משבר הקורונה וחוסן דמוקרטי בישראל: מתאר להפקת לקחים

המאמר מציג דיון במספר סוגיות הנוגעות לחיזוק מוסדות וערכים דמוקרטיים בתהליכי קבלת החלטות בישראל, לאור הפקת לקחים מפעילות המדינה, עד כה, למיגור מגפת הקורונה. המאמר מפרט אמות מידה לשמירה על חוסן דמוקרטי ובהן: שמירה על איזונים ובלמים על כוחה של הרשות המבצעת; הגנה על חופש ביטוי והחירות לבקר את השלטון; הגנה ראויה על זכויות האדם; השימוש הראוי בחקיקת חירום; שקיפות ואמינות; וחיזוק יסודות דמוקרטיים בתהליך קבלת ההחלטות

Flash 90

מאמר זה ידון במספר סוגיות הנוגעות לחיזוק מוסדות וערכים דמוקרטיים בתהליכי קבלת החלטות בישראל, לאור הפקת לקחים מפעילות המדינה עד כה למיגור מגפת הקורונה. לטעמנו, בכל הנוגע לביצור והגנה על ערכים ומוסדות דמוקרטיים, התקופה שבה אנו מצויים היא בעלת חשיבות מיוחדת בעקבות הטלטלה שהביאו עימם המשבר הנוכחי והאתגרים הקיימים שאליהם הוא התפרץ. הפעולה חסרת התקדים מכוח סמכויות שעת חירום וההערכה הסבירה כי ישראל תתמודד גם בעתיד עם תרחישי חירום, בין אם בשל התפרצות חוזרת של המגפה, או בשל אסונות ומשברים אחרים, מצדיקות בחינה והערכה של איתנותה של הדמוקרטיה בישראל בהתמודדות עם מצבי חירום. בראייתנו, חוסן דמוקרטי, קרי השאלה עד כמה המערכת הדמוקרטית חסינה גם בעת משבר ויכולה להתאושש ממנו כהלכה, חשוב לא פחות ממדדי חוסן אחרים. לאור זאת, לאחר רקע קצר, ננסה לפרוט אותו לאמות מידה ולהמלצות שיוכלו לשמש מקבלי-החלטות, כמו גם לסייע לציבור בהערכת פעולות המדינה.

הגבלות משבר הקורונה כאתגר דמוקרטי

עבור אזרחי ישראל כולם ואזרחי מדינות רבות בעולם, כולל דמוקרטיות מובילות, השבועות החולפים התאפיינו במגבלות חסרות תקדים על חירויות הפרט ועל המרחב הדמוקרטי. כדי לבלום את התפשטות המגפה, הזכויות והחירויות של כולנו, ובעיקר חופש התנועה והזכות לפרטיות, הושעו בצורה חסרת תקדים, אפילו יותר מאשר בחלק ממלחמות ישראל, זאת במסגרת חקיקת חירום שהוציאה הממשלה, בחלקה אף ללא פיקוח פרלמנטרי. במסגרת שעת החירום הושבתה מערכת בתי-המשפט באופן כמעט מלא, הופעלו כוחות הצבא, הן בסיוע למערכות האזרחיות בדפוסים צבאיים של 'תיאום וקישור' והן בסיוע מודיעיני, והשב"כ, שאמון על מניעת פגיעה מצד אויבי המדינה, הופעל למעקב אחר תושבי המדינה, לשם איתור מי שבאו במגע עם נשאי הנגיף. הציבור בישראל, בדומה לציבור במדינות דמוקרטיות אחרות ברחבי העולם, הפגין נכונות לוותר על זכויות אלו בשם הצורך להגן על האינטרס הציבורי הכללי.

יש, לטעמנו, באופן בו התמודדו מדינות שונות בעולם עם משבר הקורונה כדי ללמד על הערך המוסף של משטר דמוקרטי על פני משטרים אחרים. אף שהמדובר בסוגיה מורכבת ושנכון לבצע מחקר והערכה שלה במרחק הזמן, ניתן להצביע כבר בשלב זה על כמה מיתרונות הדמוקרטיה. ראשית, הקורונה הוכיחה עד כמה חשובה אמינותו של השלטון הנבחר המנהל את המשבר. חלק מהמדינות הבלתי דמוקרטיות התאפיינו בהסתרת ממדי הבעיה ובהעברת נתונים חלקיים או שקריים לציבור, באופן שפוגע בהגנה על בריאותם של אזרחי מדינות אלו. במשטר דמוקרטי יש בסיס חזק יותר לדרוש מהממשלה להתנהל בשקיפות ואפשרות לבקר אותה על הסתרת מידע. שנית, היכולת לבקר את השלטון ולחשוף תקלות באופן התנהלותו, אשר מתקיימת במשטר דמוקרטי מהותי, מייצרת שכבת הגנה נוספת על האוכלוסייה ואף מבטיחה שנבחרי הציבור יקדמו את טובתה ולא רק את טובתם האישית, כפי שנוטים לעשות שליטים אוטוריטריים. שלישית, הטלת מגבלות נרחבות על חירויות וזכויות של הפרט, שמתרחשת במדינות רבות בעולם, מחייבת פיקוח צמוד ואיזונים ובלמים בין רשויות השלטון, כדי להבטיח שלא ינוצל לרעה. בחלק מן המדינות שאינן דמוקרטיות הגבלות אלו שימשו, בין היתר, ככסות לפעילות נגד מתנגדי שלטון, לפיזור הפגנות, ולהחלשת גורמי אופוזיציה. במדינות בהן יש מסורת דמוקרטית יציבה ומתקיים פיקוח אפקטיבי על השלטון לא התאפשרו פרקטיקות כאלו.

בין אם אנו סבורים שמדינת ישראל נענתה כראוי לאתגר שהציבה בפניה המגיפה; או מחזיקים בדעה שהמדינה הגבילה אותנו יתר על המידה – הרי שהמציאות חסרת התקדים מחייבת לערוך "חשבון נפש דמוקרטי". חשבון כזה מתחייב גם בשל החשש שמדובר במשבר מתמשך שיוביל לשגרה חדשה הכוללת המשך הגבלות על חירויות וזכויות. אנו מבקשים לבחון את תפקודם והמשך פעילותם של מארגים ומוסדות דמוקרטיים חיוניים ואת הצורך בהגנה עליהם.

את איתנותה של הדמוקרטיה אפשר להגדיר כ-"חוסן דמוקרטי" תוך השאלת המונח "חוסן" המשמש לבחינת חוסנה של חברה. חוסן "מבטא את יכולתה של (כל) מערכת להתמודד בגמישות עם הפרעה קשה (אסון) בהתחשב בחומרתה, להכיל את נזקיה ואת הנסיגה התפקודית הבלתי נמנעת שהיא גורמת, ולהתאושש ממנה במהירות בחזרה למצב של תפקוד מערכתי ייעודי תקין".מאיר אלרן, ציפי ישראלי, כרמית פדן ואלכס אלטשולר, חוסן חברתי בעוטף עזה במבצע 'צוק איתן, צבא ואסטרטגיה, כרך 7 (2015), 7-8; וכן דבריו של אלרן אצל: שחר סמוחה, שברירית או מחוזקת? מצב הדמוקרטיה ביום שאחרי ('השומרים', 23.5.2020); והשווה דנה בלאנדר, דמוקרטיה מכלילה, חוסן חברתי וטרור (טיוטה מיום 26.5.2020, המכון הישראלי לדמוקרטיה) (עותק מצוי בידי המחברים). לענייננו, נדרש לבחון עד כמה הדמוקרטיה הישראלית מתמודדת עם מצבי חירום ואסון, מכילה את ההשלכות של המצב על מימוש ערכים דמוקרטיים, למשל בהטלת הגבלות על חירויות הפרט ושיבוש הסדרים משטריים, כגון קיום בחירות במועדן, ומתאוששת מן המשבר למצב של תפקוד דמוקרטי תקין.

כדי לברר זאת, אנו מציעים לגבש רשימה של אמות מידה אשר נכון לנטר בעת הנוכחית, כמו גם במקרה של מעבר מחודש לפעילות במתכונת חירום, על מנת לוודא כי הדמוקרטיה בישראל חזקה. כן כללנו מספר המלצות שראוי לשקול יישומן להבטחת החוסן הדמוקרטי בעתות חירום בעתיד. לפני הצגת אמות-המידה, יש מקום להתייחס בקצרה לתנאי הכניסה של המערכת הדמוקרטית בישראל למשבר הקורונה, ובהקשר זה, להתייחס לשני משברים רלוונטיים: המשבר החוקתי והמשבר הפוליטי.

המשבר החוקתי

משבר הקורונה פרץ בעיצומו של תהליך של שחיקה בחשיבותם של ערכים דמוקרטיים, בהם ההגנה על זכויות אדם, ועל שוויון בפרט, הפרדת הרשויות ושלטון החוק. בישראל,עיינו למשל אצל עודד רון, יובל שני ומרדכי קרמניצר, משבר הדמוקרטיות (טיוטה, המכון הישראלי לדמוקרטיה) (עותק אצל המחברים); Mordechai Kremnitzer and Yuval Shany, Families of Backsliding Democracies: Unhappy in their own way?, LAW & ETHICS OF HUMAN RIGHTS (forthcoming, 2020); Nadiv Mordechay and Yaniv Roznai, A Jewish and (Declining) Democratic State? Constitutional Retrogression in Israel, 77 MD. L. REV. 244 (2017). כמו גם במקומות נוספים בעולם הדמוקרטי-ליברלי,להצגת ישראל בהקשר השוואתי יותר ראו יוסף ויילר ודורין לוסטיג, מקום טוב באמצע: מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל, לח עיוני משפט 419 (2016). השנים האחרונות מעידות על נסיגה מתפיסות דמוקרטיות ליברליות, שאפיינו את המדינה בשנים קודמות ובאו לידי ביטוי בהסדרים חוקתיים שעוגנו בפסיקות בית המשפט העליון.לדיון השוואתי רחב יותר במגמה זו ראו Ran Hirschl, Opting Out of “Global Constitutionalism",12 THE LAW & ETHICS OF HUMAN RIGHTS 1 (2018). על הצורך באישוש מחודש של נורמות פוליטיות וחוקתיות בעקבות משבר הקורונה ראו בל יוסף, קורונה ומחויבות חוקתית 

אחד המאפיינים של השחיקה בערכים דמוקרטיים במדינה, אשר מתחבר גם למציאות המתמשכת של איומים ביטחוניים על המדינה, מתבטא בתפיסה לפיה יש מקום, ואף רצוי, לתת כוח רב לממשלה, ולעומד בראשה, ליישם מדיניות הנראית לו נכונה, במינימום של הגבלות וריסונים. גם דפוסי קבלת ההחלטות סביב ההתמודדות הלאומית עם המשבר גילו בעיות מוכרות בכל הנוגע לריכוזיות של קבלת ההחלטות בידיו של ראש-הממשלה.עולה מהם גם מורכבות במערכות היחסים שבין רשויות ביטחון ומערכים אזרחיים. בכך עוסקת קבוצת חשיבה מקבילה של המכון הישראלי לדמוקרטיה ושל ה-INSS בהובלת ד"ר מאיר אלרן ופרופ' עמיחי כהן. לדיון במגמה של ריכוז הכוח הפוליטי סביב מנהיגים ולא מפלגות והצגת ישראל ככזו המקיימת רמה גבוהה של 'פרסונליזציה פוליטית' ראו גדעון רהט, ירידת הקבוצה ועליית הכוכבים: מפוליטיקה מפלגתית לפוליטיקה אישית (2020). מעבר לכך, בשנים האחרונות, ותחת הכותרת של "החזרת המשילות לידי הממשלה", נעשו ניסיונות רבים המיועדים להחליש את מעמדם ואת עצמאותם של שומרי הסף במדינה, כולל שומרי הסף המוסדיים כמו המערכת המשפטית, מערכת אכיפת החוק, הדרגים הבכירים בשירות הציבורי וגורמי הביקורת, ואלו שאינם מוסדיים, כמו התקשורת וארגוני החברה האזרחית. במקביל, ביקורת רבה ומתקפות, הופנו נגד בית המשפט העליון וכן כלפי היועץ המשפטי לממשלה, היועץ המשפטי לכנסת וגורמי אכיפת החוק, ואלו החריפו לאחר שראש הממשלה נחשד והואשם בפלילים. כל אלה הואשמו בקידום אג'נדות פוליטיות, ואף בתפירת תיקים, בכל פעם שמעשיהם או החלטותיהם לא היו נוחים לראש הממשלה. האשמות אלה כרוכות בדה-לגיטימציה של מערכת אכיפת החוק ומפוררות את אמון הציבור בה.

המתקפה על מוסדות דמוקרטיים והשחיקה של נורמות פוליטיות נקשרת גם לפגיעה באתוס של שלטון החוק. בעבר הייתה הסכמה חברתית ופוליטית על כיבוד החלטות משפטיות של היועצים המשפטיים ובתי המשפט, אף כשאינן רצויות בעיני הממשלה וגם כאשר הן עומדות בסתירה לסדר-יום פוליטי כלשהו. בשנים האחרונות, לעומת זאת, יש התבטאויות המתייחסות לקביעה המשפטית, ואפילו לפסק דין של בית משפט, כהמלצה בלבד, שניתן לקיימה כאשר היא מתיישבת עם הרצון הפוליטי, ולהימנע ממנה כשאינה מתיישבת אתו.בהקשר זה, ראוי לציין את האירוע החריג בו יו"ר הכנסת היוצא אדלשטיין החליט שלא לקיים דיון על בחירת יו"ר לכנסת לבקשת רוב חברי הכנסת למרות קיומו של צו פסיקתי מפורש - בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון נ' יושב-ראש הכנסת (23.3.2020); וכן החלטה בבג"ץ 2144/20 מיום 25.3.2020. כן נפגע מעמדו של הייעוץ הניתן על ידי היועץ המשפטי לממשלה והתרבו המקרים בהם הממשלה פועלת בניגוד לעצתו המשפטית בדבר אי חוקיות או אי חוקתיות. כיבוד החוק על ידי רשויות השלטון, וכן קיומם של מנגנוני פיקוח ובקרה אפקטיביים, משפטיים ואחרים, פנימיים וחיצוניים, הם בעלי חשיבות רבה לקיומו של משטר דמוקרטי בזמן שגרה. עם זאת, בעתות חירום, כאשר לממשלה יש חופש פעולה רב יותר, כולל לביצוע פעולות הפוגעות בזכויות הפרט, הם חיוניים מתמיד להבטחת החוסן הדמוקרטי. במהלך משבר הקורונה עלה כי מנגנונים אלה עדין ממלאים את תפקידם לפקח על הממשלה ולרסן את פעולותיה. חשוב לוודא כי כוחם ועצמאותם ימשיכו להתקיים גם בעתיד בהתמודדות עם התפרצות מחודשת של המגפה או עם מצבי חירום אחרים.

המשבר הפוליטי

לצד המשבר החוקתי – שמהווה מגמת עומק – ההתמודדות עם מגפת הקורונה מתרחשת במציאות של משבר פוליטי וקיטוב פוליטי חריף שמאתגרים את הלכידות החברתית יותר מאשר בתקופות עבר. שלוש מערכות בחירות רצופות נדרשו להקמת ממשלה ובעת פרוץ המשבר כיהנה ממשלת מעבר ארוכת ימים. לא ניתן להתעלם גם מהסיטואציה החריגה לפיה ראש-ממשלה פעיל מכהן תחת כתב-אישום וזוכה לתמיכה פוליטית וציבורית חזקה. מציאות פוליטית אנומלית זו כבר הובילה ליוזמות לעריכת שינויים מהותיים בהסדרים משטריים. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים, קבע כי אין מניעה משפטית שראש-ממשלה שהוגש בעניינו כתב-אישום יקבל עליו את המנדט מהנשיא להקים ממשלה,בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה (פסק דין תמצית נימוקים מיום 6.5.2020; וכן נימוקים מלאים מיום 27.5.2020). אולם הותיר שאלות רבות הנוגעות לפרטי ההסכמה הקואליציונית לבירור שיפוטי עתידי. לאור הקמת הממשלה החדשה, נראה כי אנו נמצאים בנקודה שבה קיים סיכוי גדול מבעבר לייצוב המערכת הפוליטית, אך צפויים עדיין בורות ומהמורות רבים בדרך אל היציבות הפוליטית והמשטרית התקינה וקיימים עדיין חששות משמעותיים למהלכים שונים שעלולים לערער את יסודות המשטר הדמוקרטי במדינה.השוו Aziz Huq and Tom Ginsburg, Democracy’s “Near Misses”, JOURNAL OF DEMOCRACY 3(4)(2018); לדיון מוקדם יותר במקרה-המבחן הישראלי אצל פנינה שרביט-ברוך, האם הדמוקרטיה הישראלית בסכנה? (הערכה אסטרטגית לישראל 2018-2019). 

בהקשר זה נכון גם להזכיר, כי במהלך השבועות הראשונים למשבר – באין כנסת אפקטיבית – נוצר גירעון דמוקרטי חריף בפיקוח פרלמנטרי של הכנסת על הממשלה, בפרט סביב תקנות שעת חירום, שכללו סמכויות מרחיקות לכת לממשלה והותקנו ללא אפשרות לערוך לגביהן דיון מהותי בכנסת.ראו בג"ץ 2109/20 בן-מאיר נ' ראש-הממשלה (צו והחלטה מיום 19.3.2020) בעתות משבר יש חשיבות מיוחדת לפיקוח פרלמנטרי אפקטיבי על הממשלה על ידי אופוזיציה חזקה בעלת סמכויות ולקיום שיח ציבורי פתוח וחופשי. לכן כל שינוי בהסדרים משטריים שיוביל להחלשת מערכת האיזונים והבלמים שבין הרשויות, או למניעת שיח ציבורי ביקורתי, עשוי לערער את החוסן הדמוקרטי להתמודדות עם מצבי חירום.

חששות אלו מתגברים נוכח המשבר הכלכלי העומד בפתח. משבר כזה עלול להוות כר פורה להתחזקות של רדיקליזם, שחיתות ומגמות אנטי-דמוקרטיות. תחושות של תסכול ומצוקה כלכלית עשויות להיות מוסטות על ידי גורמים פוליטיים אל עבר תחושות של עוינות כלפי הזר והאחר, כפי שנעשה לאורך ההיסטוריה במקומות שונים בעולם.

לאחר שסקרנו את המשבר החוקתי והפוליטי בישראל, ראוי לשוב לדיון על משבר הקורונה ולבחון אילו לקחים דמוקרטיים עולים ממשבר זה ומה צריך לעמוד לנגד עיני מקבלי-ההחלטות כאשר הם מנהלים את מאמצי המדינה בהמשך או נערכים למשבר הבא. אנו סבורים שניתן להצביע על מספר מאפיינים מוסדיים ומדדים שנכון להדגיש כדי לקיים דיון מושכל בקרב מקבלי החלטות והציבור לשמירה על החוסן הדמוקרטי. החלק הבא ידון באלה.

אמות מידה לבחינה של חוסן דמוקרטי

לצורך ניתוח החוסן הדמוקרטי של המדינה בשעת חירום נתייחס בחלק זה לאמות המידה המרכזיות הבאות:

1. איזונים ובלמים על כוחה של הרשות המבצעת
2. חופש ביטוי והחירות לבקר את השלטון
3. היקף ואופן ההגנה על זכויות האדם
4. אופן השימוש בחקיקת חירום
5. שקיפות ואמינות
6. יסודות דמוקרטיים בתהליך קבלת ההחלטות
7. תרבות דמוקרטית בעת ניהול המשבר

איזונים ובלמים על כוחה של הרשות המבצעת

אמת המידה בשעת חירום: יש להבטיח שכל רשויות השלטון הבכירות ושומרי הסף יתפקדו באופן מלא ועצמאי ויעבדו במשולב, תוך שמירת מערכת אפקטיבית של איזונים ובלמים.

במצבי משבר יש לעיתים צורך לאגד יחד את משאבי המדינה וסוכנויותיה על מנת לטפל באיום במשולב.לתיאור של "משיכת סמכויות" שכזו על ידי רשות מבצעת ראו למשל Daphna Renan, Pooling Powers, 211 COLUM. L. REV. 115 (2015). לדיון בעניין בהקשר של מצב חירום ביטחוני ראו Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin, A Skeptical View of Deference to the Executive in Times of Crisis, 41 ISRAEL LAW REVIEW 545 (2008) אך לצד היתרונות שיש ביכולת לאגם את המשאבים והרשויות של המדינה ולגייסם להתמודדות עם מצב החירום, זו מציבה אתגרים לשלטון החוק, למערכת האיזונים והבלמים השלטונית ולהגנה על חירויות האזרחים. אחד החששות הוא מהעברה בלתי-מוגבלת של סמכויות מסוימות אל הרשות המבצעת, שמוסמכת מבחינה חוקתית ומשפטית לטפל באיום, על חשבונם של מנגנוני איזון חוקתיים, פוליטיים, משפטיים, חברתיים ומקצועיים אחרים שמרסנים את כוחה בעתות שגרה.להצגה וניתוח של משטרי חירום בישראל, כולל משטר החירום שבפקודת בריאות העם, ראו מרגית כהן, מעשה טלאים, בדיני החירום, כט' משפטים 623 (תשנ"ט); לעיון נוסף בדין החירום החוקתי והצעות לרפורמה ראו דפנה ברק-ארז, חוקה למצבי חירום, ספר שלמה לוין (2013); ואריאל בנדור, מצב חירום, ספר דורית ביניש (2018). בשעת החירום, הסכנה היא שהממשלה תהפוך, באבחה, לרשות בלתי-מוגבלת, אשר מעטים, אם בכלל, השחקנים המוסדיים והאחרים שיכולים להציב לה גבול.בעניין זה, נכון להזכיר כי גם בשגרה, מנגנוני הבקרה המוסדיים על הממשלה בישראל הינם מעטים באופן יחסי, ראו עמיחי כהן, פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (2018). במשבר הקורונה הכוח התנקז למעשה לראש הממשלה, כאשר גם שרים היו מודרים מהשפעה מהותית על ההחלטות. יתרה מזאת, שעת החירום היא פתח ליזמי מדיניות מסוגים שונים להשפיע על כיוון הספינה גם לאור שיקולים שכלל אינם נוגעים לחירום. רק קיומם של רשויות שלטון חזקות, מנגנוני איזונים ובלמים ודיון ציבורי ער עשויים להגן מפני ניצול לרעה שכזה. בגין מכלול טעמים זה, בעת חירום נדרש להבטיח את הפיקוח הפרלמנטרי כמו גם השיפוטי.ניתן לשאוב השראה מההסדר המוצע לשעת חירום של המכון הישראלי לדמוקרטיה, ראו חוקה בהסכמה: הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה (2005), בעמ' 134-136.

הפיקוח השיפוטי – קיומו של פיקוח שיפוטי אפקטיבי על הממשלה והכנסת הוא כלי חיוני לשמירה על הדמוקרטיה. הביקורת השיפוטית אינה מושעית בשעת חירום. כך במשבר הנוכחי, יש לראות בחיוב את העובדה שחוקיות הצעדים המרכזיים שננקטו נבחנה על ידי בית המשפט העליון וזכתה להתייחסות מהותית על ידיו. כך נדונו מספר עתירות על הטלת סגר על ערים ושכונות, כגון בני ברק או שכונות בירושלים, שנדחו לאחר שבית המשפט אישר כי הפגיעה בזכויות הייתה מוצדקת ומידתית.ראו באופן מייצג בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (7.4.2020); בג"ץ 2492/20 המנהל הקהילתי רמון אלון נ' ממשלת ישראל (14.4.2020). עתירות אחרות עסקו באמצעי הניטור אחר חולים ובפרט בהפעלת יכולות השב"כ לצורך זה. אכן, תוך שהוא נוקט בגישה פרוצדורלית יחסית ולא נכנס לעומקם של איזונים בדומה לדרכו בשגרה, בית המשפט אישר את הפעלתם של אמצעים אלה, תוך הפגנת הבנה למציאות המשברית ולצרכי הממשלה. עם זאת, הוא לא היסס להטיל הגבלות המיועדות לבלום המשך שימוש בסמכויות של הממשלה ללא חקיקה מפורשת לאורך זמן וכן קבע כי בכל עת נדרש לבחון חלופות הפוגעות פחות בזכויות.בג"ץ 2109/20 בן-מאיר נ' ראש-הממשלה (26.4.2020), בפס' 40-42.  בכך התווה דרך למזער פגיעה בזכויות בהמשך הדרך, אף שבגל הראשון של משבר הקורונה, הוא לא הפעיל ביקורת שיפוטית אינטנסיבית על מידתיות הסדרי החירום.ראו גם על מצב החירום המיוחד בבתי-המשפט אצל גיא לוריא, תפקוד הרשות השופטת במגפת הקורונה: לקחים לעתיד 

הפיקוח הפרלמנטרי – לכנסת, ובפרט לגורמי האופוזיציה, תפקיד רב-חשיבות בפיקוח על הממשלה. חשיבות זו מתחזקת בעת חירום, כאשר הממשלה מפעילה סמכויות נרחבות ופוגעת בזכויות הפרט. בתחילת המשבר הנוכחי לא הייתה כנסת מתפקדת שתבקר את מעשי הממשלה. אולם בהמשך, גם בעקבות התערבות בג"ץ, הוקמו ועדות הכנסת ואלו ערכו דיונים מעמיקים, שרובם אף נפתחו לציבור, תוך דרישת תשובות מנציגי הממשלה ותוך הטלת סייגים והגבלות על השימוש בחלק מן הצעדים. מעניין לראות שבית המשפט העליון פעל לחזק את הפיקוח הפרלמנטרי במספר פסיקות, הן בהחלטות שעסקו במישרין בהקמת ועדות הכנסת,לניתוח עניין זה תוך הדגשת התפקיד תומך-דמוקרטיה של בית המשפט ראו: Nadiv Mordechay and Yaniv Roznai, Constitutional Crisis in Israel: Coronavirus, Interbranch Conflict, and Dynamic Judicial Review, VERFASSUNGSBLOG (8.4.2020). והן בכך שהורה לממשלה לקיים תהליך חקיקתי כדי להמשיך להפעיל סמכויות הפוגעות בזכות לפרטיות.פסק הדין המלא בעניין בן-מאיר, לעיל בה"ש 21. כן ראו גם, אסף שפירא ואביטל פרידמן, תפקוד הכנסת בתקופת חירום – לקחי משבר הקורונה 

אך חרף הפיקוח השיפוטי והפרלמנטרי שכן התרחש, המשבר העלה חששות בכל הנוגע לשמירה על האיזונים והבלמים בין הרשויות. ראשית, משבר הקורונה הוביל לשימוש חסר תקדים – שעודנו נמשך – בתקנות לשעת חירום, יותר מבכל מלחמות ישראל גם יחד.לנתונים בעניין זה ראו ניר קוסטי, תקנות שעת חירום – מבט עכשווי היסטורי (טיוטה מיום 10.5.2020, עותק מצוי בידי המחברים). אף שאולי מתקיימים בעת האחרונה תהליכים לחזרה למסלול חקיקה רגיל,בעניין זה גם תלוי ועומד הליך משפטי בבג"ץ 2399/20 עדאלה נ' ראש-הממשלה (ראו למשל, החלטה מיום 7.5.2020); וראו תזכיר חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020. נראה כי גל חקיקת החירום ממחיש את הנוחות שחשה הממשלה לעקוף את תהליכי החקיקה הרגילים. בנוסף, בכל הנוגע לפיקוח הכנסת, העובדה כי נדרשה מעורבות של בית המשפט העליון להקמת ועדות הכנסת יש בה כדי להעיד על כך שהממשלה מעדיפה להימנע מפיקוח פרלמנטרי על פעולותיה, או לפחות על כך שהיא אינה מייחסת חשיבות לקיומו של פיקוח כזה. באשר להתערבות בג"ץ, אמנם התקיימו דיונים מעמיקים בהם נציגי הממשלה נדרשו להנמקות והתחשבו בהערות בית המשפט, עם זאת, יש בסיס לחשש שאם בית המשפט לא היה מאשר את הצעדים, היה הדבר פותח פתח למתקפה קשה נגדו.

כדי לוודא כי נשמר קיומם של איזונים ובלמים אפקטיביים בעת חירום בין רשויות המדינה נדרש כי יתקיימו הקריטריונים הבאים:

1. בית משפט חזק ועצמאי, אשר יש לו סמכות נרחבת לפקח על פעולות הממשלה והכנסת ואשר החלטותיו מקוימות במלואן.
2. כנסת מתפקדת, המפקחת על הממשלה, כולל באמצעות ועדות ייחודיות לתחום החירום, שבראשן עומדים נציגי האופוזיציה.
3. השבת האיזונים והבלמים ה'רגילים' מהר ככל הניתן - גם במצב שבו הוכרזה שעת חירום, שמקנה לממשלה סמכות להתקין תקנות במקום הכנסת או להפעיל הגבלות על מימוש זכויות שונות, הרי שנכון לקבוע עיקרון של קבלת החלטות שלפיו "יש להפעיל את מנגנוני הבקרה הרגילים גם לפני שהסתיימה תקופת החירום". בכלל מנגנונים אלה: שילוב של ביקורת פרלמנטרית על החלטות הממשלה בהקדם האפשרי; העדפת חקיקת הכנסת ולא תקנות הממשלה ברגע שהדבר אפשרי; ביקורת שיפוטית על הצעדים המופעלים על ידי הממשלה לפי סטנדרטים חוקתיים 'רגילים'; חתירה להמשך הפעילות של מנגנוני בקרה רגילים, תוך כדי ולאחר קבלת ההחלטות, למשל, של מוסד מבקר המדינה.

חופש ביטוי והחירות לבקר את השלטון

אמת המידה לשעת חירום: יש לשמור באופן מלא על חופש הביטוי ועל היכולת לבקר את השלטון באופן חופשי.

בעתות חירום יש נטייה טבעית להתאחד מול האיום, לצופף שורות, ולתמוך בשלטון. עם זאת, חוסנה של דמוקרטיה נמדד בכך שגם בעתות חירום, נשמר החופש להביע ביקורת על השלטונות. מעבר לכך, האפשרות להתבטא בחופשיות ולהשמיע קולות ביקורתיים צריכה להישמר גם ברמת הדיון הציבורי. יש להיזהר מן הסינדרום של "שקט יורים", כלומר שכשנלחמים באויב עדיף לא לבקר את השלטון. מצב כזה עלול להוביל לכך שמהלכים שגויים לא יזכו לביקורת ולאפשר לשלטון לנצל לרעה את מצב החירום להשתקת ביקורת לגיטימית.

בהקשר זה ראוי לציין לחיוב את העובדה שתקנות שעת החירום שהותקנו במהלך משבר הקורונה החריגו במפורש הפגנות מן האיסור על התקהלות, כמו גם את העובדה שלאורך התפתחות המשבר, נשמרה היכולת של אזרחים לקיים הפגנות, ובכלל זה הפגנות פוליטיות חריפות נגד הממשלה. ראוי להזכיר, שבית המשפט העליון הכיר בצורך לתת מענה לחששות של עיתונאים לחשיפת מקורות בעקבות איכון שיחותיהם ולהגבלת תנועה של כתבים.ראו בפרשת בן-מאיר, ליעל ה"ש 21, בפסק 43-35. עם זאת, אין מקום שצווים של מנכ"ל משרד הבריאות, אשר אינו מוסמך להגביל זכויות ללא הסמכה מפורשת, יוסיפו הגבלות על היקפה של הזכות לחופש הביטוי.בעניין זה ראו מכתבו של היועץ המשפטי לאגודה לזכויות האזרח מיום 2.4.2020 (בכותרת 'הגבלות חסרות תוקף על חופש המחאה בצו בריאות העם'); ותשובת משרד המשפטים מיום 13.4 בנושא (לינק) 

לשם הגנה על חופש הביטוי במשבר שכזה, נדרשים להתקיים הקריטריונים הבאים:

1. העדר הגבלה על חופש הביטוי וזכות ההפגנה - הזכות לחופש הביטוי צריכה להיות מובטחת באופן מלא ויש להימנע מהגבלות שאינן חיוניות על מימוש הזכות לאספה ולהפגנה.
2. קיום ביקורת באופן חופשי – יש להבטיח קיומה של תקשורת חופשית וגורמי אקדמיה וחברה אזרחית הנהנים מיכולת להתבטא בחופשיות ולבקר את השלטון ללא חשש.
3. סובלנות לדעות ביקורתיות – יש לכבד בעלי מגוון דעות, בכללן קולות של מומחים המציגים גרסה אחרת של המציאות מזו שמציגה הממשלה, להימנע מהשתקת קולות מבקרים או מהצגתם כ-"אויבי העם" ולהתנגד לדה-לגיטימציה של ביקורת ציבורית.

היקף ואופן ההגנה על זכויות אדם

אמת המידה לשעת חירום: יש לשמר את מידת ההגנה הקיימת על זכויות האדם המוגנות במידה הרבה ביותר האפשרית.

שעת חירום אינה עומדת בסתירה לחובתה של דמוקרטיה להגן על זכויות חוקתיות של אזרחיה. במילים אחרות, העקרונות החוקתיים וההגנה על זכויות האדם אינם מושעים בשעת חירום.להצגה מקיפה ועדכנית של הנושא ראו אהרן ברק, "יציבות החוק" (סעיף 12 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) (בתוך: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עתיד להתפרסם ב-2020), (עותק מצוי בידי המחברים). בדמוקרטיות חוקתיות הסמכות לפעול במצב החירום מוקנית מכוח החוקה ולא מכוח לגיטימציה פוליטית או חברתית חיצונית. ההסדרים הקבועים בחוקה או בחוקי היסוד הם הקובעים את היקף החובה של המדינה לכבד את זכויות האדם המוגנות בה בשעת חירום.ישראל גם מחויבת להגנה על זכויות האדם מכוח המשפט הבינלאומי. ראו, בעניין זה, יובל שני, זכויות אדם בזמן חירום: פרספקטיבת משפט בינלאומי גם בישראל, חוקי היסוד קובעים את ההסדרים להגנה על זכויות האדם בשעת חירום. בשעת חירום ניתן לצמצם את היקף ההגנה על חלק מהזכויות בשם ההגנה על האזרחים מפני האיום ולאור הצורך למגרו. פגיעה בזכויות אדם מסוימות – כגון הזכות לכבוד האדם,הזכות לכבוד האדם כוללת, במקרה דוגמת מגפת הקורונה, גם את כבוד האדם בטיפול הרפואי, את זכויות החולים בכל הנוגע לטיפול הרפואי בהם וכן את זכות חולה ומשפחתו להיפרד. על כבוד האדם בהקשרים של טיפול רפואי ראו בפרק המבוא אצל דנה בלאנדר, כרמית הבר, מרדכי קרמניצר, כבוד האדם זכות חיה בטיפול הרפואי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020). לתנועה, לפרטיות, לקניין, לחופש העיסוק, לחופש הפולחן – אשר הייתה נתפסת בשגרה כבלתי חוקתית בעליל, עשויה להיות מוצדקת, באופן זמני, במצב חירום והצרכים המיוחדים שהוא יוצר.

נקודת המוצא העקרונית היא שההגנה על זכויות האדם המוגנות בישראל עומדת בעינה גם בעת חירום וצריכה להתקיים הצדקה עניינית משכנעת כדי לחרוג ממנה. יש לדחות תפיסה, לפיה ההגנה על זכויות אדם מתרופפת ומצטמצמת כתוצאה אוטומטית של התקיימות מצב חירום. דחייה זו מתחייבת במיוחד בישראל, אשר מהווה מקרה חריג ביותר בעולם הדמוקרטי שבו היקף הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד הוא הקטן ביותר ובה נוהג מצב חירום תמידי.היא מדורגת במקום הנמוך ביותר מבין המדינות שנבדקות באופן מסורתי כדמוקרטיות, עם רק שש זכויות חוקתיות חרותות. גם ההרחבה של הזכות לכבוד האדם לזכות שמגינה על זכויות-בת נוספות מותירה אי-ודאות רבה, שבשעת החירום עשויה להפוך להגנה חלקית וחסרה (לדוגמא שכזו ראו למשל, נדיב מרדכי, ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות של משרד הבריאות (המכון הישראלי לדמוקרטיה,30.4.2020)). אמנם הזכות לכבוד האדם פותחה בישראל על ידי פסיקת בית המשפט באופן שכלל בתוכה הגנה על זכויות נוספות, אך הגנה זו עודנה חלקית וחלשה יחסית.לנתונים בנושא ראו Adam Chilton and Mila Versteeg, Small-c Constitutional Rights, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2019-67 (November 20, 2019), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3490919 

כפועל יוצא, הטלת מגבלות על זכויות הפרט יכולה להיות מוצדקת בשעת חירום רק אם מתקיימים הקריטריונים הללו:

1. הצעדים ננקטים למטרה ראויה – המשמעות היא שהצעדים נדרשים לשם מענה לצורך קונקרטי שנובע ממצב החירום וכי אין ניצול לרעה של הסמכויות המוקנות לממשלה לכרסום בזכויות אלו למטרות שאינן קשורות למצב החירום.
2. הצעדים נחוצים ומידתיים – הפגיעה צריכה להיות נחוצה על מנת להתגונן מפני הסכנות הנובעות ממצב החירום; עליה להיות הפגיעה המינימלית המתחייבת על מנת להשיג תוצאה זו; והתועלת השולית הצפויה מן הצעד עולה על נזקו . בהקשר זה יש להזהיר מפני השוואות פשטניות בין ערכים מופשטים, כמו הזכות לחיים מול כל זכות אחרת, שלכאורה היא תמיד גוברת עליה, ולאמץ שקלול קונקרטי שמביא בחשבון גם את מידת הסיכון לחיים ואת העובדה שיש סיכונים סבירים, שמוצדק ליטול.
3. הצעדים אינם מפלים – הגבלת הזכויות צריכה להיעשות באופן שאינו מפלה באופן פסול בין קבוצות שונות באוכלוסייה. אם ההבחנה נובעת משיקולים ענייניים, למשל, במקרה של המגפה, מהתפשטותה בקרב קבוצה מסוימת או אזור מסוים, אין מדובר באפליה פסולה, ככול שהאמצעים הם סבירים ומידתיים.
4. הצעדים זמניים וננקטים רק כל עוד הדבר נדרש – יש לערוך בחינה מתמדת של כל צעד שיש בו פגיעה בזכויות על מנת לקבוע אם צרכי השעה מצדיקים את המשך הפגיעה, וככל שהדבר עדיין נדרש, להבטיח כי הפגיעה בזכות אינה חורגת מעבר לנדרש ומטרתה לאפשר חזרה לשגרה בהקדם האפשרי.
5. אין חלופות שפוגעות פחות בזכויות – יש לפעול באופן אקטיבי ומתמשך לאתר חלופות אשר יתנו את ההגנה הנחוצה להתמודדות עם מצב החירום, תוך ביטול, או למצער צמצום, הפגיעה בזכויות הפרט. יש לתרגם את הפעולה לאיתור חלופות גם למנגנונים מוסדיים של קבלת-החלטות, כפי שנציע להלן. משנבחרה חלופה יש לבחון אם אינה לוקה בהכללת יתר ולהבטיח "תפירה הדוקה" שלה. כך, למשל, יש לבחון האם אמצעי שנשקל צריך להיות מוחל באותה מידה בכול המקומות, בלי להבדיל בין מקומות נגועים במיוחד לאחרים.

חידוד וגיבוש פרוטוקול הפעלה בשעת חירום

אמת המידה לשעת חירום: התהליך של הכרזה על מצב חירום, כמו גם הוצאת הסדרי שעת חירום, צריכים להתבצע בסדר פעולות נכון ותוך מזעור השימוש בהסדרי חירום למינימום ההכרחי.

הכלי העיקרי שנעשה בו שימוש עד כה להטלת ההגבלות השונות על הציבור היה הכלי של צווים מכוח פקודת בריאות העם ושל תקנות שעת חירום שהוציאה הממשלה, כאשר השימוש באחרונות הפך משמעותי יותר על ציר הזמן. בשלבים הראשונים של המשבר אף לא התקיים פיקוח פרלמנטרי על תקנות אלו.לניתוח המסגרת המשפטית-חוקתית להוצאת חקיקת חירום והמלצות לשיפור תהליך זה ראו מרדכי קרמניצר ונדיב מרדכי, שעת חירום, סדר פעולות והצורך ב'כנסת זוטא' [בגיליון זה]; וראו לילה מרגלית, סמכויות חירום ובקרה פרלמנטרית במשבר הקורונה: סקירה משווה (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 30.5.2020). 

הכרזה על שעת חירום מחייבת דיון על ידי מקבלי ההחלטות, שצריך להיות שקוף גם לציבור, בו ייבחן עד כמה ההכרזה נחוצה ומה רוצים להשיג באמצעותה ובאמצעות הסדרי החירום. דיון כזה מהווה בפני עצמו בלם למהלכים חפוזים, מוגזמים וקיצוניים, וכן מחייב דין וחשבון מצד מקבלי ההחלטות. הדברים חשובים במיוחד כאשר בהסדרי החירום נקבעות הגבלות על זכויות אדם או שיש בהן שינוי סדרי השלטון והמשפט, כגון הגבלות על פעילות של מוסדות המדינה, בכללן סגירת בתי משפט, או על תהליכים משטריים, כדוגמת דחיית בחירות.

לשם כך ניתן להצביע על מספר קריטריונים רלבנטיים:

1. הכרזה נפרדת על שעת חירום בהתאם למצב – במשבר הנוכחי לא נעשתה הכרזה על מצב חירום ייחודי. הממשלה, ממשלת מעבר, התבססה על קיומו של מצב החירום שהוכרז זמן קצר לאחר קום המדינה והוארך בפברואר 2020 ללא קשר למגפת הקורונה. התבססות על הכרזת חירום קיימת מעוררת קשיים אופרטיביים משמעותיים. מעבר לקושי החוקתי העמוק והמוכר שבעצם ההתמשכות של מצב חירום זה, אין הוא יכול להוות בסיס להוצאת הסדרי חירום שנובעים ממצב חירום שכלל אינו קשור אליו.
2. שימוש בחקיקת חירום במשורה – יש למזער את השימוש בחקיקת חירום שמתבצעת על ידי הממשלה בדרך של תקנות שעת חירום ולהעדיף תהליך חקיקה בכנסת. לכל הפחות, יש לנהל חשיבה ולקבל החלטות בשאלה אילו צעדים מצדיקים שימוש בתקנות לשעת חירום בשל אופיים ואילו צעדים חייבים להיחקק במסלול החקיקה הרגיל. בהקשר זה, חשוב להזכיר שניתן לבצע תהליך מהיר של חקיקת "הוראות שעה" גם במסגרת פרלמנטרית ולא רק במסגרת הממשלה. אף שגם בסוג של חקיקה שכזה קיימת מורכבות – כי הניסיון מראה שהוראות שעה הופכות קבע – הרי שנכון בכל מקרה לדון במכשיר החקיקתי שמתאים לכל אמצעי ולא לנתב את כל צעדי התחיקה רק לתקנות לשעת חירום. כפי שציין בית המשפט בעבר, וחזר ושנה גם בפרשת הסמכת שירות הביטחון הכללי: "…במרבית המקרים הליך החקיקה בכנסת הוא מורכב, ממושך ויקר יותר מן ההליך המינהלי, אך יעילות אינה דווקא יתרון מקום שבו עומדת על הפרק פגיעה בזכויות האדם. דווקא 'סרבולה' של פעולת החקיקה הראשית, והתנאתה של קבלת חוק בהשגת רוב בקרב נבחרי העם, מהווים ערובה מוסדית מסוימת לכך שזכויות יסוד לא ייפגעו אלא כאשר הדבר דרוש".בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך פ"ד נג(4) 673 (1999), 864 אשר צוטט גם בעניין בן-מאיר, לעיל ה"ש 21. 
3. זמניות ההסדרים - יש להגביל צעדים שננקטים בעת חירום בזמן ולהאריך את תחולתם בהמשך רק לאחר בחינה מחודשת. הדבר נכון לגבי תקנות שעת חירום שמוציאה הממשלה, שמוגבלים בזמן מעצם מהותם, אך גם כשמדובר בהוראת שעה שמחוקקת הכנסת, יש להגביל את משכה לתקופת זמן קצרה ככל הניתן. עניין נוסף שחשוב לעמוד עליו בהקשר זה הוא הפער בין הלוגיקה הקלאסית של סמכויות חירום חוקתיות לבין אופיו המתמשך של המשבר האפידמי. ככלל, התפיסה שעומדת מאחורי מצב החירום שקבוע בחוק-יסוד: הממשלה היא שהסמכויות לשעת חירום שמוקנות מכוחו מוצדקות לתקופת זמן קצרה. מגיפה, לעומת זאת, היא תופעה שמיגורה יכול להימשך על פני תקופה ארוכה. בנוסף, צורכי ההתמודדות במגפה פחות ידועים וברורים מראש, בהשוואה לצורכי ביטחון במלחמה, ועשויים לחייב היערכות מיוחדת לפי טיבה של המגפה. עובדות אלה מטילות ספק באשר לשימוש בסמכויות החירום החוקיות להתמודדות במגפה, לכל הפחות, ביחס לאמצעים שננקטים במטרה למגר את הנגיף באופן מתמשך. אפשר שנכון יותר להיערך להתמודדות כזו באמצעות חקיקה ראשית רגילה, חקיקת מסגרת או – כמו שעשו מדינות רבות שהתמודדו עם מגיפות בעבר הקרוב – באמצעות חקיקת מגיפות ספציפית מודרנית.
4. הקמת מנגנוני פיקוח בתוך הסדרי חירום שמותקנים - יש לשלב בחקיקת חירום הסדרים של פיקוח ובקרה על ידי גורמים בעלי עצמאות וחוסר תלות בממשלה. כך, בתקנות שעת החירום שעסקו בהפעלת סמכויות השב"כ לאיכון וניטור התושבים, נכלל פיקוח על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועל ידי היועץ המשפטי למשרד הבריאות. פיקוח כזה הוא בעל חשיבות רבה לשימור החוסן הדמוקרטי, ובלבד שמדובר בבעלי תפקידים עצמאיים ולא במינויים פוליטיים או משרות אמון. עם זאת, ייתכן שלאור התקדימיות של הפעלת סמכויות שירותי הביטחון כלפי אזרחים, נכון היה לשקול את מינויו של גורם מפקח עצמאי אפילו יותר, כמו למשל שופט/ת לשעבר של בית המשפט העליון, ולהסמיך אותו/ה לבחון הפעלת סמכות במקרים קונקרטיים תוך הקמת מנגנוני ערר שיאפשרו בחינה שכזו.

שקיפות ואמינות רשויות השלטון

אמת המידה לשעת חירום: הרשויות צריכות לפעול על יסוד מידע אמין ומבוסס ככל הניתן, באופן שקוף ותוך העברת המידע המלא לציבור.

אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מרכיב חיוני בדמוקרטיה. אמון זה מבוסס כמובן על פעולה של השלטון על יסוד תשתית עובדתית אמינה ומבוססת ככל הניתן, אך גם על כך שהשלטונות מספקים מידע אמין ומשתפים את הציבור באופן מלא ככל שניתן במידע הרלבנטי. מרכיב חשוב בבחינת החוסן הדמוקרטי הוא מהימנות המידע שנמסר לציבור וכן רמת השקיפות של תהליכי קבלת ההחלטות.

בהקשר זה ראוי כי המסרים המועברים לציבור יועברו על ידי אנשי המקצוע ודוברים ייעודיים וכן כי יתאפשר דיאלוג פתוח, הנכון גם להקשיב לקולות הציבור ולהשיב לשאלות נציגי התקשורת. הפרקטיקה שהתגבשה במשבר הקורונה, במסגרתה ראש הממשלה הוא הדובר העיקרי המעביר את המסרים לציבור, ולעיתים אף מבלי לאפשר שאלות עיתונאים, אינה דגם רצוי ואף מעוררת חששות לשימוש לרעה של שעת המשבר. זאת, בפרט על רקע המשבר הפוליטי והעננה המשפטית שליוו את ראש הממשלה באותה עת.

לשם שמירה על האמינות והשקיפות בעת חירום נדרשים להתקיים הקריטריונים הבאים:

1. שיתוף מלא ככל האפשר במידע - יש לשתף כל מידע, כולל מידע שנצבר ומופק בתהליך קבלת ההחלטות ודיוני ממשלה, מלבד מידע שחשיפתו עלול לגרום פגיעה משמעותית לאינטרסים חיוניים או אחרים של המדינה. כאשר מצב החירום אינו ביטחוני, כמו במשבר הקורונה, יש מקום לדרוש שקיפות מרבית, כיוון שלא קיים החשש של "האויב מאזין" שקיים בעימותים מול אויב אנושי. בעניין זה, ניתן להמליץ על הקמת ממונים על שקיפות בחירום, בדומה למערך המינהלי שקיים בממשלה להגנה והגשמה של ערכי חופש המידע ושקיפות בשגרה.
2. הקפדה על מידע אמין ומבוסס – גם בתנאים של אי-ודאות, המידע המסופק לציבור צריך להיות מדויק ככל הניתן. בעיקר, יש להקפיד שדרך ההצגה לא תהיה כזו שעלולה להוביל למסקנות מוטעות. אין מקום לטעת בציבור תקוות שווא, אך גם יש להימנע מתחזיות אימה בלתי מבוססות.
3. דיון ציבורי פתוח - יש לנקוט בפעולות שיאפשרו את קיומו של דיון ציבורי פתוח, בתקשורת ובקרב הציבור, המבוסס על המידע הרלבנטי.
4. דוברות מקצועית - יש להציב דוברים ייעודיים ואנשי מקצוע בחזית הדברור לציבור של המשבר והמהלכים הנוגעים אליו, ולא גורמים שעלולים להיחשד במניע פוליטי.

חיזוק אלמנטים דמוקרטיים בתהליכי קבלת החלטות

אמת המידה לשעת חירום: תהליכי קבלת ההחלטות צריכים לכלול מרכיבים מוסדיים שיבטיחו את שימור הערכים הדמוקרטיים.

כעולה מהחלקים שלעיל, בשעת חירום, קיימת אפשרות ממשית כי יינקטו צעדים שיש בהם פגיעה חמורה בזכויות הפרט וכי הרשות המבצעת תרכז את הפעלת סמכויותיה באופן שמרחיב את כוחה למול מנגנוני האיזונים הקיימים בשגרה. מכלול זה של מאפיינים – גם אם ניתן להצדיקם לגופם – עלולים, כאמור, להוות איום על הדמוקרטיה ואף פתח לניצול לרעה של המצב על ידי השלטון, לקידום אינטרסים פרטיים או מגזריים, במקום לדאוג לאינטרסים של כלל הציבור. כדי למנוע זאת לא נכון לסמוך רק על מנגנונים משפטיים פורמליים. חיוני שתהליך קבלת-ההחלטות עצמו יכלול מרכיבים שימנעו ניצול לרעה שכזה ויחסמו את האפשרות של הממשלה לפגוע בערכים דמוקרטיים בחסות מצב החירום. כאן נכון לחדד במיוחד מספר מרכיבים שיש לכלול לדעתנו בתהליך קבלת ההחלטות בשעת חירום לצורך זה:

1. קיומם של תהליכי בקרה פנימיים - בקרה פנימית, בתוך הממשלה, על ידי גורמים מקצועיים ועצמאיים היא הכרחית ביותר בשעת החירום, לנוכח ההנחה שמנגנונים חיצוניים פחות אפקטיביים, לפחות בשלבים הראשוניים של משבר. דוגמא קלאסית לכך הוא מערך הייעוץ המשפטי לרשות המבצעת. הצעדים שננקטו במשבר הקורונה אכן כללו פיקוח צמוד של היועץ המשפטי לממשלה. נראה כי בניגוד לרטוריקה רווחת בשיח הפוליטי, בשעת חירום, הייעוץ המשפטי לממשלה התגלה בתור גורם שנתפס, הן על ידי הרשויות והן על ידי הציבור, כגורם אמין ועצמאי שניתן לסמוך עליו בייצוג האינטרס הציבורי. בהקשר זה, הגישה הראויה היא כי עמדתו המחייבת של הייעוץ המשפטי מתחזקת בחירום, לא מתרופפת. דוגמא נוספת היא גורמי הבקרה התקציבית באגף החשב הכללי, בנק ישראל וגורמים מקצועיים נוספים בפקידוּת הממשלתית המייצרים בקרה פנימית מקצועית.
2. הסתמכות על אנשי מקצוע ומידע אמין - שעת חירום אמנם דורשת פעולות דחופות, אבל המשבר הראה כי היא בהחלט יכולה וצריכה לכלול הזמנה של הממשלה לאנשי מקצוע מקשת רחבה של תחומים רלוונטיים ולהסתמכות עליהם כדי לייצר מידע אמין ומקצועי בעת קבלת ההחלטות.
3. בחינת חלופות פעולה - פעולה שלטונית לאור חלופות היא דרך מקובלת להבטיח את מקצועיותה וחוקיותה. בשעת חירום, חשוב לשמר ולייצר יכולת של בחינה מתמדת ומתמשכת של חלופות שפוגעות פחות בזכויות הפרט וביסודות הדמוקרטיה.
4. שילוב מגוון גורמים מקרב הציבור בתהליכי קבלת ההחלטות – החלטות המתקבלות בעת חירום הן בעלות השלכה נרחבת על כלל הציבור. ראוי כי יתקבלו בפורום מגוון, מבחינה מגדרית ומבחינת הייצוג של כלל האוכלוסייה, כולל אנשים מן הפריפריה, חילוניים ודתיים, חרדים וערבים, ונציגים של מגזרי משק שונים. הרכב מגוון כזה גם יתרום לקבלת החלטות מיטבית, כפי שעולה ממחקרים רבים המצביעים על ההשפעה החיובית של גיוון על טיב ההחלטות המתקבלות.
5. התייעצות עם סקטורים רלבנטיים - קבלת החלטות המשפיעות ישירות על קבוצות שונות באוכלוסייה צריכה להתקבל לאחר דיון המשלב גורמים רלבנטיים מקרבה. במיוחד חשוב לשתף נציגים של אוכלוסיות מוחלשות, הן כאלה שהן מוחלשות בדרך כלל והן כאלה שהן מוחלשות מול הנגיף. כך, למשל, נכון לשלב נציגים של החברה הערבית, ושל החברה החרדית, ושל זקנים וחולים במחלות כרוניות, בהתאמה, בהחלטות הנוגעות אליהם.וראו בבג"ץ לוונטהל (פס' 35 לפסק דינו של השופט עמית) את הערת בית המשפט על כך שהיה מקום להיוועץ עם עיריית בני ברק לפני הטלת הסגר על העיר.
6. מנגנונים לשם בחינה של צווים ותקנות שפגיעתם בזכויות אדם ואזרח רבה - אנו ממליצים כי במסגרת תהליכי קבלת ההחלטות, יש לייעד משאבים מיוחדים לבחינה שיטתית של הסדרים שהם פוגעניים במיוחד בזכויות – לא בהכרח על ידי הגורמים העוסקים ישירות בהפעלת הסמכויות ובטיפול במשבר, אלא על ידי צוותי חשיבה חיצוניים או מעורבים – לאור עקרונות מינהליים וחוקתיים ובראייה רחבה. ככל הניתן, יש להעלות ממצאי בחינה שכזו על הכתב, לשם קיומו של דיון ציבורי. במקומות הנדרשים, כבר בזמן אמת, נכון לעשות תהליך של חשיבה מחודשת ולבחון את הצווים ואת התקנות שכבר הותקנו כדי לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בזכויות האדם.
7. ניהול אינטגרטיבי של מידע השוואתי - במצבי משבר דוגמת הקורונה, המשותפים למדינות אחרות, כולל דמוקרטיות אחרות – נכון לפעול תוך כדי המשבר לאיסוף והפקת מידע על צעדים, משפטיים ואחרים, שנוקטות מדינות אחרות. כך ניתן יהיה לאמץ הסדרים מוצלחים מחד ולזהות תמרורי אזהרה מאידך. נראה כי הדרך הנכונה לשפר את תכלול המידע בתחום זה הוא בהסמכה של גורמי מחקר – בתוך הממשלה אבל גם מחוצה לה (באקדמיה ובחברה האזרחית) – שיקבלו משאבים ייעודיים להפקת מידע ומחקר בתחום זה. אין המדובר רק ב-'מודיעין' אלא במידע השוואתי, שנכון לייצר באמצעות גורמים שאינם מתחום הביטחון.
8. קיום בקרה חיצונית, תחקור והפקת לקחים – על מנת להבטיח כי לא נגרמה בעת החירום פגיעה מוגזמת בזכויות או ביסודות המשטר הדמוקרטי, ועל מנת להפיק לקחים למשברים עתידיים כדי לצמצם פגיעה כזו ככל הניתן, ראוי לערוך תחקיר והפקת לקחים לאחר המשבר שיבחנו גם היבטים אלה.

תרבות דמוקרטית של ניהול משבר

אמת המידה לשעת חירום: שימור תרבות דמוקרטית בעת ניהול המשבר, שבאה לידי ביטוי באופן ההתנהלות של רשויות השלטון מול האזרחים ובאופן בו מנוהל השיח הציבורי.

חלקיו הקודמים של מאמר זה הציבו אמות מידה אופרטיביות לבחינה של סוגיות דמוקרטיות קלאסיות בהן נבחנת דמוקרטיה במשבר. עם זאת, ממד נוסף שרלוונטי לחוסן דמוקרטי נוגע לתרבות הפוליטית והחוקתית של ניהול המשבר, שאינה בהכרח מדידה וניתנת לתרגום מיידי לצעדי מדיניות, אבל שניהולה הנכון חשוב לא פחות ממשתנים אחרים.היבט רלבנטי ברמה אסטרטגית לקיום תרבות דמוקרטית שכזו הוא החינוך לדמוקרטיה, על כך ראו במאמרה של תמי הופמן, "חינוך לדמוקרטיה במערכת החינוך  - תובנות ישנות לאור משבר חדש" בהקשר זה, אנו סבורים שחובה להפיק לקחים מאופן הניהול של משבר הקורונה ולנקוט בצעדים על מנת לשפר את דפוסי קבלת ההחלטות והניהול הציבורי שלהן בתחומים אלה במצב חירום עתידי, בין היתר בהיבטים הבאים:

1. מסגור המשבר – על מקבלי ההחלטות מוטלת האחריות לתווך את המשבר לציבור באופן המשקף את המשבר כפי שהוא. המסרים המועברים צריכים להביא לכך שרמת החשש בקרב הציבור תתאם את רמת הסיכון המוערכת. הפחדת יתר של הציבור מחזקת את הסנטימנט הציבורי, שגם כך גואה בחירום, לפגיעה בזכויות אדם ולקבלת החלטות שאינן עומדות באמות מידה דמוקרטיות, ולעיתים, גם שאינן רציונליות. בתנאים של הפחדת-יתר, הציבור ישלים בקלות רבה ביותר עם פגיעה נרחבת בכל הזכויות הנתונות לו, ואף ייתן קרדיט לשלטון על כך שהוא מגונן עליו. מכאן הפיתוי לנקוט בהפחדת יתר. נראה כי נכון ללמוד מהנעשה בעולם הדמוקרטי בתחום זה, בפרט בשאלה כיצד נכון לתווך לאזרחים החלטות ומסרים במצבי משבר באופן שאינו משדר – במכוון או שלא – פאניקה. היבט נוסף בהקשר זה הוא הימנעות ממסגור שעת חירום שאינה ביטחונית, כגון מגפה או אסון טבע, במונחים ביטחוניים. זאת כדי למנוע תופעות של התגברות רגשות לאומיים על רקע המשבר וכן על מנת שלא לפתוח פתח לשימוש מוגזם בכוחות הביטחון כלפי פנים.
2. כללי התנהגות המופנים לציבור צריכים להיות ברורים, הוגנים והגיוניים – הכללים שמגדירים את אופן ההתנהלות המופנים כלפי הציבור בעת חירום צריכים להיות ברורים, עקביים, ניתנים ליישום ומתחשבים בצרכי הציבור. ככל שהכללים פחות ברורים, או שמדובר בגזירות שאין הציבור יכול לעמוד בהן, הם מייצרים חוסר בהירות שפותח פתח להחלה שרירותית של החוק על ידי רשויות השלטון.
3. הימנעות מיצירת 'שעיר לעזאזל' - מבחינה היסטורית, שעת החירום היא זמן שבו ה'אחר' החברתי מצוי בסכנה גדולה יותר מקבוצות שבקונצנזוס. בישראל, הקבוצה החברתית שמצויה בסכנה קלאסית בשעת חירום ביטחונית היא האוכלוסייה הערבית. עם זאת, נראה שבמשבר הקורונה, הקבוצה שמצאה עצמה תחת מתקפה היא החברה החרדית. רבים ודאי יעסקו בהשלכות משבר הקורונה על החברה החרדית ועל היותו, אולי, דווקא קטליזטור לשילובה בחברה הכללית. אך מן הפן הדמוקרטי, קשה להתעלם משיח השנאה שהתפתח בחודשים האחרונים, וודאי בשלבים הראשונים למשבר, על ידי חלקים מהציבור הכללי, והוביל לתיוג החרדים בישראל כאשמים בהתפשטות הנגיף.על שיח השנאה ראו ידידיה שטרן, שילוב החרדים בחברה הישראלית, דווקא בחסות הקורונה (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 3.4.2020). מגמה שכזו מסוכנת ביותר. לצד הצעדים שוודאי נדרשים על מנת להתמודד עם שיעורי ההדבקה במגזר החרדי, דומה שדרושה הפקת לקחים בנוגע לדרכים שבהם ניתן להפחית ביטויי שנאה כלפי קבוצות אוכלוסייה ייחודיות במהלך משבר שכזה. רשויות שלטון העוסקות במיגור גזענות, במשרד החינוך והמשפטים בפרט, חייבות לגבש תוכניות פעולה בהקשרים אלה. על קברניטיהן מוטלת אחריות לתווך את המורכבות שבטיפול באוכלוסייה החרדית או באוכלוסיות אחרות באופן שיפחית אנטגוניזם כלפיהן.

סיכום

תקופות משבר וחירום, כמו המשבר הנובע ממגפת הקורונה, הן תקופות מאתגרות לדמוקרטיות. הן מחייבות ריכוז סמכויות בידי הרשות המבצעת, קבלת החלטות בנהלים מזורזים וריכוזיים, ופגיעה בזכויות אדם ובחירויות שונות כתוצאה ממצב החירום. זהו אתגר המשותף לכלל הדמוקרטיות בעולם. את ישראל משבר זה תפס בעיצומו של משבר חוקתי, הכרוך בניסיון לכרסם במעמדם של שומרי הסף, ומשבר פוליטי, של העדר ממשלה יציבה וכנסת מתפקדת. משברים אלה משפיעים על מעמדם של שומרי הסף ועל אמון הציבור בהנהגה ומגבירים את החשש שמצב החירום הנוכחי, ומצבי חירום עתידיים, ינוצלו לכרסום נוסף באיתנותה של הדמוקרטיה בישראל. על רקע זה חשוב להבטיח את החוסן הדמוקרטי של המדינה, קרי את יכולתה להתמודד עם מצבי חירום ואסון, תוך הכלת ההשלכות של המצב על מימוש ערכים דמוקרטיים והתאוששות מן המשבר למצב של תפקוד דמוקרטי תקין.

במאמר קצר זה ניסינו להציע אמות-מידה להערכת החוסן הדמוקרטי ולשימורו. התמקדנו באמות המידה הבאות: איזונים ובלמים על כוחה של הרשות המבצעת; חופש ביטוי והחירות לבקר את השלטון; היקף ואופן ההגנה על זכויות האדם; אופן השימוש בחקיקת חירום; שקיפות ואמינות; יסודות דמוקרטיים בתהליך קבלת ההחלטות ותרבות דמוקרטית בעת ניהול המשבר. שמירה של ערכים דמוקרטיים בכל אחד מהיבטים מאלה חשוב בפני עצמו, ועמידה באמות מידה דמוקרטיות אלה תבטיח את המשך החוסן הדמוקרטי של ישראל. כאשר נשמר החוסן הדמוקרטי, ההתמודדות עם המגפה, אף אם תתפרץ בשנית, כמו גם עם מצב חירום אחר, תיעשה תוך שמירה הן על שלום הציבור ובריאותו והן על ליבת ערכיה ודמותה של החברה הישראלית ושל מדינת ישראל.

---

*נדיב מרדכי הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ותלמיד לתואר דוקטור בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטה העברית; אל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך היא ראשת התכנית למשפט וביטחון-לאומי במכון למחקרי ביטחון לאומי. אנחנו מבקשים להודות לתא"ל (מיל') ד"ר מאיר אלרן, ד"ר יהודה בן-מאיר, ד"ר דנה בלאנדר, פרופ' עמיחי כהן, פרופ' יובל שני, פרופ' מרדכי קרמניצר ועו"ד בל יוסף על הערות מצוינות לטיוטות קודמות של המאמר; ולחברי/ות קבוצת העבודה המשותפת בנושא 'קורונה, ממשל ודמוקרטיה' של המרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים שבמכון הישראלי לדמוקרטיה והמכון למחקרי ביטחון לאומי על תרומתם לדיון בעקרונות שמופיעים ברשימה זו. האחריות לכתוב ברשימה היא שלנו בלבד.

מאמר זה נכתב במסגרת גיליון מיוחד של הפרלמנט בשיתוף ה-INSS, בעריכת נדיב מרדכי ואל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך.