רבים. בשני המקרים יש לעמוד במבחני נחיצות ומידתיות ולכבד את האיסור על אפליה. כאמור, ישנן גם זכויות משוריינות שממשיכות לחול בכל המצבים. שני ההבדלים העיקריים בין הגבלת זכויות לחריגה מזכויות הנם כדלקמן: (א) ישנן זכויות לא משוריינות אשר האופן בו הן מוגדרות באמנה לא כולל הוראות הגבלה מפורשות או משתמעות. היכולת להתנות על זכויות אלה תלויה בשאלה אם בוצעה חריגה מהאמנה אם לאו. בין זכויות אלה ניתן למנות הוראות מסוימות של סדר דין משפטי (כגון החובה לנהל הליכים משפטיים במהירות) ודיני מעצר (כגון החובה להביא חשוד בתוך זמן קצר בפני שופט), זכות הכניסה של אדם לארצו שלו, וזכויות מיעוטים לפולחן דתי ולשמירה על תרבותם; (ב) לגבי זכויות לא משוריינות אשר כוללות הוראות הגבלה, הרי שאם לא נתבצעה חריגה מהן יש לפעול בהתאם לתנאים הספציפיים הקבועים בפסקאות ההגבלה השונות, המאפשרות הגבלת זכויות לתכליות ספציפיות בלבד. כך למשל, את חופש הביטוי ניתן להגביל רק באופן הקבוע בחוק, לתכליות מסוימות (בטחון לאומי, סדר ציבורי, בריאות הציבור, מוסר ציבורי או מוניטין של אחרים) ולא לתכליות אחרות. במילים אחרות, חריגה מזכויות מסוימות בשל מצב החירום מגדילה במידה מסוימת, אם כי לא דרמטית, את חופש הפעולה של המדינה במסגרת האמנה.

נראה כי האמצעים בהם נקטה ישראל עד כה במסגרת המאבק במגפת הקורונה מעלים שאלות כלליות של איזון בין זכויות אדם לבין האינטרס הציבורי אשר הנן רלוונטיות לבחינת חוקיותם לאור האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, עם או בלי חריגה. בחינה מדוקדקת של חוקיותם של אמצעים אלו לאור המשפט הבינלאומי חורגת מהיקפו של נייר זה. ניתן להסתפק בשלב זה בהעלאת ספק בדבר ההתאמה לאמנה של אמצעי אחד ספציפי - הסמכת השב״כ לבצע מעקבים אחר תושבי המדינה כאמצעי התומך בחקירות האפידמיולוגיות שמבצע משרד הבריאות. זהו צעד קיצוני שאף מדינה דמוקרטית אחרת לא נקטה (מדינות אחרות המבצעות מעקבי הדבקות מתבססות בעיקר על שימוש באפליקציות וולונטריות), ועל המדינה נטל כבד להצדיק את הנחיצות והמידתיות שלו – בעיקר, להצביע על העדרן של דרכים אחרות, לרבות עידוד שימוש באפליקציות וולונטריות שפוגעות פחות בזכות לפרטיות, על מנת להשיג מידע על מסלולי הדבקה של חולים בקורונה. על המדינה גם להצדיק את היחס בין התועלת שבמעקבי השב״כ לבין הפגיעה הקשה בפרטיות ובחירויות האזרח הגלומה בהפניית כוחה השלטוני של סוכנות ריגול כלפי אלפים רבים מתושבי המדינה. יש לציין גם, כי אין לשימוש בסמכויות השב״כ תאריך סיום מוחלט, שכן הסמכתו בחקיקה זמנית מתחדשת מעת לעת (ולכן מדובר באמצעי חירום שאינו מוגבל, כנדרש, על ציר הזמן).

מקרה אחר, המעלה בעיה משפטית ספציפית בשל העדר ההודעה על חריגה מהאמנה, הוא ההגבלות שהוטלו על פעילות בית המשפט בשל מגפת הקורונה, שכללו דחיה של דיונים משפטיים רבים. הגם שניתן להצדיק הגבלות כאלה כאמצעי חירום לשם הגנה על בריאות הציבור, לא ברור אם ניתן לעשות זאת לפי האמנה בלי חריגה על בסיס סעיף 4. סוגיות רגישות אחרות המתעוררות בקשר עם המאבק בקורונה בישראל, אשר תחייבנה בחינה מדוקדקת על בסיס האמנה, כוללות, בין היתר, הגבלות מסוימות שהוטלו על חופש התנועה (למשל, האיסור על פעילות ספורטיבית יחידנית ברדיוס העולה על 100 מ׳), הטיפול בהסתה הפומבית נגד ציבורים מסוימים (בעיקר חרדים), וההתמודדות עם אלימות במשפחה, הנוגעות לחובה הפוזיטיבית של המדינה להגן על ציבורים פגיעים בכל המצבים.

יש לציין, לבסוף, כי ספק אם לרשות ישראל כלל עמדה האפשרות לחרוג מהאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות. אמנם, בשל חומרתה, מגפת הקורונה יכולה לספק הצדקה להכרזה על שעת חירום לפי סעיף לאמנה 4, אך ישראל לא הכריזה על מצב חירום מיוחד על בסיס חוק יסוד: הממשלה המאפשר הכרזה על מצב חירום. במקום זה, היא הסתמכה על מצב החירום הקבוע הקיים בה מאז 1948. פרקטיקה זו אינה מתיישבת עם הרעיון שבבסיס דרישת ההכרזה הפנים-מדינתית המצוי באמנה, והיא בחינה של הצורך הקונקרטי בהפעלת סמכויות חירום מצד רשויות המדינה השונות. בנסיבות אלה, לא ברור אם התנאי הראשון של הכרזה רשמית הקבוע בסעיף 4 נתמלא. מכאן, שגם במישור השמירה על הפרדת הרשויות בעת חירום, יש פער בין הפרקטיקה הישראלית לבין הנורמה הבינלאומית.

סיכום

מחויבותה של חברה לזכויות אדם נבחנת דווקא במצב חירום, כאשר ישנם צרכים דוחקים המצדיקים הגבלה מסוימת של הזכויות. אמנם, דיני זכויות האדם של המשפט הבינלאומי מכירים באפשרות להגביל זכויות אדם במצבי חירום, ואפילו לחרוג מחלקן בשעת חירום, אך האמנה דורשת כי גם בעת חירום יישמרו כללים מסוימים פרוצדורליים ומהותיים, הנועדים להבטיח שמירה על שלטון החוק, איזונים ובלמים בין הרשויות השונות וכי תישמר ההגנה על ליבה חיונית של זכויות אדם.

בחינה ראשונית של האמצעים בהם נקטה ישראל במסגרת המאבק במגפת הקורונה בראי סעיף 4 לאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות המסדיר מצבי חירום, מצביעה כי חלק מהאמצעים שננקטו מעלים שאלות לגבי הנחיצות והמידתיות, ולגבי חלק אחר מתעוררת שאלה לגבי עצם ההצדקה לאמץ אותם בלי הכרזה חדשה על מצב חירום ובלי הודעה מיוחדת על כך לאו״ם.

*סגן נשיא למחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, חבר הועדה לזכויות אדם של האו״ם.

---

מאמר זה נכתב במסגרת גיליון מיוחד של הפרלמנט בשיתוף ה-INSS, בעריכת נדיב מרדכי ואל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך