עקרונות מוצעים להסכמים בדבר חילופי שבויים ועצירים בעתיד
עקרונות לניהול משא ומתן על חילופי שבויים ועצירים שכוחם דווקא בהיותם גלויים, מוצהרים מראש ומעוגנים באופן שיקשה לסטות מהם. היתרון האפשרי בכך הוא האפשרות להשפיע על התנהגות הצד שכנגד
הסכמים לפדיון שבויים ושחרור אסירים עולים מעת לעת לסדר היום הציבורי כבר שנים רבות. הדיון הסוער והכאוב משקף את הדילמה הנובעת, מצד אחד, מעוצמת הסולידריות של החברה בישראל ורגישותה לחיי כל פרט ופרט ומן הצד האחר מחוסר נחת מן ה"מחיר": שחרורם של מאות רבות של טרוריסטים, שהורשעו במעשי רצח וזוועה והחשש כי משוחררי העסקה ישובו ויעסקו בטרור, שיגבה מחיר כבד בחייהם של אזרחים נוספים וכן שעסקה זו תעודד חטיפות דומות בעתיד.
אהוד ברק, כשר ביטחון מינה ועדה, בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר ובהשתתפות פרופ' אסא כשר ואלוף (מיל') עמוס ירון לקביעת עקרונות חדשים לעסקאות חילופין בעתיד. הוועדה הגישה דו"ח שסווג "סודי ביותר" אך בו, מלבד אמירה כללית, לפיה מדינת ישראל איננה יכולה להמשיך ולשלם "מחירים" דומים בעתיד ועליה להקשיח עמדות, לא פורסמו ההמלצות.
במאמר זה, אציע עקרונות לניהול משא ומתן על חילופי שבויים ועצירים שכוחם דווקא בהיותם גלויים, מוצהרים מראש ומעוגנים באופן שיקשה לסטות מהם. היתרון האפשרי בכך הוא האפשרות להשפיע על התנהגות הצד שכנגד מראש, הן בשקילת התועלת הטמונה בעצם ביצוע חטיפה והן בשינוי דרך הלחימה שלו בכלל.
ככלל, הצעתי מושתתת על יצירת קשר בין ציות לדיני הלחימה לבין האפשרות להשתחרר מהכליאה במסגרת משא ומתן עתידי.
הרעיון, בתמצית, הוא שמדינת ישראל תצהיר כי בעתיד לא תשקול שחרורם של פעילי טרור שנתפסו במהלך העימות המזוין, אם ביצעו מעשים המנוגדים לדיני הלחימה. מאידך גיסא, פעילי טרור שנתפסו תוך כדי העימות המזוין, אף אם פגעו בחיילים ישראלים או ברכוש צבאי, יהיו נתונים לשחרור במסגרת עסקות חילופין, אם לא הפרו את דיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי במהלך פעילותם.
עקרון זה תואם את דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, שכן מותר שלא לכלול בחילופי שבויים, אפילו מי שזכאי למעמד של שבוי מלחמה אם הפר את דיני הלחימה וביצע פשעי מלחמה. לא ניתן להעמיד לדין שבויי מלחמה בגין ביצוע מעשי לחימה כל עוד אלה לא עלו כדי פשעי מלחמה. ניתן להחזיק בשבויים עד תום מעשי האיבה, על מנת להוציאם ממעגל הלחימה ולהחליש את כוחו הצבאי של האויב. בתום מעשי האיבה, על כל הצדדים לשחרר את השבויים שבידיהם ולאפשר להם לחזור למולדתם, אלא אם הם מרצים עונש בגין פשעי מלחמה או עבירות שבוצעו במהלך השבי או שהליכי המשפט עוד מתנהלים.
יישום הרעיון המוצע כאן, אינו מחייב להימנע מהעמדתם לדין של כל המעורבים בפעילות חבלנית עוינת שייעצרו בעתיד.
כיום, ישראל אינה מכירה בפעילי ארגונים פלסטינים הנעצרים בעקבות מעורבותם בפעילות עוינת כשבויי מלחמה, מאחר שאינם פועלים מטעם מדינה ועומדים בתנאים הנדרשים לכך לפי אמנת ג׳נבה.גם לוחמים בלתי סדירים עשויים להיות זכאים למעמד של שבויי מלחמה בכפוף לתנאים המוגדרים בסעיף 4 לאמנת ג'נבה בדבר היחס לשבויי מלחמה. בית המשפט העליון דן בטענה כזו ביחס לאנשי חיזבאללה שנעצרו במלחמת לבנון השנייה בבש"פ 8780/06 סרור נ' מדינת ישראל (פורסם באר"ש, 20.11.2006), http://elyon1.court.gov.il/files/06/800/087/t05/06087800.t05.HTM
למעשה, רק לעיתים רחוקות העלו פעילי טרור פלסטינים טענה כי הם זכאים להכרה כשבויי מלחמה.משאינם מוכרים כשבויי מלחמה, לא מוקנית להם החסינות המתוארת לעיל וניתן להעמידם לדין גם בגין תקיפת חיילים או חבלה במתקנים צבאיים לפי החוק הפלילי הרגיל.
ההבחנה המוצעת תיעשה רק בשלב מאוחר יותר, בעת שיעמוד על הפרק הסכם לחילופי שבויים ועצירים. בשלב זה, ניתן יהיה לשקול רק את שחרורו של כלוא שביצע את מעשיו תוך כדי לחימה, באופן שאינו מהווה פשע לחימה.
מי לא ייכללו בגדר מועמדים אפשריים לשחרור?
ראשית, לא יכללו מי שביצעו את מעשיהם שלא במסגרת העימות המזוין. מדינת ישראל מתמודדת עם הטרור הפלסטיני עשרות רבות של שנים ואולם, רק מאז אוקטובר 2000, עברו פעולות האיבה את הסף הנדרש להגדרתן כ"עימות מזוין" שאינו בין מדינות, דהיינו, פעולות איבה מתמשכות ומתואמות בהיקף נרחב.
שנית, לא יכללו בגדר המועמדים לשחרור מי שפעלו במכוון על מנת לפגוע באזרחים, שכן מדובר בפשע מלחמה. כך, לדוגמא, יצאו מגדר המועמדים לשחרור מי שפעלו לפיצוץ אוטובוסים אזרחיים, לשילוח מחבלים מתאבדים למרכזי קניות ומסעדות או לביצוע פיגועי ירי לעבר כלי רכב אזרחיים.
שלישית, לא יהיו מועמדים לשחרור מי שפגעו או ניסו לפגוע בחיילים או במטרות צבאיות בדרכי מעל, האסורות לפי דיני הלחימה. למשל, מי שפתח באש לעבר חיילים בנקודת בידוק מתוך אמבולנס, או שהתחזה לחולה הנזקק לטיפול רפואי בישראל על מנת להפעיל מטען במעבר. גם מי שהרג או התעלל בחייל שנחטף על ידו והיה נתון לשליטתו, ביצע פשע מלחמה ולא יהיה מועמד לשחרור.
יהיו מועמדים לשחרור, מי שנלכדו במסגרת קרב מול כוח ישראלי כשהם לבושים מדים, מי שהציבו מארב לכוח צבאי ישראלי או הניחו מטען על גדר המערכת, במקום בו רק סיורים צבאיים עוברים וכן מי שתקפו מוצבים צבאיים ישראלים.
ההתייחסות המקלה לפעילי ארגונים פלסטינים שפגעו בחיילי צה"ל בנסיבות מסוימות, היא אכן ה"גלולה המרה" שבהצעה לציבור הישראלי. יחד עם זאת, אין משמעותה של ההצעה מתן לגיטימציה מלאה לפגיעה בחיילים. שכן, כאמור, מלכתחילה הפעילים הצבאיים הפלסטינים יועמדו לדין פלילי גם בגין פגיעה בחיילים ובמטרות צבאיות. ההתייחסות השונה תבוא לידי ביטוי רק אם וכאשר יעמוד הסכם חילופין על הפרק.
דומה כי גם הציבור הישראלי רואה בפגיעה באזרחים מעשה מגונה ובזוי יותר מפגיעה בחיילים, עם כל הכאב הכרוך בכל פגיעה בישראלי והיחס המיוחד לחיילי צה"ל.
להבחנה המוצעת בסיס ערכי מוצק יותר מאשר לחלק מהאבחנות המשמשות בשיח הציבורי כיום. כך למשל הקריטריון של "דם על הידיים", נוטה להחמיר עם "דרג השטח" המבצע, לעומת הדרג המשלח, המתכנן והמפקד, וההבחנה לפי מספר ההרוגים בפיגוע שנגרם, איננה מתיישבת עם העיקרון לפיו כל המאבד נפש אחת כאילו איבד עולם ומלואו.
בנוסף, להבחנה זו בסיס מוצק מבחינת המשפט הבין-לאומי. ביצועה יקל על ההסברה לדעת הקהל הבין-לאומית: מי שישראל אינה מוכנה לשחרר אינם "לוחמי חופש" שהתנגדו ל"צבא כובש", אלא פושעי מלחמה, שגם הפלסטינים, לו היו מכבדים את הנורמות הבין-לאומיות, היו צריכים להוקיע ולהעניש.
ההצעה גם עשויה לסייע במתן מענה לאחת הבעיות המשמעותיות ביותר כיום בתחום דיני הלחימה: בעיית העדר הציות לכללים, בפרט על ידי ארגונים מזויינים שאינם מדינתיים.כנס בין-לאומי בנוגע לאכיפת המשפט הבין-לאומי ההומניטארי, הפוטנציאל והמגבלות של מנגנוני האכיפה הקיימים, התקיים בירושלים בנובמבר 2010. סיכום תמציתי שלו ניתן למצוא במאמר זה: Clarke, Benjamin M., Securing Compliance with International Humanitarian Law: The Promise and Limits of Contemporary Enforcement Mechanisms (January 24, 2010). Journal of International Humanitarian Legal Studies, Vol. 1, No. 1, pp. 213-220, October 2010
המאמר זמין ברשת האינטרנט בכתובת: http://booksandjournals.brillonline.com/docserver/18781373/v1n1_splitsection9.pdf?expires=1357111803&id=id&accname=guest&checksum=972643D1D2CE9ABED9DDA0DA69E984AE (נבדק ב-2.1.2013).
ההצעה יוצרת מניע משמעותי לציות לדיני הלחימה ולהימנעות מפגיעה באזרחים, הן ברמת הארגון והן ברמה האישית של פעיל הטרור, המעוניין להבטיח שאם ייתפס, יהיה מועמד לשחרור במסגרת חילופי שבויים ועצירים.
לשם כך, נדרש להבטיח כי המסר בדבר המדיניות הישראלית החדשה יועבר באופן יעיל לכל הדרגים בארגוני הטרור וכן שיהיה זה מסר שייתפס כאמין ורציני.
אמצעי אפשרי להפגין את רצינותה של המדיניות המוצעת הוא עיגונה בחקיקה בכנסת. חקיקה כובלת את ידיה של הממשלה, שהיא המוסמכת כיום לאשר הסכמי חילופין, ואינה מאפשרת לה לחרוג מן המדיניות שהותוותה בחוק ללא כל ההליכים הפומביים הכרוכים בשינוי חוק בכנסת. לעיתים, דווקא מגבלה כזו מהווה יתרון במשא ומתן ומבהירה לצד האחר כי "חוקי המשחק" השתנו ואלו הם גבולות האפשר החדשים.
מובן שאין כל ביטחון כי שינוי ההתנהגות אכן יושג מהצהרה על המדיניות המוצעת. יטען הטוען כי פעילי טרור אינם בהכרח "שחקנים רציונליים" וכי ייתכנו מניעים חזקים יותר להמשיך במעשי טרור הפוגעים באזרחים ומנוגדים לדיני הלחימה. ואולם, גם ללא שינוי ההתנהגות בצד האחר, דעתי היא כי המדיניות המוצעת מאזנת באופן צודק יותר בין חובתנו כחברה כלפי ישראלי שנשבה או נחטף, חובתנו להרתיע מפני מעשי טרור עתידיים ולצמצם את הסיכון הכרוך בשחרור מחבלים, וחובתנו כלפי נפגעי הטרור.