מידתיות במבט ביקורתי ומשווה

בספר זה נחְלק העיסוק המחקרי לשניים: הראשון, מוקדש לבחינה ביקורתית של המידתיות במשפט הישראלי, בין השאר מבחינת התאמתה למלאכה של קבלת החלטות, להבדיל ממלאכת הביקורת השיפוטית על החלטות שכבר התקבלו. בחלק השני מוצגות סקירות מקיפות של המידתיות בשלוש שיטות משפט מובילות מנקודת המבט החוקתית:

• ד"ר מיכל קרמר בר־פנחס התעמקה בשיטת המשפט הגרמנית
• עו"ד מישל נגר בדקה את שיטת המשפט הקנדית
• עו"ד רועי ששון חקר את שיטת המשפט הדרום אפריקאית

חשבנו שיש ערך מוסף להצגה מלאה ומסודרת של המצב בשיטה משפטית אחרת, שלא כמו הפניות משוות ספורדיות לשיטות משפט אחרות במסגרת דיון בסוגיות שונות במשפט הישראלי.

הבחינה ההשוואתית מעלה תמונה מורכבת. השיטה הגרמנית, כך אנו למדים, דומה לשיטה הישראלית מבחינת המרכזיות שיש בה למבחן השלישי — המידתיות במובן הצר. במסגרתו נבחנת השאלה אם התועלת הצפויה מקידום התכלית עולה על הנזק שבפגיעה בזכות. בדרום אפריקה נעשה שימוש במבחני המידתיות, אך לא בסדר מחייב ובלי שנדרש לעבור בהצלחה את המבחנים הראשונים בסדר על מנת להתקדם למבחנים הבאים. בקנדה מתבצעת עיקר המלאכה החוקתית במסגרת המבחן השני — מבחן הנחיצות, החותר אל האמצעי הפחות פוגעני — ולא באמצעות המבחן השלישי.

הבחינה הביקורתית מעלה כי התמונה המקובלת באשר לשיטה הישראלית אינה מתארת אותה כראוי. לפי הגישה הרווחת, שני מבחני המידתיות הראשונים — מבחן ההתאמה או היעילות, הבוחן אם יש באמצעי כדי לקדם את התכלית שמבקשים להשיג, ומבחן הנחיצות — הם מבחנים שעוברים אותם בקלות יתרה, כמעט מבחני פרו־פורמה. מכאן שכמעט כל כובד משקלה של בחינת החוקתיות מוטלת על מבחן המידתיות השלישי, הצר. לפי גישה זו, יש הבחנה ברורה וחדה בין שני המבחנים הראשונים, שהם עובדתיים־אמפיריים, לבין המבחן השלישי, שהוא נורמטיבי־ערכי.

התמונה העולה מבחינת הדין הישראלי היא מורכבת יותר.

הורידו את הספר המלא