דגמים של ביקורת שיפוטית

ד"ר תהילה שוורץ אלטשולר מסכמת את היתרונות והחסרונות של המודלים לביקורת שיפוטית שהועמדו לדיון בכינוס.

א. מודל ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט העליון

מודל זה הוצג על-ידי נשיא בית-המשפט העליון, אהרון ברק. המודל מניח קיומה של סמכות מהותית להכריז על בטלות דבר חקיקה ראשית של הכנסת, סמכות מוסדית של מוסד המורכב ממשפטנים בלבד, והנבחר בדרך א - פוליטית דרך הוועדה למינוי שופטים, ושיטה דיפוזית לפיה כל אינסטנציה משפטית מוסמכת לעסוק בשאלות חוקתיות ולהכריע בהן.

יתרונות:

1. הרשות השופטת, כרשות שאין לה חרב ולא ארנק, איננה מסכנת את מעמד הרשות המבצעת וגם לא את מעמדה של הרשות המחוקקת. על כן, ראוי שהיא תבצע את הביקורת השיפוטית הכוללת פסילת חוקים.
2. אסור לבית המשפט להיות גוף מייצג. בכך נבדל בית-המשפט מהכנסת. הייצוגיות המאפיינת את הרשות המחוקקת, אינה צריכה לאפיין את הרשות השופטת בה שולט עיקרון המקצועיות. בית-המשפט העליון אינו גוף ייצוגי, הוא גוף משקף, ושופטיו צריכים לשקף את המורכבות של החברה הישראלית, את הפלורליזם שלה.
3. היסטורית, הרשות השופטת, שלא כרשות המחוקקת, לא הייתה בנויה על שיקוף מספרי או סוציו-פוליטי של קבוצות הכוח השונות בעם.
4. במשאלי דעת קהל, מבין שני מוסדות הזוכים במשך כל השנים לאמון הכי גבוה בציבור הישראלי, אחד הוא בית-המשפט העליון. אין טעם, לכן, להוציא מידיו את סמכות ביטול החוקים.
   
   עד היום גילה בית המשפט העליון כבוד רב כלפי הכנסת והיעדר קלות דעת כלפי פסילת חקיקה, ובסך הכל פסל שני חוקים.
5. אין התנגדות אמיתית לתפקוד של בית-המשפט העליון כבית-משפט לחוקה, כלומר כגוף בעל סמכות ביטול חוקים. פסילת שני הסעיפים בחוק יועצי השקעות ובעניין צמח, נתקבלו בהבנה על-ידי הכנסת, גם על-ידי החוגים שמותחים ביקורת על בית-המשפט. הבעיה האמיתית היא בעיה שנובעת מפסקי דין שאינם נמצאים בסמכותו של בית-המשפט לחוקה, אלא של בג"ץ. גם הטיעונים בדבר משבר אמון מושתתים על פסיקת בג"ץ.
6. השיטה שבה יכול כל בית משפט לדון בנושא חוקתי, מהווה כשלעצמה מסננת עובדתית כלפי מקרים שיש באמת לדון בהם במישור זה, ומונעת דיונים אבסטרקטיים מיותרים. שיקולי יעילות תומכים במתן סמכות לכל הערכאות לדון בנושאים חוקתיים. בפרט, שגם שאלות אלה הן שאלות מקצועיות ומשפטיות.
7. קשה יותר לטעון כלפי כל המערכת השיפוטית, הכוללת מאות שופטים, כי כולם מייצגים טווח דעות מצומצם.

חסרונות:

1. אין חוקה בהסכמה, אלא יש חוקה בהסכמת שופטי בית-המשפט העליון. הפסיקה של בית-המשפט העליון איננה יכולה להחליף ציבורית וחברתית את החלטות הפרלמנט שהוא אכן ייצוגי. תפיסה לפיה התפקיד של פירוש החוקה וביטול חוקים על סמך החוקה, יינתן בידי גוף שממשיך להיות נבחר וממונה בדרך מקצועית אבל שמנציחה הומוגניות עם כמעט וטו של הקבוצה עצמה, היא תפיסה הדורשת הצדקה.
2. פסילת חוקים על ידי גוף לא מייצג מובילה למשבר אמון במוסד המוסמך לעשות כן. בפרשנות חוקתית בית המשפט מכתיב ערכים שאינם מקובלים על הכל. ככל שהתחושה של הציבור החילוני הייתה יותר קשה, בית-המשפט הלך ונהיה יותר קיצוני מבחינה דתית. ככל שהוא הלך ונהיה יותר קיצוני מבחינה דתית ערכית, הציבור איבד בו את האמון.
3. מושגים כמו "תכלית ראויה" ו "אינה עולה על הנדרש", המצויים בחוקי היסוד, נובעים מהשקפת עולם, מעולם ערכים של השופטים. "תכלית ראויה" לא תיתפס בכל מקרה על-ידי כל שופט בצורה שווה. לא הכרחי שהחברה רוצה להפקיד בידי בית-המשפט העליון את ההחלטות הערכיות, החברתיות, הציבוריות הרגישות ביותר של החברה הישראלית היום.
4. אם תוך כדי הפעלת הסמכות ה"לא חוקתית" על ידי בג"ץ מתעוררות כל הבעיות הערכיות, הקושי רק יגדל כשמדובר על פסילת חוקים.
5. קשה להסתמך על הטיעון הכמותי ולהניח כי בעתיד יוכל בית המשפט להמשיך ולרסן את עצמו מפני פסילת הוראות חוק באופן אינטנסיבי יותר.

ב. מודל בית המשפט לחוקה

מודל זה הוצג על-יד פרופ' קלוד קליין. המודל מניח קיומה של סמכות מהותית להכריז על בטלות דבר חקיקה ראשית של הכנסת, סמכות מוסדית לגוף הנבחר על פי מפתח ייצוגי או פוליטי ואיננו מורכב הכרחית רק מאנשי משפט, ועדיפות לביקורת שיפוטית על פי שיטה ריכוזית בלבד.

יתרונות:

1. כאשר מחוקקים חקיקה ראשית של הכנסת, הייצוגיות מביאה את רצון העם, את הדמוקרטיה. גם ה"מבחנה" שבה נבדקת התאמת החוק לחוקה צריכה להיות רצון העם.
2. לא ניתן להשוות סוג הטיפול הערכי הנעשה בכלל הפעילות השיפוטית לבין זה הנעשה כאשר שוקלים חוקתיות של חוק. אם טוענים כי כל הפעילות היא ערכית, הדבר יביא לבסוף לפוליטיזציה מוחלטת של השפיטה כולה. הגם שהפעילות האינטלקטואלית היא אותה פעילות, המימד הפוליטי והערכי שבה אחר וגדול יותר. לכן: מלאכת פרשנות חוקתית כפעילות ערכית מחייבת הימצאותם של פרשנים מדיסציפלינות שונות. החינוך המשפטי הוא חינוך צר. אתיקנים, אנשי רוח, רבנים, פילוסופים, וסוציולוגים הם האנשים היותר מתאימים.
3. הקמה של בית-דין לחוקה מוציאה את הפוליטיזציה הכרוכה בהכרעות חוקתיות מבתי-המשפט הרגילים, ומעבירה אותה בדרך גלויה ולא מוסתרת אל מוסד אחד.
4. בית דין ייצוגי יפתור את בעיית האמון הציבורי בבית המשפט העליון.
5. היעדר שינוי מבוקר בסמכות המוקנית היום לבית המשפט העליון לבטל חוקים, יגרום לכך שתהליכים ציבוריים שמתרחשים בשטח יביאו לשינוי שלו, ובצורה קיצונית ופחות ראויה.
6. מודל ריכוזי מבטיח החלטה על-ידי הגורם המוסמך האמון לבדוק בעיות חוקתיות.הוא גם מונע היעדר יציבות בתוך השיטה המשפטית עצמה, במקרה שבית משפט פלוני מבטל חוק, בעוד שהחוק ייחשב תקף על ידי ערכאות גבוהות יותר או ערכאות במקומות אחרים. בנוסף, ערעור על החלטות של ערכאות תחתונות עד שתיקבע הלכה סופית יעמיד את המערכת במצב של חוסר וודאות.

חסרונות:

1. פגיעה בשיטה הקיימת: בשיטת משפט בה קיים מוסד המוסמך לבצע ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, נדרשים נימוקים כבדי משקל במיוחד כדי לבטל את הביקורת הזאת, בשל החשש מפגיעה באותו מוסד.
2. מודל ייצוגי לא יפתור את בעיית החלוקה של האינטרסים בקרב הציבור שהיא כל כך מרובה, עד שלעולם לא נוכל להגיע לשקיפות רציונאלית של הדעות. כן לא תיפתר הבעיה של ריבוד כלכלי חברתי בתוך הגוף.
3. רעיון בית המשפט החוקתי הוא רעיון אשר תוצאתו המיידית היא פוליטיזציה של הערכאה השיפוטית העליונה במדינה. מי יאמוד מה תהיה האחריותיות של שופט בבית-משפט לחוקה כלפי מפלגה כזאת או אחרת שמינתה אותו.
4. הנימוקים אשר עמדו ביסוד הקמתם של בתי המשפט החוקתיים באירופה, אינם קיימים בישראל. המבנה שלנו הוא מבנה פירמידי המעמיד בראש מערכת בתי-המשפט את בית-המשפט העליון אשר פסקי הדין שלו מחייבים את כל מערכת השיפוט. השיקולים הקשורים למעמד השופטים אינם תופסים בישראל. השופט בישראל אינו נתפס כבירוקרט. שיקול נוסף הוא העובדה שמדינת ישראל היא מדינה אוניטרית, ואין צורך בבית משפט שישמור על חלוקת הסמכויות בין המרכז לבין הפריפריה.
5. מוסד פוליטי לא יוכל להוות ערובה להגנה על זכויות מיעוטים. רק בית-משפט, שלא נתון לאילוצים רוביים, יוכל להגן על זכויות המיעוט. בית-המשפט העליון בישראל שאמור ליישם זכויות יסוד מסתכל החוצה לערכאות בין לאומיות של זכויות אדם ושואב משם השראה.
6. היסטורית, קבוצות אחידות ואליטיסטיות מאוד של גברים לבנים נוצרים בעלי רכוש, היטיבו להגן על זכויות מיעוטים שלא דמו להם והיטיבו יותר מאשר קבוצות הטרוגניות הרבה יותר.
7. הצעה לכלול הרכב הטרוגני משבשת בין תפקיד ההכרעה שהוא מלאכתו של המשפטן שהוא מאומן לכך, לבין הופעתם כעדים של אנשי רוח והוגי דעות.
8. כניסת אנשי אקדמיה, הגות ורוח לצד משפטנים שיקבעו רף ערכי גבוה, ייצור הרכב אליטיסטי בהרבה מן המבוקש.
9. הניסיון בהוספת נציגי ציבור שונים שאינם משפטנים לוועדות שונות מלמד כי הדבר לא גרם לעליית המקצועיות של וועדות אלה.
10. טיעון היעדר האמון מושמע מצד קבוצה בחברה הישראלית שאיננה רוצה שתהליך החקיקה של חוקי יסוד או של חוקה יתקדם אפילו בנושאים שאין עליהם שום מחלוקת, למשל חוק זכויות חברתיות. הוויכוח הוא בעצם ויכוח על המהות של אותן נורמות שצריך לשים בחוקה. הסיבה האמיתית לשימוש בטיעון משבר האמון נובעת מהעובדה שלקבוצות הטוענות כן, יש כוח פוליטי גדול יותר מאשר הכוח המספרי שלהן. החשש הוא שמא הכוח הזה ייפגע אם יינתן כוח לבית-המשפט העליון. זוהי עמדה אינטרסנטית ולא עניינית.
11. המשמעות הפרקטית של קיומו של מוסד חוקתי יחידי היא עצירת משפטים בנושאים שונים, כולל משפטים פליליים, עד שתתברר השאלה החוקתית בבית המשפט העליון ורק אז ימשיך הדיון המקורי. זהו דבר לא יעיל ויעורר קשיי תפקוד עבור מערכת המשפט כולה.

ג. מודל "אגף בית הלורדים" בתוך בית המשפט העליון

המודל הוצג על ידי פרופ' קלוד קליין. מודל זה משלב עקרונות מן המודל של בית המשפט העליון ומן המודל של בית המשפט לחוקה. הוא מצדיק קיומה של סמכות מהותית להכריז על בטלות חקיקה, אך הגוף המוסדי המוסמך להכריז על בטלות חקיקה הוא בית המשפט העליון בהרכב רחב הכולל את שופטי בית המשפט העליון עם נציגי ציבור הנבחרים על פי מפתח ייצוגי או פוליטי, ואינם הכרחית משפטנים. מודל זה מניח קיומה של שיטה ריכוזית.

יתרונות:

1. התמודדות אמיתית עם משבר האמון בדרך של הוספת נציגים על פי מפתח ייצוגי. למעשה, התמודדות עם החסרונות שצוינו לעיל לגבי בית המשפט העליון.
2. העלאת סוגיית הפוליטיזציה בדרך שקופה וגלויה ומבלי להשתמש במינוחים מעורפלים כמו שיקוף או אובייקטיביות.
3. אין צורך בהקמת גוף חדש או בפגיעה במעמד בית המשפט העליון. למעשה, התמודדות עם החסרונות שצוינו לגבי בית המשפט לחוקה.

חסרונות:

1. השתלטות השיח המשפטי על זה של נציגי הציבור.
2. אין פתרון של ממש לסוגיית האמון מקום שנציגי המיעוט יישארו גם הם במיעוט בהכרעות החוקתיות.
3. קשיים פרגמטיים בהכרעה כיצד למנות את נציגי הציבור, והחסרונות שצוינו לעיל לגבי בחירה ייצוגית בבית המשפט לחוקה.

ד. מודל היעדר ביקורת שיפוטית

המודל הוצג על-ידי פרופ' גביזון. בהתאם למודל זה לא תימסר בידי אף מוסד הסמכות המהותית להכריז על בטלות חוקים. על כן, הדיון במודל לא נגע להיבטים מוסדיים.

יתרונות:

1. אין חברה בעולם שתשרוד אם כל האנשים שמפעילים בה סמכויות יהיו מופעלים רק על-ידי בקרות משפטיות. מודל זה מהווה פתרון למשבר האמון בבית המשפט העליון (ר’ לעיל).
2. גם אם לא נותנים לבית-המשפט העליון את סמכות ביטול החוקים, הוא עדיין ימשיך לפרש את החוק. הוא ייתן לזה פשר משלו אבל הפשר הזה לא יהיה פשר מבטל אלא פשר משתתף.
3. קיימים , בפועל, גם ללא השוט של פסילת החוקים, הרבה מאוד אילוצים פוליטיים - חברתיים מונעים העברת חוקית רעים.
4. המודל יאפשר התקדמות לקראת מהלך חוקתי כולל. גישה לפיה המודל הקיים הוא פשוט מצויין, תיצור עצירת המהלך החוקתי מבחינה ציבורית פוליטית.

חסרונות:

1. המודל מחליש את ההגנה על זכויות האדם והמיעוט ואף ממוטט אותה. התפיסה של היעדר ביקורת היא תפיסה רומנטית.
2. המושג "שלטון החוק" משמעו שהחוק חל על כולם. אם אין אפשרות אפקטיבית לאכוף את החוק על המחוקק, אין משמעות למושג זה.
3. הכנסת מתייחסת לחובתה לקיים את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ברצינות. ביטול סמכות בית המשפט העליון לבטל חוקים של הכנסת, משאיר את המחוקק, שהוא לא תמיד אמין, לא תמיד מהימן, שהוא ייצרי ואינטרסנטי, כפוסק אחרון.
4. מי שרוצה לפגוע היום ביכולת לביקורת חוקתית, מחר ינסה גם לפגוע בביקורת המינהלית.
5. אם המחיר להשגת חוקה הוא המחיר של היעדר ביקורת שיפוטית ואיון היכולת להבטיח הגנה על זכויות אדם , הוא איננו שווה את כל המהלך. אכן, הדקלרציה היא חשובה, אבל השאלה היא לא רק של האידיאה, אלא של הגשמתה , אשר תגן הלכה למעשה על האדם אשר רוצה לממש את הזכויות המדינה מציעה לו.

ה. מודל ה HUMAN RIGHTS ACT הבריטי

המודל הוצג על-ידי פרופ' זאב סגל. מודל זה הוא למעשה מודל המשלב עקרונות מן המודל של היעדר ביקורת שיפוטית וממודל בית המשפט העליון. המודל מניח היעדר סמכות מהותית להכריז על ביטול חוקים, ומבכר סמכות הצהרת "אי התיישבות" עם הוראות החוקה שאיננה גוררת סמכות ביטול. הגוף המוסמך להכריז הכרזה זו הוא בית המשפט העליון. ( וריאנט על אפשרות זו הוא הרכב ייחודי של בית המשפט העליון, רחב מספרית או הכולל בתוכו נציגי ציבור נוספים). המודל מניח קיומה של שיטה ריכוזית.

יתרונות:

1. היתרונות שצויינו לעיל לגבי מודל גביזון.
2. סיכוי לשינוי התרבות הפוליטית.
3. המודל, מחד, מסיר מסדר היום את התמיכה בבית-משפט חוקתי, ומאידך מגביר את האפשרות לכונן חוקה.

חסרונות:

1. קיים הבדל בין התרבות הפוליטית באנגליה, שם הפרלמנט יפעל לפי הצהרת אי התאמה לבין המצב בישראל, שבה תתעלם הכנסת מהכרזה כזאת.
2. החסרונות שצויינו לגבי מודל גביזון לעיל.

ו. מודל הביקורת השיפוטית המוקדמת

המודל הוצג על-ידי פרופ' מרדכי קרמניצר. זהו מודל המוסיף ואיננו מייתר מודלים אחרים. הוא מצדיק קיומה של סמכות מהותית להכריז על בטלות דבר חקיקה ראשית של הכנסת, אך במקרים נדירים בלבד. סמכות מוסדית, תוענק לגוף הנבחר על פי מפתח ייצוגי או פוליטי ואיננו מורכב הכרחית רק מאנשי משפט. אין הכרעה הכרחית לגבי מידת ביזור המוסדות המוסמכים להכריע לגבי פסילת חוקים.

יתרונות:

1. שמירה על מעמד הכנסת: החשיבות בשמירה על מעמד הכנסת והעלאת קרנה, בדרך של מיזעור הסיכוי לביטול חוק על ידי בית המשפט, מחד, מבלי לפגוע ישירות בבית המשפט, מאידך. קיים הבדל בין פגיעה בכבוד הכנסת תוך כדי הליך החקיקה לבין ביטול חוקים לאחר מעשה.
2. העלאת המעמד הציבורי של הפוליטיקה.
3. יתרון למימוש ההוראות החוקתיות תוך כדי הליך החקיקה, בהיעדר האילוץ של איפוק, כבוד וריסון הקיים במקרה של דיון בחוק שכבר התקבל. קיים הבדל משמעותי, לא פורמלי, אלא איכותי, בין ביקורת שיפוטית אבסטרקטית שנעשית בשלב שעוסקים בנורמה שלא בהקשר של איזשהו סכסוך משפטי מסוים שלא עומד בפני אף אדם, לבין ביקורת קונקרטית.
4. מניעת האפשרות לחקיקת אישון לילה פופוליסטית.
5. הליך משפטי לצורך בירור שאלות חוקתיות אינו תמיד ההליך המתאים. הצורך הוא בגוף מחקר עם מומחים לחברה ולמדינה. עם אנשים עם השקפות עולם ידועות, מקצועות שונים, הבנות שונות, התנסויות משטריות שונות.

חסרונות:

1. כפילות מוסדית ללא צורך בשל כך ששיטות הביקורת, שיקולי הביקורת והאיזון בין ערכים הוא זהה. לכאורה שוני מהותי הוא שהביקורת המקדמית היא מופשטת ואילו הביקורת המאוחרת היא קונקרטית. אולם, השוני בין דרכי הביקורת אינו מצדיק הקמתו של בית-משפט חוקתי מיוחד.
2. שני גופים הדנים באותה מאטריה, יוצרים יריבות לא רצויה. מועמדים יחששו להצטרף לגוף המוצע מן הטעם שבמצב של מתח בין הגוף לבין בית המשפט העליון, שיהפוך החלטות של הגוף המוצע, תיפגע יוקרתם או הערכת שיקול דעתם האישי.
3. המבקש לחזק את הכנסת, ירוץ לבחירות.
4. גוף פוליטי או גוף שיש לו גם אספקטים פוליטיים, המורכב לא רק משופטים אלא גם מנציגים של הרשות המבצעת ונציגים של הרשות המחוקקת, לא יכול להיות הגוף המכריע, בוודאי לא כפוסק אחרון.
5. מדובר בהתערבות לא דמוקרטית בהליכי חקיקה.
6. מוטב לחזק את הכנסת באמצעות בית שני.
7. סירבול הליכי החקיקה ואי וודאות החוק, עד שיושלם הליך החקיקה, שלאחריו יתכן גם הליך שלביקורת השיפוטית בבית-המשפט העליון.

טבלה המשווה בין המודלים