הצעת חוק התקשורת יוצרת קרבה פסולה בין רגולציה לפוליטיקה

ההצעה לאחד את רשויות רגולציית השידורים בישראל תחת גוף שמרבית המינויים שבו יהיו פוליטיים תגביר את מעורבות הממשלה והדרג הפוליטי ברגולציה ואת יכולת ההשפעה והשליטה שלהם. היא גם מבקשת לאפשר תוכן פרסומי סמוי בשידורי אקטואליה, באופן הסותר את האתיקה העיתונאית, ולהעביר את ניהול המדרוג למשרד במהלך העשוי להוביל למשבר אמון מול האזרחים והמפרסמים.

Photo by Shutterstock

1. מבוא: מבנה התזכיר הנוכחי והשינויים שנעשו בו ביחס לתזכיר 2022

התזכיר הנוכחי שפורסם בסוף יולי 2023 מבוסס, רובו ככולו (יותר מ־75% מהטקסט), על תזכיר קודם שפורסם בספטמבר 2022. אף שבדברי ההסבר נכתב כי "הצעת החוק שלהלן מתבססת על תובנות שהובאו על ידי הועדות לאורך השנים ונועדה לתקן את החקיקה, ולעדכן את מערך החובות והזכויות...", ברי כי מדובר בהסתמכות כמעט מוחלטת על המלצות ועדת פולקמן ועל התזכיר שהוכן על בסיסה לאחר מכן.

התזכיר מספטמבר 2022 שיקף עבודת מטה רחבה, והיה למעשה דבר החקיקה המקיף הראשון שעסק באסדרת תוכן אודיו־ויזואלי בישראל זה שנים רבות, לאחר ניסיונות נקודתיים, רחבים יותר או פחות, להסדרת מקטעים של נושא רחב זה.

אכן, הצורך בשינוי התפיסה הרגולטורית של הפיקוח על שידורי הטלוויזיה נחוץ והכרחי, ונובע משתי סיבות. הסיבה האחת היא הצורך ביצירת תנאים שווים לתחרות הוגנת בין סוגי מדיה מסורתיים לסוגי מדיה במרחב הדיגיטלי בהיבטי אסדרה ופיקוח, נוכח ערעור יציבות המודלים העסקיים הקיימים בשל שינויים טכנולוגיים ופעילות השחקנים הדיגיטליים הבינלאומיים והצורך לאפשר אופק עסקי לשחקנים הישראליים. הסיבה השנייה נעוצה בכישלונות ובכשלים של מבנה הרגולציה הנוכחי, המתבטאים ברגולציית יתר פרטנית, ב"חוזים רגולטוריים" ובעבודה פרטנית מול שחקנים ספציפיים, ריבוי רגולטורים וחפיפה מיותרת ביניהם, וכן תהליכי פוליטיזציה של הרגולציה.ראו למשל אסף וינר ואלעד מן "המחוקק כמאסדר, מגבלות ואילוצי חקיקה באסדרת תקשורת ושידורים" חוקים יב 117 (דצמבר 2018); שרון ידין "ערוצי טלוויזיה: הערכת מודל האכיפה של הרשות השנייה" רגולציה בישראל (אייל טבת ויצחק גלנור עורכים 2019); שלומי דסקל ותהילה שוורץ אלטשולר תחנת הרדיו א-שמס בתפר שבין רגולציה, כלכלה ופוליטיקה (המכון הישראלי לדמוקרטיה 2016).

כפי שכתבנו בחוות דעתנו על התזכיר הקודם מדובר באבן דרך ובהזדמנות חשובה לתכנן מחדש את התחום החשוב והרגיש הזה. דווקא בשל כך נכון לחשוב היטב כיצד לעצב רגולציה מוכוונת עתיד ומוגנת עתיד (Future Proof) וכיצד לשקף בה את המודלים העסקיים האפשריים והמאוזנים בשוק הישראלי הקטן ובעל מאפייני השפה והתרבות הייחודיים.

התזכיר הקודם, שהיו בו בעיות וכשלים שעמדנו עליהם בחוות דעתנו מנובמבר 2022, לא הגיע לכלל מימוש בשל סיום דרכה של הממשלה הקודמת. התזכיר הנוכחי מתחיל מנקודת מוצא דומה, וכמה מהכשלים שהיו בתזכיר הקודם תוקנו. עם זאת, יש בתזכיר הנוכחי שינויים לרעה המצריכים תשומת לב מיוחדת וממוקדת. משום כך בחרנו לכתוב את חוות דעתנו הזאת ולהעמידה לצד חוות הדעת לנוסח שפורסם ב־2022. חוות דעתנו הנוכחית עוסקת בעיקר בסוגיות, בכשלים ובדגשים עקרוניים ומהותיים. לכן לא התייחסנו בה לכל ניסוח קונקרטי הנחוץ תיקון והתאמה, אלא ככל שיתקדמו הליכי החקיקה נוסיף הערות ספציפיות להוראות שונות בהיבטים פרטניים.

כאמור, בתזכיר הנוכחי נעשו כמה שינויים מהותיים ביחס לתזכיר הקודם, והבחירה לתקן אותם טעונה הצדקה מהותית וכלכלית כאחת. כבר כעת נדגיש כי הרעיונות הנוספים שנכללו בתזכיר החדש אינם משקפים יישום של המלצה של ועדה מקצועית כלשהי, ובשל כך מוטלת על מנסחי התזכיר החובה להבהיר את הצדקות המהלך במידה רבה עוד יותר.

גם הטענה שהשינויים נעשו בשל הערות הציבור על התזכיר הקודם היא טענה מוקשית. מסמך ה־RIA שצורף לתזכיר הנוכחי מתאר את הליך הערכת ההשפעות ביחס לתזכיר הקודם, ורק הסיכום שלו מתאר חלק מהשינויים שנעשו בתזכיר הנוכחי, בלא שנעשתה כל הערכה של השפעותיהם.

לטעמנו השינויים שנעשו בתזכיר אינם דה־רגולציה של ממש, משום שכפי שנראה להלן חובות הרישום שנקבעו דומות מאוד לחובות רישוי. שינויים אלו גם לא יקדמו תחרות כפי שמנסחי התזכיר מצהירים, משום שאין בהם הגדלת נפח שוק הפרסום וגם לא שינוי מעמדם של השחקנים הישראליים הקיימים, שרובם ככולם נמצאים מחוץ לתחולת האסדרה. המגמה הבולטת בתזכיר החדש היא פוליטיזציה של הפיקוח על השידורים, המתבטאת, כפי שנפרט להן, בארבעה הקשרים:

• קירוב המינויים ברשות הפיקוח על השידורים לדרג הפוליטי (פוליטיזציה ישירה)
• שליטה בתחום המדרוג והמדידה (פוליטיזציה ישירה)
• הסדרי הביניים והמעבר (פוליטיזציה ישירה)
• ביטול ההפרדה התאגידית בין חדשות לבין בעלי ההון (פוליטיזציה עקיפה)

2. על מי תחול האסדרה ומדוע?

א. החרגת פלטפורמות תוכן גולשים ואתרי אינטרנט המספקים תוכן אודיו־ויזואלי

כמו בתזכיר הקודם, גם התזכיר הנוכחי מחריג פלטפורמות ופעילות של תוכן גולשים מובהק (במובחן מפעילות או מפלטפורמות המשמשות מרחב הפצה נוסף על השחקנים המקצועיים בשוק). לדעתנו, התזכיר איננו מצדיק מדוע שלא לאסדר חלק מהשירותים שמציעות הפלטפורמות (כמו YouTube) אם לצד תוכן הגולשים המועבר למשתמשים באמצעות סדר אלגוריתמי הם כוללים גם ערוצים ייחודיים של תוכן, הדומים מבחינת חוויית הצריכה, וכן מבחינת הפנייה לשוק הפרסום, לשירותי התוכן האודיו־ויזואליים האחרים. לאסדרה כזאת יש טעם ענייני אבל גם טעם מעשי, משום שבהסתכלות כוללת על תקציבי הפרסום המפרנסים את שוק היצירה האודיו־ויזואלית בישראל מדובר במתחרים של שחקני הברודקסט המקומיים.

אם תכלית התזכיר היא ליצור תחרות בשוק השידורים, שהוא כזכור שוק דו־צדדי (תוכן ופרסום), כי אז החרגת הפלטפורמות משמעה ששוק הפרסום ימשיך להתכווץ, ולכן ההסדרים החדשים לא יובילו לשום שינוי בשוק או להכנסת מתחרים חדשים, אלא לסידור מחדש של הכיסאות על הטיטאניק הטובעת.

יש להעיר כי התזכיר צמצם את מוטת הכנפיים של תחולתו ביחס לתזכיר הקודם שביקש חובת רישום של כלל אתרי האינטרנט בישראל, וטוב שכך. אולם, הוא לא יצר הסדר אחר, ולכן שבה על כנה התהייה בדבר ההצדקה לפקח על תכנים דומים המוצעים לציבור באמצעי מדיה שונים, ובראשם המקבילות המקוונות של ערוצי הברודקסט. שאלות דומות לשאלות המוסדרות בהוראות התזכיר באשר למדיה משודרת אינן מקבלות תשובה בנוגע למדיה מקוונת, ואף מודפסת (בהיבטי תחרות, בעלות ומימון, תוכן שיווקי, מדידת חשיפה ותפוצה ועוד). ייתכן שפתרון לכך הוא תיקון נוסף בהוראות חוק אחרות (חוק הגנת הצרכן, למשל) ואכיפה מוצלחת יותר של הוראות רגולטוריות כלליות, למשל הוראות מתחום התחרות.

יתרה מזו, סעיף 111(י) קובע, כחלק מהוראות המעבר (אף שאין מדובר בהוראת מעבר), כי כללי הבעלות הצולבת שבין ערוצי הברודקסט המשדרים חדשות לבין אתרי האינטרנט שלהם לא יחולו על השחקנים הקיימים ועל האתרים הקיימים, אלא רק על שחקנים עתידיים ועל מיזוגים עתידיים. מנסחי התזכיר מתהדרים בכללי הבעלות הצולבת ובקידום תחרות שהם חלופה לרגולציה של איכות השידורים, אבל למעשה בסעיף זה מתחבאת העובדה שהתזכיר איננו מתכוון להתערב במצב הקיים בשוק, שאין להניח שישתנה שינוי מהותי בעתיד הנראה לעין.

ב. החרגת האסדרה מחברות הרשומות מחוץ לישראל או מפעילות את השירות מחוץ לישראל

 העולם הדיגיטלי מביא איתו גם אתגר טריטוריאלי לא מבוטל, אך לדעתנו תזכיר החוק הנוכחי, בדיוק כמו קודמו, אינו מתמודד עימו במידה מספקת. התזכיר מחריג יצרני תוכן הרשומים מחוץ לישראל או פועלים דרך שרתים מחוץ לישראל, גם אם הם משרתים קהל ישראלי. למשל, בעניין רישום ערוצים ישראליים (סעיף 35( א)) יש החרגה של חברות שאינן רשומות בישראל. בדברי ההסבר נכתב כי הסיבה לכך היא הקושי של הרשות לפקח ביעילות על ערוצים כאלה.

לתפיסתנו, זו טעות.

ראשית, משום שבהיעדר ודאות בשאלה אם התכנים שהם נחשפים אליהם כפופים לרגולציה הישראלית או לא, החרגה זו עשויה להביא לאכיפה בררנית שתפגע בצרכני הקצה. אם תפיסת התזכיר היא שראוי להעביר אחריות רבה יותר אל כתפי הצופים והמשתמשים, החרגה זו מקשה על כך.

שנית, משום שלא ניתן לדבר על יצירת מודלים תחרותיים בשוק אם מחריגים חלק פוטנציאלי מהשוק מהמשוואה, בדמות שחקנים הלוקחים נתח הכנסה משוק הפרסום הישראלי אך אינם כפופים לאסדרה. נעיר גם כי סעיף 38(א) אוסר על רישום של ספק חדשות שאינו רשום בישראל, ולכן האנומליה גדולה אף יותר.

אנו סבורים כי אין להגביל את חובת הרישום (שהיא למעשה חובת רישוי בתחפושת) לתאגידים שאינם רשומים בישראל או שמרכז עסקיהם אינו בישראל, הואיל ומשמעות הדבר איננה שהם לא יפיצו תכנים בישראל אלא שהם יפיצו אותם ללא פיקוח, וכך ייווצר תמריץ לרישום חברות שתפעלנה בשוק המקומי מחוץ לישראל. אם כך, אם מדובר בחברה שתכליתה להפיץ חדשות גם לקהל הישראלי – יש לכלול אותה באסדרה.

ג. היקף הכנסה כבסיס לאסדרה

להבדיל מהרף שנקבע בתזכיר הקודם, התזכיר הנוכחי מבקש לכלול תחום נוסף בהגדרה "ערוץ ישראלי"–  שהיקף ההכנסות שישמש לבחינת החובות שיחולו עליו, ובראשן החובה להשקיע בהפקות מקור, יועמד על 80–160 מיליון ש"ח לעניין היקף פעילות בינוני, ועל למעלה מ־160 מיליון ש"ח לעניין היקף פעילות גדול. עולה החשש שהגדרה זו נתפרה למידותיו של שחקן מסוים בשוק, שלפי הצהרותיו של השר הממונה יש לו עניין משמעותי בקידומו, והיא נועדה להתאים את הרגולציה החלה על שחקן זה היום מבחינת היקפי הפעילות הכספית.

3. המבנה המוסדי של הרגולטור המוצע בתזכיר

תזכיר החוק החדש, כמו התזכיר הקודם, מבקש ליצור האחדה מוסדית של רשויות רגולציית השידורים בישראל. האחדה כזאת חשובה ומתבקשת, וועדות ציבוריות כבר הציעו צעדים לקידומה ב־25 השנים האחרונות. הכפילות בין הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו לבין המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין מיותרת ויוצרת סרבול בירוקרטי מיותר ואף ניצול פערי שערים ( (Arbitrageרגולטורי חסר הצדקה. אין צורך להכביר מילים בדבר הצורך בהאחדה.

נקדים ונציין כי התזכיר הזה, כקודמו, מציע להקים גוף פיקוח פנים־ממשלתי בתוך משרד התקשורת, אף שהמקובל בעולם המערבי הוא להקים רשויות או תאגידים סטטוטוריים עצמאיים, וישראל התחייבה בשעתו כלפי ה־OECD לפעול להקמת רגולטור תקשורת עצמאי. יש אף הטוענים כי היה נכון לפרק כליל את משרד התקשורת ולהקים תחתיו רשות תקשורת עצמאית שבראשה גורם ממונה ולא נבחר. הטעם לכך הוא הרגישות של תחום הפיקוח על תכנים תקשורתיים, שהוא תחום בעל רגישות פוליטית גבוהה ויש בו נטייה להתערבות יתר מצד הדרג הפוליטי. גורמים פוליטיים השולטים בתקשורת משתמשים ברגולציה כמנוף להפעלת לחץ פוליטי על אמצעי תקשורת ולהגברת אלמנטים של זמניות, חוסר ודאות ועמימות בפעילותם, ונוטים למנף את שליטתם העקיפה בה כדי להשיג לעצמם הטבות רגולטוריות בתחומי התקשורת ובתחומים אחרים.

לכן, גם אם נסכים שהשיוך הארגוני של רגולטור התקשורת המוצע בתזכיר הוא המתאים והנכון לתנאי מדינת ישראל, לנוכח הצורך בכפיפות ליועץ המשפטי לממשלה ובשל רמת הישימות הגבוהה שלו (עניין שאינו טריוויאלי והצדקתו קשה) – בכל זאת יש להבטיח ביתר שאת את עצמאותו המוסדית של הגוף הרגולטורי. כאן המקום לציין גם כי אנו מודעים לעובדה שרגולטור שהוא גוף סטטוטורי נפרד ועצמאי איננו ערובה לרגולציה יעילה או מספקת ולתקינות הפעולה, ויעידו על כך כשלים רבים בפעילות הרגולטורים הקיימים. עם זאת, היה ראוי לנסות ולהתמודד עם כשלים אחרים המאפיינים את פעולת הרגולטור כיום, ולא לפגוע באלמנטים מבניים ראויים ונחוצים בטענה שלא הוכיחו את עצמם שנים ארוכות.

גם בתגובתנו לתזכיר הקודם כתבנו כי הקביעה שהמועצה תהיה עצמאית היא קביעה למראית עין בלבד בשל הפוליטיזציה שבהליכי המינוי, מעורבות הממשלה במועצה, הארכת הכהונה, הפסקת הכהונה ופיזור המועצה שהתזכיר מאפשר.

עם זאת, כפי שמראה הלוח שלהלן, התזכיר הנוכחי, לא רק שאיננו מתקן את הכשלים שבתזכיר הקודם, אלא מגביר את מעורבות הממשלה והדרג הפוליטי ברגולציית השידורים ואת יכולת ההשפעה והשליטה שלהם בתהליך המינוי ובתוצאותיו, עניין שיש לו השלכות שליליות מובהקות.

בטרם נפרט אנו מפנים את הקוראים לסעיף 11 בחוות דעת זו, העוסק בהוראות המעבר שבתזכיר, שלפיהן, למעשה, יהיה אפשר להימנע בכלל מהקמת גוף רגולטורי חדש, ובמקומו יהיה אפשר להעביר את סמכויות־העל של הרגולציה למנכ"ל משרד התקשורת זמנית, ואולי למשך זמן לא ידוע. מצב זה יצור חוסר ודאות ותחושת זמניות ועמימות שאינן בריאות לתחומי אסדרה בכלל ולתחום התקשורת בפרט.

טענת הפוליטיזציה של הרשות המוצעת בתזכיר נוגעת בעיקר להיבטים האלה:

א. תפקידי הרשות

כפי שסברנו ביחס לתזכיר הקודם, אנו סבורים כי העובדה שהתזכיר איננו כולל את תפקידי הרשות ולא את מטרותיה, כפי שפירטנו בהערות הכלליות, היא לא תוכל לפעול כראוי ולא תתאפשר המסגרת הדוקטרינרית החיונית להבטחת עצמאות הרשות ולמניעת התערבות פסולה בפעולתה.

ב. היעדר מחויבות לעצמאות הגוף בדברי ההסבר

השוואה בין דברי ההסבר בתזכיר הנוכחי לאלו שבתזכיר הקודם מלמדת כי נמחקה, בפשטות, התביעה שהגוף יהיה עצמאי. בעמ' 4 לדברי ההסבר נכתב:

מוצע להקים רשות חדשה [...] הרשות תהיה רשות [נמחק: עצמאית] בלתי תלויה בעלת יכולות מקצועיות ומיקוד פעילות בתחומי הכלכלה והתחרות [נוסף: ותוקם מתוך שאיפה לעצמאות בפעילותה].

כלומר, ההגדרה הבלתי מסויגת שהרשות תהיה עצמאית נמחקה מהתזכיר הנוכחי והוחלפה ב"שאיפה לעצמאות בפעילותה". הרשות איננה מוקמת כגוף עצמאי, תהליכי המינויים שלה קרובים לפוליטיקה באופן בלתי רצוי ומזיק, שהוא לכל הפחות קיצוני יותר ממה שהוצע בתזכיר הקודם, שגם אותו ביקרנו, וגם יותר מההצעה שעלתה בשעתו בשנת 2016. כל שנותר הוא "שאיפה לעצמאות בפעילותה" של הרשות. על כך נאמר, בעזרת השם.

בדברי ההסבר לסעיף 3(א) נכתב:

מוצע להקים את הרשות לתקשורת משודרת כיחידת סמך עצמאית במשרד התקשורת, שמחד [נמחק: תפעל באופן עצמאי מהדרג הפוליטי] [נוסף: תפעיל את סמכויותיה בעצמה] ומנגד תהיה כפופה למנגנוני הפיקוח והבקרה הפנים ממשלתיים כמו היועץ המשפטי לממשלה, החשב הכללי ונציבות שירות המדינה.

האם הכוונה ב"עצמאות" היא שהרשות "תפעיל את סמכויותיה בעצמה"? ברי כי ביטול עקרון העצמאות אינו דבר של מה בכך, ונעשה בכוונת מכוון ובמטרה גלויה לעין.  

בדברי ההסבר לסעיף 3(ב) נכתב:

על מנת שהרשות תפעל לקידום האינטרס הציבורי ובהתאם לשיקולים מקצועיים בלבד ולא תהיה נתונה להשפעות ולחצים אחרים, מוצע לקבוע כי הרשות תהיה עצמאית במילוי תפקידיה. עצמאות זו תבוא לידי ביטוי הן במישור של מבנה הרשות [נמחק: ואופן ביצוע המינויים בה] הן במישור התקציבי והן במישור החקיקתי ואופן קביעת הכללים שבסמכותה.

כלומר, מנסחי התזכיר הנוכחי מודעים לכך שהם משמיטים את מרכיב העצמאות מאופן ביצוע המינויים.

עם זאת, כמו בתזכיר הקודם, סעיף 22 קובע:

בביצוע תפקידי המועצה ובהפעלת סמכויותיה, יפעלו המועצה וחבריה באופן עצמאי והם יונחו על ידי שיקולים מקצועיים בלבד.

ובדברי ההסבר לסעיף (שנלקחו מהתזכיר הקודם) נכתב:

כאמור בהמלצות הוועדה, אחת התכליות שמבנה הרשות נועד לשרת הוא העצמאות מהדרג הפוליטי. בהמשך לכך מוצע לקבוע במפורש כי בביצוע תפקידיה והפעלת סמכויותיה יפעלו המועצה וחבריה באופן עצמאי וכי יונחו על ידי שיקולים מקצועיים בלבד.

קשה שלא לתהות כיצד ועדה בעלת סממנים פוליטיים מובהקים אמורה לפעול בתחום רגיש כל כך באופן א־פוליטי ובלא הכוונה מעשית של השר שהוא גורם פוליטי.

ג. קשר קרוב מידי בין המינויים, הפסקת כהונה והארכת כהונה של בעלי תפקידי המפתח ברשות ובמועצה לשר הממונה, לשרים אחרים, למנכ"לי משרדי ממשלה ולממשלה

בלוח שלהלן הצגנו השוואה בין המצב הקיים בחוק הרשות השנייה, בחוק התקשורת, התזכיר הקודם, התזכיר הנוכחי והצעותינו. נדגיש את ההיבטים האלה:

ג.1. התזכיר החדש מבקש לכלול מספר גדול של נציגי ממשלה בתוך המועצה (אגב ניגוד עניינים מובנה כמעט), ונותן משקל יתר לחברי מועצה מתנדבים לעומת עובדים מקצועיים של הגוף הרגולטורי. לתפיסתנו, לאורך השנים לא הוכח שמודל המועצות הציבוריות הוא ערובה לגיוון או למקצועיות או להפרדת הגוף הרגולטורי מהשפעה פוליטית, ומוטב למנות אנשי מקצוע שזאת עבודתם הקבועה והפיקוח עליהם הוא מצד הייעוץ המשפטי של המשרד או של הרשות, של היועץ המשפטי לממשלה ושל בג"ץ, וכן באמצעות חיזוק היבטים של אכיפה אזרחית.

ג.2. כמו בתזכיר הקודם, גם בתזכיר החדש ניכר היעדר ערובות מספיקות לעצמאות התקציבית של הגוף הרגולטורי החדש. לתפיסתנו, התזכיר אינו יוצר מנגנון אישור ועדכון תקציבי שלא יהיה נתון לאחריות האוצר או משרד התקשורת ושלא יתאפשרו בו שינויים משמעותיים של גורם חיצוני בלא דיון והכרעה ואגב איזונים ובלמים נחוצים.

ג.3. כמו בתזכיר הקודם, התזכיר החדש יוצר כפל תפקידים שיוביל למתח מובנה בין תפקיד היושב ראש הגוף לבין תפקיד המנכ"ל, ללא הבחנה טובה בין שני התפקידים וללא יצירת שכבת פיקוח ובקרה הולמות.

ג.4. התזכיר החדש מפצל את ועדת המינויים לוועדה לאיתור מועמדים לכהונה כחברי מועצה ולוועדה לאיתור מועמדים לתפקיד יושב ראש המועצה, ולמעשה יוצר משטר של ריבוי ועדות איתור לתפקידים שונים בשוק השידורים, במקום להרחיב את השימוש במנגנון האיתור הקיים בעניין תאגיד השידור, שהוכיח שהוא מנותק יותר מהשפעות פוליטיות ומוצלח יותר ממנגנונים חלופיים. פיצול זה משקף חוסר קוהרנטיות רגולטורית, נוסף על הפוליטיזציה שהוא יוצר. בהקשר זה אנו סבורים, כפי שכתבנו כבר ביחס לתזכיר הקודם, כי מוטב להסמיך את ועדת המינויים שהוקמה מכוח חוק תאגיד השידור הציבורי הישראלי, במבנה ובהרכב הנוכחיים שנקבעו לה, להיות ועדת המינויים לשוק השידורים כולו ולהעביר אליה את כל סמכויות מינוי תפקידי המפתח לפי תזכיר החוק שלפנינו. 

עצמאות הרגולטורים של התקשורת – השוואה

	מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו	המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין	תאגיד השידור הציבורי	נוסח התזכיר הקודם	נוסח התזכיר הנוכחי	ביקורת והצעות
מספר החברים	15	13	12	11	9	5
זהות הממנה	הממשלה בהמלצת שר התקשורת (שנים רבות כיהנה בהרכב חסר)	הממשלה בהמלצת שר התקשורת (שנים רבות כיהנה בהרכב חסר)	השר לאחר שוועדת האיתור המליצה לו על כל 12 המועמדים ועל המועמד ליו"ר (כלומר השר הוא חותמת סופית בלבד). חובה להעמיד לעיון הציבור את עיקרי הדיון וההחלטות	שר התקשורת בהמלצת ועדת האיתור (השר יכול לבחור מתוך מועמדים) ובאישור הוועדה לאישור מינויים בחברות הממשלתיות.   מינוי היו"ר טעון גם אישור ממשלה	שר התקשורת, כמה מהחברים ישירות וכמה בהמלצת ועדת האיתור, ובאישור הוועדה לאישור מינויים בחברות הממשלתיות	ועדת האיתור היא שתקבע מיהם החברים, באישור ועדת המינויים בחברות הממשלתיות, דומה למצב בתאגיד השידור הישראלי, והשר יהיה מחויב לתת תוקף להחלטה זו, זולת במקרים חריגים ובשל נסיבות תהליכיות – פגם מהותי בהליך האיתור, מידע שלא היה בפניה וכו'
הרכב ועדת האיתור			ועדת איתור בת 3 חברים: (1) שופט בדימוס של בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שימנה השר, בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון, והוא יהיה היושב ראש; יושב הראש יבחר את שני המועמדים האחרים; (2) נציג ציבור בעל מעמד ומומחיות בתחום התקשורת, הכתובה או המשודרת, או בתחום היצירה הטלוויזיונית, הקולנועית או המוזיקלית, שימנה יושב ראש ועדת האיתור; (3) נציג ציבור בעל מעמד ומומחיות בתחומי הכלכלה או הניהול, שימנה יושב ראש ועדת האיתור. נדרש אישור הוועדה לבדיקת מינויים.  חבר ועדת האיתור ימונה לתקופה של ארבע שנים, השר רשאי להאריך את כהונת היו"ר עד סיום הליכי מינויו של יו"ר חדש; יו"ר הוועדה רשאי להאריך את תקופת כהונת החברים האחרים עד למינוי חדשים. הפסקת כהונה של חבר ועדת איתור – על ידי יו"ר הוועדה. הפסקת כהונה של יו"ר הוועדה – השר בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון	ועדת האיתור תמונה על ידי השר באישור הממשלה ויהיו בה 3 מומחים (תקשורת, יצירה, ניהול)	ועדת האיתור של נציגי הציבור – נציגי שלושה שרים. ועדת האיתור של יו"ר הרשות תמונה על ידי השר, מנכ"ל משרד התקשורת, נציב שירות המדינה ו־3 נציגי ציבור שייבחרו על ידי מנכ"לי שלושה משרדים, כולל מנכ"ל משרד התקשורת ובאישור הוועדה לבדיקת מינויים. בדברי ההסבר נכתב כי תכלית ההסדר היא "ליצור ריחוק מסוים מהדרג הפוליטי", וכי ההסדר "שואב השראה מהמודל הנהוג בוועדות לאיתור נושאי משרה בכירים בנציבות שירות המדינה".   ועדות האיתור ימליצו לשר על עד 3 מועמדים לכל תפקיד. הוועדה תדרג את המועמדים, ואם המועמד שנבחר למינוי על ידי השר לא יהיה המועמד שדורג במקום הראשון על ידי הוועדה לאיתור מועמדים, השר ינמק את בחירתו	שתי ההצעות המופיעות בתזכירים מביאות ל פוליטיזציה של תהליך המינויים. יש להרחיב את סמכויות ועדת האיתור הקבועה בפרק ד של חוק תאגיד השידור הציבורי ולקרוא לה "וועדת האיתור לתחום השידורים", ולהסמיך אותה לבצע גם את המינויים בנוגע לרשות השידורים המסחריים, כדי לחסוך בעלויות, לצמצם את המעורבות הפוליטית, ולהביא להתמקצעות ולראיית רוחב של כלל התפקידים.
ייעוץ במינוי נציגי הציבור	השר מתייעץ עם ארגונים אזרחיים וגופים ציבוריים
הרכב הגוף הממונה – עובדי מדינה		6 נציגים מקרב עובדי המדינה, 3 מהם עובדי משרד התקשורת ו־3 עובדי משרדים אחרים	אין	4 נציגי ממשלה שהם עובדי מדינה (אוצר, תקשורת, תרבות) במינוי השרים, וכן עובד רשות התחרות	3 עובדי מדינה מ־3 משרדים (אוצר, תקשורת וכלכלה) במינוי השרים	אין לכלול במועצת הרשות נציגי ממשלה, כי הדבר יוביל לפוליטיזציה ולמעורבות יתר של הממשלה ולניגודי עניינים מובנים גם מול דרג ממשלתי ממונה. מוטב למנות מספר רב ככל האפשר של חברים קבועים ומקצועיים בתוך משרד התקשורת, שהם עובדי מדינה. הדבר יקטין מאוד את בעיות התפקוד ואת החששות מניגודי עניינים ויוכל ליצור התמקצעות והתמחות, לא רק בתחומי דעת והשכלה שונים אלא גם בעבודת האסדרה עצמה.
הרכב הגוף הממונה – נציגי ציבור	רק נציגי ציבור	7 נציגי ציבור, מתוכם 2 בהמלצת מרכז השלטון המקומי, 2 המייצגים לדעת השר את הצרכנים, 1 המייצג לדעת השר את האומנים והיוצרים בישראל ו־2 שהם נציגי גופים בתחום החינוך והתרבות שהמליץ עליהם שר התרבות	לפחות 6 נשים (מחצית) ולפחות חבר אחד הנמנה עם האוכלוסייה הערבית, לרבות האוכלוסייה הדרוזית והצ'רקסית. יושב ראש המועצה (בעל ניסיון בתפקיד בכיר בתחום הניהול העסקי של תאגיד בעל היקף עסקים משמעותי); נציגי ציבור: 1 מתחומי הניהול הבכיר; 1 מניהול כספים בכיר; 1 מחשבונאות ופיננסים; 1 מאסדרה ורגולציה; 1 מניהול בכיר בתחום התקשורת; 1 מניהול בכיר בתחום העיתונות; 1 מניסיון טכנולוגי בתחומים קשורים; 2 בעלי ניסיון ביצירה מוזיקלית, קולנועית וטלוויזיונית; 2 בעלי ניסיון בתחום החינוך והנוער 1 בעל מעמד בתחום מורשת ישראל	6 נציגי ציבור, 3 שהם נציגי התעשייה (יצירה ועריכה; חדשות; רדיו), ו־3 מתחומי רגולציה, כלכלה וניהול. כולם במינוי ועדת האיתור	5 נציגי ציבור, מהם 2 נציגי ציבור לבחירת שר התקשורת ללא ועדת איתור, מתחומי היצירה, עיתונאות וחדשות (כולל מחקר אקדמי), רדיו. 3 נציגי ציבור יאותרו על ידי ועדת איתור המורכבת מנציגי 3 שרים, מתחומי האסדרה, הכלכלה, הניהול והגנת הצרכן	בתזכיר הקודם – אין צורך בנציגי הענף. בתזכיר הנוכחי – יש רוב לשר התקשורת בין נציגי הציבור (2 במינוי השר ואחד במינוי המנכ"ל). אם כך, עדיף ללא נציגי ציבור
יושב הראש	הפרדה בין יו"ר למנכ"ל	היו"ר הוא המנכ"ל. עובד מדינה		היו"ר הוא המנכ"ל. עובד מדינה, ימונה על ידי השר באישור הממשלה	היו"ר הוא המנכ"ל. עובד מדינה ימונה על ידי השר באישור הממשלה	יש להפריד בין שני התפקידים משום שמדובר בעירוב של תפקיד פיקוחי ותפקיד ביצועי שיש ביניהם מתח וניגוד עניינים מובנה. היו"ר צריך להתמנות על ידי ועדת האיתור, כקבוע בסעיף 31 לחוק תאגיד השידור הציבורי, ויש לקבוע הגבלת כהונות. מנכ"ל הרשות ימונה בידי המועצה, דומה לקבוע היום בחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו
הארכת כהונה			תקופת כהונה של חברי מועצה – 4 שנים, והשר, בהמלצת ועדת האיתור או לפי הצעתה, רשאי להאריך את כהונתו לתקופת כהונה אחת נוספת	תקופת כהונה של חברי מועצה – 4 שנים, והשר רשאי להאריך בשנתיים את תקופת כהונתם.         יו"ר – קדנציה אחת בלבד של חמש שנים	תקופת כהונה של חברי מועצה – 4 שנים, והשר רשאי להאריך בשנתיים את תקופת כהונתם.         יו"ר – קדנציה אחת בלבד של חמש שנים	יש לקבוע קדנציה אחת או שתי קדנציות בלבד, ורק אם ועדת האיתור תחליט לבחור בהם שוב. יש לשקול החלת מנגנון מדורג ולא גורף של החלפת החברים במועצה כדי ליצור המשכיות, זיכרון ארגוני ותחלופה מידתית. יש לקבוע מנגנון השלמה שלא יאפשר כהונת מועצות חסרה לזמן ארוך
סיום כהונה			חבר המועצה והיו"ר יועברו מתפקידם על ידי השר באישור ועדת האיתור ברוב שכולל את יו"ר הוועדה ומנימוקים בכתב; פיזור המועצה, רק במקרים שבהם המועצה אינה ממלאת את תפקידיה והתנהלות תאגיד השידור הישראלי נפגעת באופן מובהק ומשמעותי ביותר – הממשלה לבקשת השר ולאחר התראה בכתב	היו"ר יועבר מתפקידו על ידי השר בשל "נסיבות אחרות הפוסלות אותו מלכהן בתפקידו" רק באישור הממשלה השר רשאי להעביר חבר מועצה מתפקידו בשל "נסיבות אחרות הפוסלות אותו מלכהן בתפקידו".  פיזור המועצה – על ידי הממשלה לבקשת השר	היו"ר יועבר מתפקידו על ידי השר בשל "נסיבות אחרות הפוסלות אותו מלכהן בתפקידו". רק באישור הממשלה השר רשאי להעביר חבר מועצה מתפקידו בשל "נסיבות אחרות הפוסלות אותו מלכהן בתפקידו".  פיזור המועצה – על ידי הממשלה לבקשת השר	אין לאפשר שהשר והממשלה יהיו המוסמכים לפטר את היו"ר או לפזר את המועצה, ויש לקבוע הסדר שלפיו השר פונה לוועדת האיתור והיא המחליטה על כך לאחר קיום שימוע ודיון. החלטת הועדה תהיה ניתנת לביקורת ככל החלטת רשות מנהלית אחרת
מנגנוני עצמאות נוספים _ תקציב	התקציב מגיע מהמפוקחים		תקציב עצמאי מעוגן בחוק	תקציב הרשות ייקבע בחוק התקציב השנתי, בתחום תקציב נפרד	תקציב הרשות ייקבע בחוק התקציב השנתי, בתחום תקציב נפרד	ניתן להעביר את הסמכות לאישור התקציב לוועדת האיתור גם כן, כגורם בלתי תלוי
מנגנוני עצמאות נוספים	ייעוץ משפטי נפרד		ייעוץ משפטי נפרד	אין	אין	ייעוץ משפטי נפרד למועצה שייבחר על ידה

4. הפיקוח על החדשות

א. תפיסה חדשה ביחס לרגולציה, ללא הערכת השפעות, תמיכה מחקרית או המלצות של ועדות קודמות

התזכיר הנוכחי בחר בדרך שבה לא יהיה עוד צורך ברישוי ספקי חדשות אלא ברישום; בתזכיר נמחקו האינטרסים שהופיעו בדברי ההסבר של התזכיר הקודם, שהם "שמירה על עצמאות מערכת החדשות וניתוקה מהאינטרסים המסחריים של בעל הרישיון", ומחליפה אותם האמירה: "הותרת הבחירה בידי הציבור הרחב".

נדגיש, מדובר בשינוי קונספטואלי משמעותי ששונה ללא עבודת מטה בשום ועדה מהוועדות שכונסו ב־25 השנים האחרונות, וללא הערכת ההשפעות. שינוי זה לא הוצע באף אחת מההמלצות בתזכירים קודמים, ובכלל זה ההמלצות שעסקו במפורש ובמכוון בדה־רגולציה בפיקוח על שוק השידורים. נציג כאן כמה שאלות שהיה צריך לבררן בירור מעמיק:

• האם "הותרת הבחירה בידי הציבור הרחב" מספקת מנקודת ראות ציבורית, ובמיוחד בהיבטים של תוכן רגיש והגנת הצרכן בעניין מוצרים מורכבים ומופשטים?
• האם יש להניח שתתקיים תחרות משמעותית שבה יוכלו אזרחי ישראל לממש בחירה מהותית בין מתחרים, או שגודל שוק הפרסום הנוכחי לא יאפשר פעולה של מתחרים, ומהר מאוד נראה התכנסות למספר מועט של מתחרים שיכולת הבחירה של הציבור בהם תהיה מועטה ממילא?
• האם תחרות בין מוצרים פגומים מרובים וללא אמות מידה מינימליות היא תחרות מועילה או שהיא מרוץ לתחתית שצרכני התקשורת נפגעים בו אף יותר?

הסדרי הפרדה מבנית אם הם מיושמים ונאכפים כהלכה, הם הכלי היעיל ביותר להתמודדות עם תופעות בלתי רצויות של השפעה על תוכן חדשותי. במקום חיזוק העמידות והיעילות של מנגנונים אלו ואכיפתם, התזכיר הנוכחי מציע לזנוח אותם לחלוטין בלי להעמיד כלי הגנה חילופיים, ותולה את יהבו בגילוי דקלרטיבי לציבור ותו לאו. האם מנסחי התזכיר ומוביליו היו מעזים להציע הצעות דומות לרגולציה בתחום התחבורה, הפיננסים והביטוח או הבריאות, למשל? יש להניח שלא. כמו כן, להפרה של הוראות האסדרה בתחומים שהוזכרו יש משמעויות פליליות כבדות לא פעם, ומשמעויות כאלה לא נקבעו בתחום אסדרת השידורים.

דברי ההסבר לפרק זה, בהשוואה לדברי ההסבר לאותו הפרק בתזכיר הקודם, מלמדים כי התכלית לאסדרת חדשות שצוינה בתזכיר הקודם, "שמירה על טיב התוכן החדשותי ומניעת זליגה של אינטרסים מסחריים לתוכן", נמחקה לגמרי; ובתזכיר הנוכחי נותרו רק את התכליות ריבוי דעות וגיוון החדשות, מניעת ריכוזיות בידי גופים חזקים במשק ומניעת פגיעה בתחרות בתחום תוכני החדשות. כאמור, בדברי ההסבר הנוכחיים מוצדק המהלך ב"הותרת הבחירה בידי הציבור הרחב". תפיסה זו, שהיא שגויה בעינינו, שומטת את הקרקע תחת התזכיר כולו.

אם הסיבה היחידה לאסדר חדשות היא לקדם תחרות ולמנוע ריכוזיות אין שום צורך בחקיקה ייחודית ובפיקוח דרך משרד התקשורת, ואפשר לטפל בעניין באמצעות דיני התחרות הכלליים והרגולטור המופקד עליהם. אם מנסחיו של התזכיר היו מודיעים כי אין בכוונתם לפקח פיקוח ייחודי על השוק בכלל, על כל המשתמע מכך – היינו סגירת אגפי משרד התקשורת העוסקים בפיקוח על השידורים – היה מקום לדיון ענייני. אבל הם, כמובן, לא הצהירו על כך בתזכיר. הברירות הקיימות הן להודות שחדשות טלוויזיוניות הן מוצר ייחודי (כמו שוק הטלוויזיה כולו) ומוצדק לאסדר אותו בשל שיקולי איכות התכנים, או לחילופין לשנות את התפיסה המובעת בפרק ולעסוק ב"כוח שוק" בתחום החדשות בלבד, שמדידה שלו צריכה להיות חוצת מדיה ולא תלוית מדיה, ומי שיש לו כוח שוק עודף לא יוכל לקבל רישיון לשדר חדשות, אלא אם כן יוכח כי לא מדובר במוצרים תחליפיים. לא לחינם חלק ניכר מהפרק שאוב מחוק הריכוזיות ומחוק התחרות, לפעמים בניסוח זהה, ובכלל זה האיסורים על גוף ריכוזי, לפי חוק הריכוזיות, להירשם כספק חדשות (ראו למשל סעיף 37(א)). אלו הן הכרעות שהרשות לתחרות יכולה לקבל בלי מעורבות משרד התקשורת.

ב. יצירת משטר רישום שהוא למעשה משטר רישוי

יתרה מזו, ההסדר המוצע בתזכיר לפיקוח על החדשות הוא הסדר דה־רגולטורי משחרר למראית עין בלבד (רישום שהוא רישוי) והוא מותיר סמכויות דומות לאלו של משטר רישוי בידי המועצה.

ב.1. הרישום הוא קונסטיטוטיבי. התזכיר קובע בבירור בסעיף 36(א) כי הרישום במרשם הוא קונסטיטוטיבי: "לא יספק אדם תוכנית חדשות המיועדת בעיקרה לציבור בישראל באמצעות ספק תכנים רשום או באמצעות ספק תכנים בינלאומי בעל היקף פעילות בינוני או גדול, אלא אם כן הוא רשום במרשם ספקי החדשות (להלן – מרשם ספקי החדשות)". כלומר, הפער בין רישום לרישוי מצומצם מאוד.

ב.2. המועצה עורכת בדיקה פרטנית (ופוליטית) טרם הסכמה לרישום. סעיף 37(ב) קובע כי לא ירשם במרשם ספקי החדשות מי שהוא, או בעל זיקה אליו, הוא אתר אינטרנט חדשותי; עיתון; אדם המחזיק החזקה צולבת בספק חדשות אחר ומורשה לשידורי רדיו שנתח השוק שלו עולה על 35% מסך ההכנסות מתוכן שיווקי בשידורי רדיו (או בעל זיקה אליו), אלא לאחר בדיקה פרטנית שהמועצה תבדוק, כלומר מתן שיקול דעת למועצה אם להסכים לרישום, ולאחר שהמועצה תשקול את "השפעת הרישום במרשם על קידום התחרות והמגוון באספקת מידע חדשותי לציבור בישראל". דברי ההסבר ממשיכים ומפרטים כי מדובר ב"שיקולים הייחודיים לתחום התקשורת – התחרות והמגוון באספקת מידע חדשותי". ואולם, אלו שיקולים שניתן בהחלט לשקול במסגרת דיני התחרות הכלליים, שהרי לכל שוק כלכלי שהוא יש שיקולים ייחודיים.ראו אסף וינר ותהילה שוורץ אלטשולר ריכוזיות בשוק התוכן העיתונאי (מחקר מדיניות 138, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2021). כלומר, למרות ההצהרות על הפחתת רגולציה ומעבר למשטר של רישום, הסעיף קובע, למעשה, חובת רישוי שיש למועצה אפשרות לשקול במסגרתה שיקולים פוליטיים של "מגוון באספקת מידע חדשותי לציבור".

ב.3. המועצה רשאית להתלות או לבטל רישום. סעיף 28 קובע כי המועצה רשאית להתלות רישום או לבטל רישום עד קיום תנאים שתורה עליהם, אם למשל הרישום במרשם נעשה על יסוד מידע חלקי, אם חדל להתקיים תנאי מהתנאים לרישום במרשם, או אם הגורם "הפר הוראה מההוראות לפי חקיקת התכנים המסחריים". הואיל והוראות אלו אינן מפורטות בתזכיר, הדבר משאיר שיקול דעת רחב בידי המועצה.

ב.4. נדרש אישור מראש של המועצה למיזוגים. גם סעיף 36(ב) משקף תפיסה של רישיונות כאשר הוא אוסר על מי שרשום במרשם לספק יותר ממשדר חדשות אחד שישודר בפלטפורמות מתחרות באותו הזמן (ראו סעיף 35(ג) בתזכיר הקודם שאסר על קבלת רישיון כפול), וגם סעיף 40 הקובע כי הסדר לרכישה של החזקה באמצעי שליטה בעיתון או באתר אינטרנט חדשותי של גוף שרשום במרשם כספק חדשות טעונה אישור מראש של המועצה.בהקשר זה נעיר כי הסדר חכם יותר היה שלא להסתפק רק ברכישה של שליטה, אלא גם בנתח בעלות או בסממנים אחרים המאפשרים השפעה על ניווט מהלכי הגוף הנרכש בשים לב לנסיבות העסקה ותנאיה.

ב.5. שיקול דעת למועצה אם לאשר מיזוגים. סעיף 39(ב) מאפשר למועצה לאשר בכל זאת לספק חדשות רשום להמשיך לפעול אם הוא מתמזג עם גוף חדשותי אחר בשל מה שבדיני התחרות מכונה "דוקטרינת החברה הכושלת" (אם ספק עתיד לחדול מפעילות עסקית אם לא יתקיים מיזוג החברות, אין חברה אחרת שעשויה לרכוש את ספק החדשות הרשום, או שהתועלת לתחרות בישראל ממיזוג החברות עולה על התועלת מאי־המיזוג). הסעיף עצמו קובע כי על המועצה להתייעץ עם הממונה על התחרות. כלומר, שוב מדובר בחזרתיות מיותרת על הסדרים מחוק התחרות. אכן, בדברי ההסבר נאמר כי מדובר בהסדר דומה להסדר שבחוק קידום התחרות בתחום המזון, אלא שאין הנדון דומה לראיה, משום שחוק המזון איננו חוק רגולטורי המסדיר את כלל היבטי שוק המזון, אלא חוק שלמעשה היה יכול להיות חלק מחוק התחרות. כלומר, אם הכוונה היא להפחית רגולציה ולהפסיק לשקול שיקולים ייחודיים של איכות התוכן העיתונאי והגנת הצרכן בהיבטי אמות המידה לייצור ולהותיר את הבחירה בידי הציבור, ממילא אין צורך בתזכיר כולו. אם הכוונה היא להותיר פיקוח על החדשות בידי המועצה הנשלטת על ידי שר התקשורת, מוטב לומר זאת בבירור ולפקח פיקוח מתאים גם על איכות התכנים, או לכל הפחות על אמות המידה והתנאים לייצורם.

ב.6. המועצה מכריעה בסכסוכים בין שחקנים. סעיף 44(א) קובע חובה על מי שרשום במרשם כספק חדשות להעביר את התכנים לכל ספק תכנים רשום בתנאים ובמחיר בלתי מפלים. סעיף 44(ב) קובע כי בהיעדר הסכמה בעניין ההגינות במחיר או בתנאים, תהיה המועצה רשאית להכריע בעניין ולהורות לספק החדשות בדבר התנאים והמחיר שעליו להציע. יודגש, איננו סבורים שמדובר בהסדר לא נכון בהכרח, אבל חובה לומר: כך מתנהג משטר רישוי ולא משטר רישום. עם זאת, יש להבין כי החלטות המועצה גם בהקשר הזה נתונות לביקורת שיפוטית בנוגע לתקינותן התהליכית.

ב.7. השר מוסמך לשנות את התנאים המונעים רישום. באישור ועדת הכלכלה ובהמלצת המועצה התזכיר מעניק לשר את האפשרות לשנות את התנאים המונעים רישום כפי שהם בתוספת השנייה. העובדה שהשר יכול להחזיק בסמכות לקביעת תנאי סף לרישום במרשם מלמדת על כוונה להתערבות פוליטית עתידית ופותחת פתח לשקילת שיקולים שאינם מקצועיים גרידא ומותאמים למידותיהם של שחקנים מסוימים בשוק. אם יש הצדקה לאפשר גמישות בתנאים הנוגעים לבעלויות נוספות של המבקשים להירשם במרשם, היא צריכה להיות של המועצה בלבד ולהיות תחומה יותר (כלומר תחומי הבעלות הצולבת שאליהם יש להתייחס צריכים להיות קבועים ומוגדרים ויש לאפשר בעיקר את שינוי הרף בכל תחום).

ב.8. העברת ערוצי חדשות ללא תמורה. לפי ההסדר המוצע בסעיף 45 לתזכיר, ספק חדשות רשום שהוא בעל זיקה לספק אחוד יעביר את הערוץ שבו מסופקות תוכניות החדשות שלו לכל ספק תכנים רשום אחר בלא תמורה בכלל. אכן, קשה לקבוע אם התנאים והמחיר לתוכני חדשות שגוף מציע לספקי תכנים אחרים הוא בלתי מפלה, וקיים גם חשש שהוא יעדיף להחזיק בתוכני החדשות שלו בבלעדיות. אבל התפיסה שהוא חייב להעביר את התכנים שלו בחינם מנוגדת לכל היגיון ויכולת לפעול בשוק משיקולים עסקיים. אי אפשר לומר שמדובר במשטר רישום ובה בעת להעלות הצעה כזאת.

ג. משטר רישוי בכסות של משטר רישום קיים גם ביחס לחובות המוטלות על ספקי תכנים – השליטה בשלט

למרות הרלוונטיות של הערה זו גם לאספקת תכנים אחרים מלבד תוכן חדשותי, בחרנו להציבה כאן בשל מרכזיותה לתחום החדשות. סעיף 67 קובע כי ספק תכנים רשום יהיה חייב להציב את התכנים של ספקי חדשות המשודרים בו באפיקים עוקבים, וכי המועצה תהיה רשאית לקבוע כללים ליישום החובה. סעיף 68 קובע כי ייאסר על ספקי תכנים להציע כפתורים בשלט המבטאים העדפה לספקי חדשות. לכאורה, מדובר בצעדים שמטרתם למנוע מספקי תכנים לדחוק ערוצי חדשות מסוימים ולהעדיף אחרים. למעשה, מדובר בתפיסה של רישיונות בכסות של חובות רישום, ובמצב של "מיקרו מנג'מנט" מצד הרגולטור, שתכליתו להתערב בשיקולים מסחריים של ספקי תכנים, ועולה החשש שתכליתו גם לקדם ערוץ חדשות מסוים שהשר הממונה תומך בו בגלוי.

נוסף על כך שקשה לקבל שבשנת 2023 הרגולטור קובע לספקי תכנים ולפלטפורמות רב־ערוציות כיצד השלט שלהם אמור להיראות, הסעיף מבטא סוג של בורות דיגיטלית. ראשית משום שהכפתורים בשלט ניתנים לתכנות בידי המשתמש; ושנית משום שצריכת השידורים נעשית גם באמצעות חומרה ותוכנה של יצרני טלוויזיות חכמות, פלטפורמות חיפוש ומכשירי מדיה נוספים, ולא בהכרח באמצעות השלט של ספק השידורים.

אנו מציעים כי הסדרים של קידום ערוצים יהיו כפופים לכללים הקיימים כיום בתחום התחרות, ובהם הצורך בגילוי ובאישור הסדרים כובלים, בתנאי שאין בנמצא פטור מהצורך באישור הסדר כאמור ולנוכח המבחנים שנקבעו שם.

ד. רגולציה סמלית ולמראית עין בתחום המקצועיות והאתיקה העיתונאית

 ד.1. אסדרה סמלית

אסדרת האתיקה בחדשות בתזכיר יוצרת הסדר שספק אם קיים בעולם הרגולציה הישראלית. בדברי ההסבר לסעיפים 42–43 נכתב כי לשם שמירה על איכות תוכני החדשות, מוצע לקבוע כי ספק חדשות יספק תכנים מדויקים, מהימנים ומאוזנים. נוסף על כך, כדי לשמור על עצמאות ספק החדשות מוצע לקבוע כי לא יבוטאו בתוכני החדשות עמדותיהם ודעותיהם הפרטיות של מנהלי החברה ובעלי המניות, וכן של מנהלי ספק החדשות ובעלי מניותיו. עד כאן טוב ויפה, אלא שההמשך הוא "הוראה זו היא בעלת משמעות סמלית בעיקרה ולא צפויה להיות כפופה לאכיפה בידי הרשות". מילים אלו אינן מופיעות בנוסח התזכיר עצמו, אלא רק בדברי ההסבר, אבל הן מעוררות את השאלה אם יש בישראל "רגולציה סמלית", כלומר כללים רגולטוריים שאין כל כוונת אכיפה בצידם. כללים כאלה מתאימים אולי לקודים אתיים או למסמכי מדיניות, אבל הם מלמדים על היעדר המחויבות שחשים מנסחי התזכיר לחובת ההפרדה בין אינטרסים של בעלים ובעלי מניות וגורמים מעוניינים נוספים לבין התוכן העיתונאי; וכמובן לחובה לציית לכללי האתיקה העיתונאית ולאמות מידה מקצועיות מקובלות ומוכרות.

ההסדר המוצע בסעיף 43, שלפיו כל ספק חדשות יהיה חייב לאמץ לעצמו קוד אתי ולפרסם אותו, הוא אולי שובה לב בקריאה ראשונה, אבל מטרתו לערפל. בדברי ההסבר נכתב כי "פרסום התקנון יאפשר לציבור להעריך את סטנדרט האתיקה המוצהר של כל ספק חדשות ואף עשוי לשמש אותו כדי לזהות במקרים מסוימים חריגה מכללי האתיקה שקבע ספק החדשות לעצמו", כלומר, התזכיר משתמט מהצורך להקים גוף מרכזי של תלונות ציבור ומסתמך על כך שמישהו מתוך הציבור יערוך השוואה מדויקת בין סעיפים אתיים שגם כך מנוסחים ניסוח כללי ומעורפל. נדגיש שוב: אם תכלית התזכיר היא לקדם תחרות בלבד, ממילא אין בו צורך. אם התכלית היא לפקח על האיכות, הסעיף כפי שהוא מנוסח משתמט מהצורך לעשות כן.

נמצאנו למדים כי מדובר באוסף של הצהרות ריקות ללא כיסוי אכיפתי, ואפילו ללא עידוד אכיפה אזרחית במישור המשפטי. למעשה, מדובר ביצירת אקלים פעולה פרוע ונתון להשפעות סמויות ומשמעותיות בידי מגוון גורמים ובשל מגוון אינטרסים ואף הזדמנות לשיתוף פעולה ביניהם לשם יצירת זירת סחר תודעתית שהנפגע העיקרי והקבוע שלה יהיה הציבור הרחב.

ד.2. התרת שילוב פרסום בתוכן חדשותי

התזכיר קובע כי המועצה תפקח על סימון פרסומות, ואינו קובע כללים מיוחדים בנוגע לפרסום סמוי ושילוב פרסומות בתוכן העיתונאי. בכך נסוג התזכיר מהגנת הצופים הישראלים כפי שאוסדרה בשנים האחרונות ממש (ובכלל זה בתיקון חוק הרשות השנייה משנת 2018) על בסיס עבודת מטה ארוכה ומסודרת, ולמעשה מבקש לאפשר שילוב של תוכן פרסומי סמוי בשידורי החדשות והאקטואליה.

הסדר זה סותר לחלוטין את עקרונות המקצועיות והאתיקה העיתונאית, והוא גם מתעלם מהעובדה שתוכן פרסומי סמוי יוצר כשל שוק, משום שלרוב הצופים אינם יכולים לזהות אותו בזמן אמת, והוא משפיע על שיפוט המציאות שלהם, ולכן גם בתנאי תחרות ובחירה חופשית שהתזכיר מתהדר בהם, ייחשף הציבור לתכנים תקשורתיים מוטים בשל פרסום סמוי בלי שידע זאת ויהיה מסוגל לקבל החלטות. מחקרים שנערכו בשנים האחרונות בישראל ומחוצה לה, ובכלל זה גם ברשות להגנת הצרכן וסחר הוגן, מלמדים שסימון של תוכן שיווקי סמוי, להבדיל מסימון של פרסום גלוי, מורכב הרבה יותר, והשפעתו על הבנת הצופים מוגבלת מאוד ואינה מסייעת להם להבין שמדובר בתכנים פרסומיים המתחזים לעיתונות.

ד.3. היעדר מוסד הממונה על תלונות הציבור

התזכיר אינו כולל הסדר מספק של מנגנון פניות הציבור והטיפול בהן ובקבילות ביחס לאספקת תכנים. אנו סבורים כי כפי שהדבר מעוגן בחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו ובחוק תאגיד השידור הציבורי, יש להותיר פונקציה מוסדית בלתי תלויה שתהיה מוסמכת לקבל פניות וקבילות מהציבור בנושאים הנוגעים לאספקת התכנים. ראוי אף לשקול להרחיב את סמכותה של אותה פונקציה כדי שתוכל ליזום גם התייחסות לנושאים הנוגעים לאספקת התכנים על פי חוק זה, ללא צורך בקבלת תלונה בעניין ועל פי שיקול הדעת המקצועי שלה.

5. הערכה ומדידה

אנו סבורים כי רגולציה איכותית בענף מורכב כמו ענף התכנים התקשורתיים חייבת להתבסס על אלמנטים של מדידה חיצונית ושל סקרי צפייה, ולא רק על הדיווח של השחקנים עצמם. כדי להצליח לממש את הרפורמה המוצעת לאורך זמן נדרש עדכון של שיטת המדידה של ועדת המדרוג, וכן שכלול מדידה באמצעות סקרי צפייה, כפי שעושה רגולטור התקשורת הבריטי בהצלחה כבר שנים,TV, radio and on demand search, Ofcom Web וכפי שראינו לאחרונה גם באיטליה.Roberta Carlini, Matteo Trevisan, and Elda Brogi, Monitoring Media Pluralism in the Digital Era: Application of the Media Pluralism Monitor in the European Union… in the Year 2021, Country Report: Italy, European University Institute (EUI), June 2022

אנו סבורים שההסדר המוצע בתזכיר, שלפיו המועצה ומשרד התקשורת הם שינהלו את המדרוג, הוא הסדר פסול ובעייתי.

א. הכנסת שיקולים פוליטיים לתוך מדידה מקצועית תיצור משבר אמון מול האזרחים ומול המפרסמים. מדידת המדרוג צריכה להיות מקצועית ונטולת פניות ואי אפשר לבצע אותה באמצעות גוף הנמצא בשליטה פוליטית. פוליטיזציה של מדידה ושל עיבוד נתוני צפייה תיצור משבר אמון מול שחקני השוק ומול הציבור ביחס לנתוני המדרוג. זוהי גם הסיבה לחשיבות שבעצמאותם של גופי איסוף ועיבוד מידע אחרים, כגון הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מחלקת המחקר של בנק ישראל וכיוצא באלה. החשש מפני הנגשה מוטה של נתוני מדרוג לציבור עצום, וכך גם החשש מפני הנגשת נתונים כאלה לשחקנים מתוך השוק, למשל לחברות הפרסום המחליטות על סמך הנתונים האלה כיצד לחלק את תקציב הפרסום שלהן בין הפלטפורמות השונות, ומהו הערך המוסף שהן מקבלות מפרסום בכל פלטפורמה.

ב. ההסדר יוצר מאגר מידע רגיש של נתוני צפייה ועמדות פוליטיות של אזרחי המדינה בתוך רשות שלטונית פוליטית. ההסדר המוצע בתזכיר מאפשר למשרד התקשורת (כלומר לממשלת ישראל) לאסוף מידע על נתוני צפייה וצריכה של תוכן חדשותי בישראל. זהו כלי רב עוצמה. סעיף 81 עוסק בסמכות המועצה לדרוש מספקי תכנים בישראל "מידע המשמש לאמידת נתוני צפייה", ואפילו ליצור ממשק קבוע לקבלת מידע בזמן אמת, וכן לאסוף ולעבד את המידע הזה ולהעבירו לרשויות ממשל נוספות.

מדובר במידע אישי רגיש מפני שהוא חושף הרגלי צפיה של אזרחי ישראל בפלטפורמות אודיו־ויזואליות, דבר שעשוי ללמד על עמדותיהם הפוליטיות ועל עמדות שלהם בתחומים נוספים. אין להתיר זאת בשום פנים ואופן. אי אפשר לדבר על דה־רגולציה ובמקביל לייצר משטור המבוסס על איסוף מידע רגיש כל כך על ידי רשות שלטונית. היחס בין הפגיעה בפרטיותם של אזרחי ישראל לבין תכלית הפגיעה – מדידה ומדרוג – איננו מידתי.

אנו מציעים שהגוף האחראי על המדרוג יהיה גוף חיצוני לממשלה, בלתי תלוי, ושיהיה כפוף לאמות מידה מקצועיות שאפשר לאכוף. כמו כן, אין כל טעם שרק הגורמים המפוקחים בתזכיר הנוכחי ייבדקו, וחישוב המדרוג, וגם המתודולוגיות לחישוב, צריכות להביא בחשבון את כלל שוק התוכן.

סעיף 81(ב) לחוק הקובע כי הרשות תשתמש במידע באופן המונע פגיעה בפרטיות כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, בעייתי במיוחד. ראשית, מפני שאין בו צורך כדי לבסס את מחויבות הרשות לכיבוד חוק הגנת הפרטיות החל עליה ממילא, ושנית, מפני שהשאלה המרכזית היא ההצדקה לכתחילה לאיסוף המידע הרגיש הזה, הפוגע פגיעה בלתי מידתית בזכות לפרטיות המנויה, במפורש, בסעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

כדי להפעיל את סמכויות הפיקוח, הבקרה והתקנת הכללים של המועצה יש טעם והיגיון לציידה בסמכות דרישת נתונים וביכולת לעבדם ולפרסמם רק לאחר התממה ובכפוף לשמירת סודות מסחריים של השחקנים השונים. אך בוודאי שאין מקום להחליף את שירותי המדידה לחלוטין בשירות ממשלתי. יש אף לקבוע כללי גילוי מחמירים ומקיפים לעניין המתודולוגיה של עיבוד הנתונים בידי המועצה ומי מטעמה, ולאפשר הצגת ראיות סותרות במקרים המתאימים של הסדרה או אכיפה המבוססת על הנתונים האלה.

6. חובת הפקה ישראלית מקורית

התזכיר מבקש ליצור הגנה על הפקה ישראלית מקורית ומקומית מסוגה עילית. מדובר בתכלית ראויה. אלא שהתזכיר קובע רף הכנסות גבוה מידי כנקודת מוצא להחלת חובת ההשקעה, וכן מפחית מאוד את האחוז שיש להשקיע (2%-4% במקום שיעור כפול מזה ומעלה כיום).

לכן, לדעתנו ההסדר המוצע בתזכיר בעניין סכום חובת ההשקעה ולאופן חישובה ויישומה, לוקה בחסר ופוגע מאוד בשוק ההפקה והיצירה המקומי. כל זאת, בלא עבודת תשתית או הצדקות ממשיות.

תחום זה הוא אחד התחומים המרכזיים שבלב האסדרה הקיימת והעתידית, ויש לו חשיבות והשפעה ניכרות על ציבורים רחבים של המעורבים בתעשיית המדיה, ההפקה והיצירה, וכמובן על צרכני התקשורת הישראלים. על כן יש לבחון את ההסדרים המוצעים בתחום זה בקפדנות יתר ולברר את השלכתם המעשית על השחקנים השונים, וכפועל יוצא על הציבור כולו. בהנחה שאין חולק כי אחת מהמטרות והתכליות המרכזיות של התזכיר היא הגנה על היצירה והתעשייה המקומיות בשל ייחודיותה וחשיבותה של התרבות המקומית, הוראות התזכיר הנוכחיות פוגעות פגיעה קשה, בלתי מידתית ובלתי מוסברת במשאבים העומדים לרשות התעשייה הזאת, וממשיכות את מגמת השחיקה שאפיינה את המשאבים האלה בשנים האחרונות בשל כשלים באסדרת השוק הנוכחי.

כשלים אלו היו בעיקרם: שחקנים נטולי חובות בישראל ומחוצה לה בשל אופן השידור שבחרו (על גבי הרשת); מעבר של שחקנים מאוסדרים לאופני שידור שבגינם טענו כי אינם צריכים לעמוד בחובות; כניסתם של שחקנים בינלאומיים לשוק הישראלי; הימנעות של המאסדר מאכיפת החובות בהתאם להוראות החוק והרישיון; והיעדר בקרה יעילה על אופן הדיווח וייחוס ההכנסות של השחקנים המחויבים בהשקעה בהפקות וריבוי ערוצי ההכנסה של קבוצות המדיה באופן המאפשר הסטת הכנסות בין גופים ומכירת חבילות פרסום משולבות או קבלת תמורה בעין המקשה על אמידת חובת ההשקעה האמיתית.

אולם, כאמור, התזכיר לוקה בכל אלו:

א. היעדר עבודה הכנה כלכלית משכנעת. בדברי ההסבר לתזכיר נכתב כי נפח ההשקעה ביצירה מקומית יישאר כפי שהוא, ואולם התזכיר ומסמך הערכת ההשפעות שלצידו מלמדים שלא נעשתה עבודת הכנה כלכלית שתסביר איך יישמר הנפח הקיים של הפקה ישראלית מקומית לנוכח השינוי בשיטת החישוב (איחוד חישוב התקבולים מפרסום והתקבולים מדמי מנוי) ולנוכח ההצעה להפחית את היקף ההפקה הנדרשת.

ב. בפועל, שום שחקן מהשחקנים הישראליים הקיימים אינו מגיע לסף תחולת האסדרה. בסעיף ההגדרות "בעל היקף פעילות בינוני" הוא מי שסך ההכנסה השנתית האחרונה שלו או של תאגיד בעל זיקה אליו, לרבות של שניהם יחד, מאספקת תכנים אודיו־ויזואליים בישראל הוא 300 מיליון ש"ח ומעלה, ולא יותר מ־600 מיליון ש"ח, בין בכסף בין בשווה כסף; "בעל היקף פעילות גדול" הוא מי שסך ההכנסה השנתית האחרונה שלו או של תאגיד בעל זיקה אליו, לרבות של שניהם יחד, מאספקת תכנים אודיו־ויזואליים בישראל הוא 600 מיליון ש"ח ומעלה, בין בכסף בין בשווה כסף.כפי שהערנו על התזכיר הקודם, משום שהחקיקה אינה מחוסנת מפני העתיד אנו סבורים שאין לקבע בה סכומים, ויש להותיר סמכות התאמה ודינמיות בידי המועצה. לתפיסתנו, ההתייחסות לכלל הכנסות קבוצת תקשורת לפי תאגידים בעלי זיקה היא נכונה, ויש רק לוודא שאין השלכות מיסוי כפול (ראו בהמשך). לנוכח תנאי הסף שנקבעו בתזכיר, שום שחקן מהשחקנים הקיימים שאינם מחויבים בחובת הפקה ישראלית מקומית כיום לא ייכנס לטווח הפרישה של הרגולציה בעתיד הנראה לעין, למשל שחקני ה־OTT או ערוץ 14. לפיכך, אם יתקבל ההסדר שבתזכיר ירד הסכום הכולל של ההשקעה ביצירה מקורית, שכן ירד היקף המחויבויות על מי שגם כך חבים בהן, ולא ייכנסו שחקנים חדשים המחויבים בהשקעה.

ג. "החוק למיסוי נטפליקס". נסייג ונאמר כי השחקן היחיד שאיננו ממוסה היום וימוסה לפי התזכיר הוא חברת נטפליקס. אם כך, מוטב היה לקרוא לתזכיר בפשטות – "התזכיר למיסוי חברת נטפליקס". תזכיר הערכת ההשפעות הנלווה לתזכיר שלפנינו איננו עוסק בשאלת התועלת שבמיסוי שחקנים בינלאומיים ובמחקר השוואתי אם במבחן המציאות מיסוי כזה מעודד את התעשייה המקומית או מביא לירידה בהפקה המקומית, לנוכח הניסיון בשנים האחרונות במדינות אחרות. התזכיר גם איננו מציג ניתוח כלכלי המסביר כיצד מיסוי של נטפליקס לבדה אמור למלא את מקום הירידה במחויבותם של השחקנים האחרים, ואינו כולל ניתוח הערכת ההשפעות של העובדה שרק שחקן אחד, אמריקני, נמצא בתוך תחולת המיסוי, דבר העשוי לסתור את הסכמי הסחר בין ישראל לארצות הברית משנת 1985.Israel Free Trade Agreement, Office of the United State Trade Representative Web

ד. מי ייכלל בחובת הנשיאה של "ערוץ קהילתי"? סעיף 59 לתזכיר מחייב ספק תכנים גדול לכלול בתכני הצפייה והשמע שהוא מספק למנוייו "תוכן קהילתי". מדובר בהוראה כללית ועמומה שאינה כוללת תנאים מוגדרים המאפשרים לבחון את יישומה על פי התכלית המוצהרת שלה והגדרת סוג התוכן האמור, ואף מעלה חשש שמדובר בניסיון להכניס תכנים שהדרג הפוליטי חפץ בהם "בדלת האחורית". בהקשר דומה נאמר כי סעיף 69 קובע תקציב שנתי לעידוד הפקות מקומיות לקידום תרבות קהילת יוצאי אתיופיה בישראל בסך 4.8 מיליון ש"ח. אולם לא ניתן כל הסבר או נימוק דוקטרינרי לייחודו של התוכן הזה ולעדיפותו על פני תכנים תרבותיים, עדתיים וקהילתיים אחרים.

ה. היעדר התייחסות לתאגידים בעלי זיקה לתאגידים אחרים. התזכיר איננו עוסק בתאגידים שיש להם זיקה לתאגידים אחרים. ברור לקוראי התזכיר שיש תאגידים כאלה כיום בשוק התקשורת הישראלי, למשל בקבוצת ידיעות אחרונות או בקבוצת קשת, אבל מהתזכיר לא ברור כיצד יתבצע החיוב על הפקה ישראלית מקורית, אם שחקן דוגמת "פרי טיווי" צריך להיות ממוסה לפי כל הכנסות קבוצת קשת וכיצד מונעים חיוב כפול.

בסיכומו של דבר, בלא נתוני אמת ובחינה כלכלית מעמיקה של שוק היצירה וההפקה והתמורות שחלו בו בשנים שחלפו לא יהיה אפשר להגיע לתוצאה מאוזנת בעניין עיגון חובות ההשקעה. כוונתנו בעיקר לנתונים בעניין היקף משאבי הייצור הזמינים, מספר השחקנים וגודלם, עמידת השחקנים המאוסדרים בחובותיהם הקיימות, נתחי השוק של השחקנים החדשים שאינם נתונים לאסדרה הקיימת ולקביעת מסגרת התקצוב הנחוצה לפעילות השוק הזה. בהיעדר נתונים (גם משום שהמאסדרים הקיימים לא פעלו כראוי לאסוף את הנתונים, לדווח עליהם ולפרסם את הדוחות הרלוונטיים במועדם), יש לערוך ניתוח שוקי זה בהקדם טרם עיגון החובות.

לכן התזכיר משקף הסדר לא בשל, ומוצע לשקול מחדש את מלוא ההסדרים המוצעים על סמך שימוע מעמיק וניתוח שוק מקיף שייערך על בסיס נתוני אמת עדכניים ויתייחס לתת־המחלקות הרלוונטיות של השוק ולאפיקי הפעילות וההכנסה השונים.

7. מערכת עידן פלוס והפצת שידורים בידי הרשות

תזכיר החוק מבקש להפוך את מערכת עידן פלוס למערכת הפצת שידורים דרך יישומון מקוון. תוכנית זו מעוררת קשיים ביחס למערך ההפצה הקיים היום של עידן פלוס. ראשית, לא נעשתה עבודה מקדימה שתכליתה לבחון את היקפי האוכלוסייה הצורכים את השידורים המופצים דרך המערך הזה ואת הפיזור של נתחי הצפייה באמצעותו. מנתונים שהתפרסמו בתקשורת עולה כי מדובר במיזם כושל.ראו למשל, הדי בירן וישראל וולמן "האם אפשר להציל את 'עידן פלוס'?", 21.07.2019, ynet. עוד נזכיר כי בחודשים האחרונים פעל משרד התקשורת כדי לפטור את ערוץ 14 מחובות העבר שלו ביחס למערך ולהמשיך את הפצתו דרך המערך.עדיאל איתן מוסטקי "ועדת השרים אישרה להחזיר את ערוץ 14 לעידן פלוס, אף שהוא מסרב לשלם" כלכליסט 16.7.2023. מכאן שגם במצב הקיים היום אפשר להשתמש בסוגי אסדרה שונים כדי להיטיב עם שחקנים שהשר או פוליטיקאים אחרים חפצים ביקרם.

על רקע זה, הוראת התזכיר, המלמדת על כוונת המשרד להפוך לשחקן פעיל בשוק הפצת השידורים על גבי האינטרנט באמצעות הפיכת מערכת עידן פלוס לאפליקציה, היא טעות. ראשית, הפצה באמצעות אפליקציות מתבצעת כבר היום לכל ערוצי השידור הליניארי על ידי מפעילי הערוצים עצמם, בחינם, ולכן לא ברור מדוע כיצד תוכל דרך ההפצה הזאת לשפר את המצב הקיים, מלבד יצירת תחום פעילות נוסף לרשות וצינור נוסף למעורבות פוליטית בשוק השידורים. שנית, יש לזכור כי אוכלוסיות מוחלשות בישראל מוגבלות יותר בגישתן לרשת האינטרנט ומקבלות שירותי אינטרנט באיכות נמוכה יותר, ולכן דווקא הן זקוקות למערכת עידן פלוס במתכונתה הנוכחית או במתכונת דומה.

ההצעה ("מבלי לקבוע מסמרות") להעביר את הפעלת היישומון לאחריות תאגיד השידור הציבורי תעמיד אותו בניגוד עניינים מסחרי, משום שלתאגיד עצמו יש יישומונים המיועדים להעביר את תכניו שלו.

לעניין דמי ההפצה, יש להותיר את קביעת גובהם ואופן חלוקתם בידי המועצה על פי קריטריונים שיוגדרו מראש ולא להתיר לשר התקשורת ולשר האוצר לקבוע עניין זה. אין לחייב את התאגיד בדמי הפצה משום שמדובר בשתי תכליות ציבוריות (ייצור השידור וההפצה) הפועלות זו בצד זו, והמשמעות היא פגיעה בתקציב ציבורי אחר. 

8. נשיאה והעברה של שידורי התאגיד, ערוץ הכנסת ותוכני VOD

אנו סבורים כי יש צורך והצדקה לקביעת חובה על הפלטפורמות הרב־ערוציות לשאת ללא תשלום את הערוצים הליניאריים של תאגיד השידור (רדיו וטלוויזיה) ושל ערוץ הכנסת, כמוצע בתזכיר.

עם זאת, וגם לנוכח זכויות הקניין של גופי ההפקה המעוגנות בחוק השידור הציבורי הישראלי, ההצעה לחייב את התאגיד או את ערוץ הכנסת להציע תכנים במתכונת של צפייה לפי דרישה או צפייה נדחית או לפי תפריט, בלא תמורה – פסולה. אכן, האמירה בדברי ההסבר כי אין הצדקה לחייב את הציבור לשלם על תכניו פעמיים, הראשונה במימון תקציבו של התאגיד והשנייה בתשלום עבור תוכני הVOD שלו, נשמעת הגיונית, אבל היא מתעלמת מכך שכל תוכני התאגיד עומדים לרשות הציבור בערוצי ההפצה של התאגיד עצמו, ללא כל תשלום. לכן היא גם סותרת את ההצעה שבתזכיר להציע את הערוץ באמצעות אפליקציה חינמית של מערכת עידן פלוס. דומה שהכוונה כאן היא לפגוע בתאגיד השידור יותר מלסייע לאזרחי ישראל.

איסור גביית תשלום על תוכני תאגיד השידור אגב הפצתם בפלטפורמות אחרות יביא גם לפגיעה בפועל בזכויות צדדים שלישיים בהתאם להוראות חוק תאגיד השידור ולהסכמים שנחתמו מכוחו, וכן יחליש את השידור הציבורי ואת הכלים העומדים לרשותו כדי להתמודד עם כשלי שוק השידורים המסחרי כחלק מתכלית והצדקת קיומו – הגשת תוכן איכותי מקורי ומקומי לתושבי מדינת ישראל.

הוראות סעיף 63 סותרות גם את הוראות סעיף 64, שעליהן נאמר בדברי ההסבר העדכניים כי "מוצע להבהיר כי אין בהסדר המוצע כדי לגרוע מהזכויות של בעלי זכויות היוצרים והמבצעים בתכני תאגיד השידור הישראלי וערוץ הכנסת, וביצירות הכלולות בהם. עוד מוצע לקבוע כי אספקת התכנים של תאגיד השידור הישראלי וערוץ הכנסת טעונה רישיון מאת בעלי זכויות היוצרים והמבצעים האמורים". ממילא סביר שבעלי הזכויות לא יתירו את העברתם בלא תמורה, וההסדר המוצע פותח לכל היותר פתח לחיכוך מתמיד ומיותר בין התאגיד לבעלי הזכויות ולתניות חוזיות כופות ומיותרות אגב התקשרויות עתידיות. אין מקום ליצור רגולציה שכל מטרתה לפגוע בתאגיד, בלי שיש לה אפקטיביות פרודוקטיבית אחרת או הצדקה מהותית. 

9. הגנת הצרכן ושילוב תכנים פרסומיים בתוכן השידורים

ההסדר הנוגע לפיקוח על פרסומות בסעיף 71 לתזכיר קובע כי המועצה תקבע בכללים הוראות בתחום הפרסום, על פי הרשימה הפתוחה הבאה (הסעיף קובע "ובכלל כך בנושאים הבאים"): חובות סימון ויידוע הציבור בנוגע לקיומו של תוכן שיווקי בתוכנית, זהות הממן והמפרסם, הגבלות לעניין מוצרים מזיקים ותוכן פרסומי בתוכניות ילדים. אנו סבורים שמדובר בסעיף כללי מדי, ושהוא מעניק כוח יתר למועצה, ללא פירוט של גבולות ההסמכה שניתנת לה. נזכיר למשל שכללים שנקבעו בעבר בדבר איסור על פרסומות בנושאים "המצויים במחלוקת ציבורית", הפכו לכלי פוליטי בידי רגולטורים והגיעו לעתירות לבג"ץ. על פי נוסח הסעיף, המועצה תוכל להשיב על כנם כללים כגון אלו והדבר יעמיק שוב את הפוליטיזציה של המעורבות השלטונית בשידורים.

לכן, לתפיסתנו, הסעיף דורש העמקה ועבודה נוספת גם בהגבלת הנושאים שמכוחם ניתן להתערב, וגם בחידוד הנושאים שבהם נכון להתערב. למשל, המונח "מוצרים מזיקים" הוא כללי מידי ומוטב להדק אותו למוצרים בתחום התרופות והשירותים הפרה־רפואיים, למזון ותוספי המזון ולמוצרים הקשורים להתמכרות (עישון, אלכוהול וסמים). יש לקבוע חובה על המועצה להיוועץ במשרד הבריאות וברשות להגנת הצרכן כדי להאחיד את הכללים הקיימים בגופים אלו. לעומת זאת, וכפי שנכתב למעלה, הסעיף מתעלם במכוון מאיסורים נדרשים על שילוב של פרסום בתוכן, למשל תוכן שיווקי בתוכניות חדשות וסדר יום.

בידי השר יש היום סמכות על פי חוק הבזק לקבוע הוראות לשם הגנה על צרכנים, וסעיף 77 מציע להחילן גם על ספקי תכנים רשומים במקרים המתאימים. לטעמנו, יש להפקיד סמכות זו בידי המועצה בלבד, בצד הסמכות העצמאית שהוענקה לה בסעיף 78 לקבוע כללים להגנת הצרכן. מוצע כי סמכות זו לא תותנה באישור השר, משום שהיא ליבת תפקידה של המועצה, אבל יש לקבוע חובת היוועצות עם הרשות להגנת הצרכן וסחר הוגן כדי למנוע כפילות רגולטורית. 

10. אספקת תוכני ספורט

יש ממש בטענה שהאסדרה הקיימת אינה מתמודדת באופן המיטבי עם השינויים בשוק שידורי הספורט ועם ההתפתחויות והשינויים הטכנולוגיים שחלו מאז נקבעו כללי האסדרה הקיימים, ובראשם השינוי בהרגלי הצפייה וצריכת התכנים והמעבר לצפייה דרך מכשירים ניידים וברשת. גם היכולת לצרוך תוכן ממוקד ופרטני מצריכה גישה מסדירה עדכנית יותר המביאה בחשבון את אופני הצריכה למיניהם ולא מתעלמת מהם.

הסדר ראוי מנקודת הראות של צרכני הספורט צריך להיות קביעה שהאירועים המשמעותיים שנכללו במפרט עד כה (ומכונים בתזכיר שלפנינו "רשימת מפעלי הספורט") וחויבו עד היום בשידור במסגרת חבילות בסיס וערוצים פתוחים, יהיו זמינים לצפייה  בפלטפורמות אינטרנטיות וביישומונים, וגם זמינים לרכישה במתכונת של "מיקרו־רכישה", כלומר ברכישה של אירועים בודדים, ולא רק של ערוצים מובנים או חבילות.

לנוכח השימוע שנערך בעת האחרונה בעניין ביטול מפרט שידורי הספורט על ידי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, ובהתייחס לסעיף 49 לתזכיר, ניכרת בהצעת החוק מגמה חיובית, המשתקפת הן באיסור על רכישת זכויות להפצה בלעדית אצל ספק תכנים מסוים ולא אצל אחרים, והן בחיוב המחזיקים בזכויות לשידור הערוצים והמשחקים לשדר את מלוא התכנים באתר האינטרנט שלהם ובאתר מותאם סלולרי. כך לא ייווצר מצב שבעלי זכויות שידור שרכשו את זכויות השידור המלאות של מפעל או של ליגה מסוימת מעדיפים שלא לשדר את המשחקים באינטרנט ובסלולר, גם לא תמורת תשלום, כדי לאלץ את הלקוחות לקנות את חבילות הערוצים שלהם, ויתרה מזו, לכפות עליהם לראות את התוכן שרכשו רק במכשיר הטלוויזיה בביתם, ולא בשום אופן או מקום אחר.

בהקשר זה נעיר:

א. ההסדר המופיע בסעיף איננו מפורט מספיק ומשאיר בידי המועצה סמכויות יתר להגדיר את רשימת מפעלי ספורט ללא אמות מידה וכלי מדידה הנוגעים להגדרות, וכן ללא התייחסות לעדכון ולתדירות הבחינה מחדש של הרשימה.

ב. יש לדייק את הניסוח כך שגם במקרה שבו מחזיק הזכויות אינו מספק בפועל את התכנים בדרך מסוימת (למשל באופן בדיד באינטרנט) ספקי תכנים אחרים יוכלו לעשות זאת ובתנאי שלבעל הזכויות יש אפשרות לשדרם או להפיצם באופן הזה, גם אם הוא אינו מנצל אותה בעצמו (כלומר איסור מגבלה על אופן הפצת השידורים).

ג. לעניין קביעת רשימת אירועי ספורט משמעותיים המתוארת בסעיף 50, המגבלה של עד שלושה אירועים משמעותיים בתחום הספורט היחידני בשנה נדמית שרירותית ומצומצמת מדי ואין לה הצדקה ועל כן יש להסתפק באמות המידה האחרות שהוגדרו כדי לקבוע את סיווגו של אירוע ספורט יחידני גם בנוגע לענפי ספורט יחידניים.

ד. מוצע שההתייעצות לא תהיה עם שר התרבות והספורט אלא עם גורם מקצועי באותו משרד, כדי למנוע הטיה של ההמלצות בשל השפעות הנוגעות לקרבת ציבורים שונים לשר או רצונו לקרבם אליו דרך המלצות אלו.

ה. מומלץ כי ככל שהמועצה תשקול בהחלטותיה גם שיקולי תחרות, היא תביא בחשבון שלרשות התחרות יש סמכות מקבילה ליתן הוראות דומות בתחום ניצול לרעה של כוח שוק ותימנע מהוראות סותרות או אחרות, בדרך של היוועצות ותיאום עם רשות התחרות.

11. שידור הודעות מטעם גופים רשמיים

התזכיר קובע כי במקרי חירום או מטעמים של ביטחון המדינה ושלום הציבור רשאית המועצה להורות לספק תכנים לשדר הודעות מטעם הממשלה, המשטרה, המטה הכללי של צבא ההגנה לישראל וראש הג"א. יש לסייג סמכות זו ולקבוע מנגנון תקיפה דינמי שלה כדי למנוע השתלטות על השידור ומניעת שידור לא רצוי משיקולים זרים. על כן, יש להתנות את הוראת המועצה בקביעה של ערכאה שיפוטית שבפניה תובא ההחלטה, מתוך מתן זכות טיעון לגורם המשדר, אם הוא אינו מסכים לה, טרם יישום ההחלטה, למשל, מול שופט בית המשפט המחוזי בירושלים או בתל אביב.

12. פיקוח, אכיפה ועיצומים כספיים

כפי שכתבנו בחוות הדעת הקודמת, אנו מברכים על כך שבחלק מהסעיפים הועברו סמכויות אכיפה שהיו נתונות ליו"ר המועצה בתזכיר הקודם למליאת המועצה. ככלל, כפי שציינו בעבר, אנו סבורים כי אין לערב את השר או גורם פוליטי כלשהו במערך השיקולים וההחלטות בעניין זה. יש להותיר את הסמכות בידי המועצה ולקבוע במקרים המתאימים חובת התייעצות או תיאום עם גורמים מקצועיים אחרים, כגון רשות התחרות או הרשות להגנת הצרכן.

יפים הדברים גם לקביעת שיעורי העיצומים ומדרג היישום שלהם. בעניין תוכן התוספת הראשונה, המחוקק יכול להסתפק בהכוונה כללית של סוגי העניינים המאפשרים קביעת עיצום כספי ולהותיר את הקביעה הפרטנית בידי המועצה. 

13. הוראות המעבר והתפר שבין הרגולציה הקיימת לבין הרגולציה המוצעת

סעיפים 110–111 עוסקים בהוראות מעבר ובהוראות תחילה, ואולם להבדיל ממה שהיה בתזכיר הקודם, הם מבקשים להקדים את תחולת החוק עוד בטרם יתממשו כל ההוראות המנויות בו. נסביר את דברינו. בהליך חקיקה תקין, ובמיוחד הליך של חוק רפורמטיבי דוגמת התזכיר שלפנינו, שלושה שלבים: הליך החקיקה בכנסת, הקמת הגוף שהחקיקה מורה על הקמתו, ומשמוקם הגוף הוא מתחיל למלא את סמכויותיו המהותיות המנויות בחקיקה.

סעיף 111(א) בתזכיר שלפנינו מבקש לקבוע כי ההוראות המהותיות ייכנסו לתוקפן גם אם לא תוקם מועצת השידורים שהתזכיר מבקש להקים, וכי הן ייאכפו על ידי הרשויות הרגולטוריות הקיימות (המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין והרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו). סעיף 111(ב) מוסיף וקובע כי תוקם ועדה בראשות מנכ"ל משרד התקשורת או מי שכפוף אליו במישרין, שתהיה אמונה על ה"תיאום" בין הרשויות בזמן ביניים זה. 

אנו סבורים כי מדובר בהסדר בלתי ראוי עניינית ומעשית.

ראשית, אם טענת מנסחי התזכיר היא שהרשויות במתכונתן הנוכחית אינן מסוגלות לעשות את מלאכתן נאמנה, מדוע הם מפקידים בידיהן את ההיבט הרגיש של מעבר למשטר רגולטורי אחר?

שנית, כידוע, במדינת ישראל הזמני הוא הקבוע. החשש הוא שאם הרשויות הקיימות יהיו האמונות על ההסדרים המהותיים של החוק, איש לא יזדרז לסגור אותן ולהקים תחתיהן רשות חדשה.אכן, סעיף 110(י) מבקש לקבוע מועד אחרון למינוי המועצה החדשה, ואולם, סעיפים מעין אלו הם סעיפים שאפשר לתקן בקלות ולדחות את מימושם. בינתיים יהפוך מנכ"ל משרד התקשורת לרגולטור־העל של התקשורת המשודרת בישראל, באחד מהרגעים הרגישים ביותר בהיסטוריה של הרגולציה. למעשה, כל מה שנכתב לעיל על הצורך להרחיק את הרגולציה מהפוליטיקה – מתייתר, שהרי מנכ"ל משרד התקשורת הוא שיהיה אמון על כל התחום! אכן, הסעיף קובע כי המנכ"ל יהיה אחראי רק על ה"תיאום", ואולם ברי שהוא יוכל לדרוש משתי הרשויות להעביר אליו את כלל הנושאים שבהן הן מטפלות כדי שיוכל לוודא ולפקח שאכן מתקיים "תיאום" כזה.

שלישית, ההסדר שלפיו הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו תהיה הגוף המפקח על ההסדר החדש (לאחר מעבר לחובת רישום וחיסול חברות החדשות), הוא חסר הגיון. הרשות במתכונתה הנוכחית ניזונה מכספי המפוקחים, ומשייכנס התזכיר לתוקף לא תהיה למפוקחים כל חובה להמשיך לממן אותה – כיצד היא תמשיך לפעול? נוסף על כך, מדובר בהסדר שיש בו בזבוז כספי ציבור וכספי מפוקחים. גודלה של הרשות הקיימת מיועד לנפח עבודה רב מזה שאמור להיות לרשות הרגולטורית החדשה אם ייכנס התזכיר לתוקף, וכך גם אשר למועצה לשידורי כבלים ולוויין. מדוע להחזיק את המועצות האלה, על מצבת כוח האדם וההוצאות שלהן, כדי להפעיל מערך רגולטורי רזה? גופי הרגולציה הקיימים אינם צריכים להשתנות לגמרי אגב גסיסה, וראוי להותיר את משטר הפיקוח הקיים (אגב יצירת ודאות טובה יותר והבנה טובה יותר שלו) עד שתקום המועצה החדשה על רגליה ותהיה מוכנה לפעולה מלאה.

בסופו של דבר, ניכר כי מנסחי התזכיר מבקשים למהר ולהכניס לתוקף את הרפורמות המשמעותיות שבו. אבל בבואם לעשות כן הם יוצרים כאוס רגולטורי, גורמים לבזבוז כספים, ובעיקר – לקירוב של הרגולציה והפוליטיקה. אם לתפיסתם אפשר לנתק בין הקמת הגוף האחוד לבין ההסדרים המהותיים הקבועים בתזכיר, עליהם להגיש שני תזכירים נפרדים שאינם תלויים בהכרח זה בזה, אחד לרפורמות מהותיות והשני לרפורמה המבנית והקמת רגולטור חדש.

עוד נעיר כי כפי שהיה בתזכיר הקודם, הוראות המעבר המופיעות בתזכיר אינן נותנות את הדעת לכך שזכותם של בעלי הרישיונות מתפרסת עד שנת 2032 וללוחות הזמנים שנקבעו לפעולתה של ועדת הריכוזיות בבדיקה הנוספת. שחקנים שרכשו רישיונות ל־15 שנים בשנת 2017 נתונים עכשיו במצב מורכב, שאינו מקבל מענה בתזכיר, ביחס להשלכות הקנייניות והמעין־קנייניות שלהם.