ממלכתיות בקוד האתי הצבאי: ההיבט המשפטי
רוח צה"ל איננו מסמך בעל תוקף משפטי מחייב, אך בתי המשפט עושים בו מפעם לפעם שימוש כמקור השראה פרשני, ועשויים אף להשתמש בו גם אגב בחינת החלטות מינהליות של גורמים צבאיים. בשים לב לכך, בהחלט ייתכן שלהוספת ערך הממלכתיות לרוח צה"ל כחובה ערכית נוספת ומצטברת שתחול על כלל החיילים – יהיו בהמשך משמעויות משפטיות, כרכיב ערכי המשליך פרשנית בדיון המשפטי. הוויכוח סביב השינוי המוצע ברוח צה"ל צריך להיות רגיש גם להיבטים אלה
Flash 90
ברשימה קצרה זו, נעסוק באפשרות שלשילוב המושג "ממלכתיות" בקוד האתי הצבאי עשויות להיות גם השלכות משפטיות, ולא רק אתיות. בדברים שלהלן נבאר את התזה הנ"ל, ובפרט נסביר השפעה משפטית פוטנציאלית זו על רקע הקשרים שונים שבהם הממלכתיות באה לידי ביטוי כבר היום כעקרון משפטי בעל תוכן קונקרטי, וכוח אופרטיבי-משפטי בהקשרים מסוימים. איננו מביעים עמדה לגופה של ההצעה להוסיף את ערך הממלכתיות לרוח צה"ל, אלא טענתנו הנורמטיבית כאן מוגבלת לכך שאנו סבורים כי הדיון האתי סביב הוספת ערך הממלכתיות צריך להתקיים בשים לב לכלל ההשלכות של השינוי המוצע, ובתוך כך גם להשלכות המשפטיות האפשריות שלו. נציין כי הרשימה היא חלק מתוך מאמר מקיף יותר אודות ממלכתיות במשפט שעתיד להתפרסם בהמשך.
כידוע, "רוח צה"ל" איננו מסמך בעל תוקף משפטי מחייב. בצד זאת, בתי המשפט עושים במסמך זה מפעם לפעם שימוש כמקור השראה פרשני. כך, מקובלת העמדה שהובעה בפרשת תמיר, כי "עת עסקינן בביצוע מעשה העולה כדי עברה פלילית, בחינת מידת הסטייה מערכי רוח צה"ל מלמדת על מאפייני החומרה הייחודיים למעשים".ע' 74/09 תמיר נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 10.11.2009), בפיסקה 20 לפסק הדין; לדוגמאות נוספות ראו: ע' 18/17 אזריה נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 30.7.2017), בפיסקה 161 לפסק הדין; ע' 153/03 שגיא נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 5.8.2004), בפיסקה 32 לפסק הדין. להתייחסות דומה של בית המשפט העליון ראו: ע"פ 4497/18 בפיסקה 5 לפסק דינו של השופט מינץ. יתר על כן, בתי המשפט עשויים להשתמש במסמך רוח צה"ל גם אגב בחינת החלטות מינהליות של גורמים צבאיים. לדוגמה, בפרשת אבו רחמה,בג"צ 7195/08 אבו רחמה נ' תא"ל מנדלבליט, הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם, 24.6.2014). נידונה החלטת הפרקליט הצבאי הראשי להעמיד לדין מג"ד וחייל בעבירת התנהגות שאינה הולמת, ולא בעבירה חמורה יותר, וזאת בשל חלקם בפרשה שבמסגרתה נורה כדור גומי אל עבר רגלו של אדם כבול. בית המשפט העליון קיבל את העתירה, וקבע כי ההחלטה להעמיד לדין את השניים בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת – היא בלתי סבירה. השופט (כתוארו אז) רובינשטיין קבע בנושא זה כי "סבירות החלטתו של הפרקליט הצבאי הראשי נבחנת בכור ערכי מן המדרגה הראשונה – ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ורוח צה"ל...".שם, בפיסקה א' לפסק דינו של השופט (בתוארו אז) רובינשטיין.
בשים לב לכך, בהחלט ייתכן שלהוספת ערך הממלכתיות לרוח צה"ל כחובה ערכית נוספת ומצטברת שתחול על כלל החיילים – יהיו בהמשך משמעויות משפטיות, כרכיב ערכי המשליך פרשנית בדיון המשפטי. מספר דוגמאות לדרך שבה המשפט הישראלי משתמש כבר היום בערך הממלכתיות, שיפורטו להלן, עשויות לספק רמז בנוגע לאופן שבו הממלכתיות תוכל לבוא לידי ביטוי בהקשרים משפטיים שונים הנוגעים לצבא.
דוגמה ראשונה היא מהקשר בטחוני קרוב, ונוגעת לפעילות שירות הביטחון הכללי. סעיף 4(3) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 מטיל חובה ישירה על שירות הביטחון הכללי לנהוג בממלכתיות, בציינו כי: "השירות יפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים- פוליטיים". אזכור הממלכתיות בחוק זה משמש, להבנתנו, על מנת לסמן את האיסור על התנהגות שמקפלת בתוכה העדפה ברורה של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים. כך גם פירש את הסעיף הנ"ל בית המשפט העליון: במסגרת פרשת האגודה לזכויות האזרח, שעסקה בתשאולים שערך השב"כ לפעילים פוליטיים, הזכיר המשנה לנשיאה רובינשטיין את הסעיף הנ"ל, וקבע בהקשר זה כי "אין חולק כי סיכול פעילות פוליטית זו או אחרת מטעמים פוליטיים בלבד אינו נמצא במטרות הארגון; אדרבה, ובהטעמה, הדבר מנוגד מפורשות למטרותיו כפי שהן מוגדרות בחוק".בג"צ 5277/13 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שרות הבטחון הכללי (לא פורסם, 7.2.2017), בפיסקה כט לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.
דוגמה שנייה שעשויה לספק אנלוגיה רלוונטית לענייננו עוסקת בקוד אתי אחר – הקוד האתי לשירות המדינה, אשר אושר בשנת 2017. מסמך זה קובע את ערך הממלכתיות כערך מרכזי, אשר נמנה ראשון. הממלכתיות כחובה אתית מפורטת כלהלן:עמ' 4 לקוד האתי.
"ממלכתיות":
- נאמנות לציבור - ביצוע התפקיד תוך נאמנות למדינה, מתן חשיבות עליונה לאינטרס הציבורי וחיזוק אמון הציבור בשירות המדינה
- שלטון החוק - ביצוע התפקיד תוך כיבוד החוק ויישומו כראוי
- א-פוליטיות – ביצוע התפקיד תוך התעלמות מדעתו הפוליטית של העובד ותוך ומתן שירות שווה לכל ממשלה, שר או בעל תפקיד
- כבוד האדם – ביצוע התפקיד תוך שמירה על כבוד האדם וזכויותיו והימנעות מהשפלה, הטרדה מינית ומנוקשות יתרה
- שוויון – ביצוע התפקיד ללא הפלייה מטעמי מין, נטייה מינית, מגדר, מצב משפחתי, גיל, דת, לאום, השקפה, עדה, גזע, צבע, מוצא, מוגבלות גופנית, נפשית או שכלית, או כל מאפיין אחר שאינו נוגע לעניין ואינו מצדיק יחס שונה
- צדק חברתי – ביצוע התפקיד מתוך הכרה בחשיבות צמצום פערים חברתיים וכלכליים וקידום חובת ייצוג הולם על פי דין בשירות המדינה"
יצוין כי לעניין מעמדו המחייב של הקוד האתי בהליכי משמעת, נציב שירות המדינה הבהיר בהודעתו כי "ראוי כי לא ייעשה שימוש בקוד האתי בהליכים משמעתיים, ויש להותיר את כללי האתיקה לשיח הארגוני, לשיח שבין עמיתים לבין עצמם, ולתווך שבין מנהל לעובדיו בדבר ההתנהגות הראויה".הודעת נציב שירות המדינה עז/10, מיום י"ג אייר תשע"ז, 9.5.2017.
דוגמה שלישית שבה נדון בקצרה היא פעולותיו וסמכויותיו של נשיא המדינה – נושא אשר לגביו התקיים דיון בולט בהיבטים המשפטיים של מחויבות ממלכתית. אמנם, תפקידו ומעמדו של נשיא המדינה הם ייחודיים, וסמכות החנינה כשלעצמה מעוררת מתח ייחודי בתחום שלטון החוק, אך מן העיקרים המנחים באותו נושא ניתן להסיק גם על פרשנותו של מונח הממלכתיות בהקשר למוסדות נוספים במערכת השלטונית הישראלית. בפרשת פלונית, שעסקה בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה לחתום על הסדר טיעון עם נשיא המדינה משה קצב, ציין בית המשפט כי "[הנשיא] מייצג במעמדו את הממלכתיות, ואת הקווים המאחדים והקושרים בין פלגיה השונים של החברה הישראלית".בג"צ 5699/07 פלונית נ' התנועה למען איכות השלטון בישראל (לא פורסם, 26.2.2008), בפסקה 1 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. גם במסגרת הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בפרשת קצב, חזר בית המשפט פעם נוספת על הרעיון כי למעמדו של הנשיא משמעות וסמליות בהקשר הממלכתי: "מעמדו של נשיא המדינה מחייב אותו לממלכתיות וסמליות. [...] נשיא המדינה בישראל אמור לבטא את הממלכתיות, את האחדות ולהיות לסמל שכל אזרחי המדינה מזדהים עמו".ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.2011),בפסקה 406 לפסק דינה של השופטת (בתוארה אז) נאור.
במאמרנו המורחב מוסברת מסקנתנו מדוגמאות אלה ומדוגמאות אחרות, על פיה המושג ממלכתיות מעוגן כבר במשפט הישראלי במידה מסוימת כעקרון משפטי. לפי עקרון זה, מחויבים גופים, מוסדות או נושאי תפקיד מרכזיים לקיומה של תשתית מוסדית שלטונית בהתאם לערכים שביסוד משטרה של המדינה, ערכי מגילת העצמאות וקיומה כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולסמליות הנלווית לכל אלה. אמנם מדובר בעקרון שעדיין איננו מפותח באופן מקיף, לעמדתנו, אך הגם שכך, כבר עתה ניתן להיווכח כי המחייבות לממלכתיות משמעותה כי כל אחד מאותם גופים, מוסדות או נושאי משרה מרכזיים נדרש לבצע את תפקידו באופן הנאמן לכלל הציבור, והמבטיח את אמונו של הציבור במוסד ובסמל שהמוסד ותפקידו מייצגים במסגרת המשטרית. כך, לדוגמה, בפרשת פורום משפטי לארץ ישראל נ' תמיר,בג"ץ 2454/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ.. שרת החינוך (לא פורסם, 17.4.2008). אשר עסקה בהענקת פרס ישראל לפרופ' זאב שטרנהל, ביקשו העותרים לבסס את עתירתם על ממלכתיות הפרס כאחת מעילות העתירה וביסוס שיקולים שעל וועדת הפרס לשקול טרם החלטתה, ומשמעותו של היבט זה נדונה בידי בית המשפט.
מתזה זו ניתן להסיק שיתכן וגם כיום חל על צה"ל עקרון זה, ומכוחו יחויביו חייליו וקציניו של צה"ל בחובות הנובעות מההיבט הממלכתי הטבוע בצה"ל כגוף שהוא חלק חיוני במוסדות המדינה ובעל משמעות מרכזית למילוי תפקידי המדינה ומחויבויותיה לאזרחיה. "שייכותו" של צה"ל למדינה ככזו (בשונה מן הממשלה), כאמור בסעיף 1 לחוק-יסוד הצבא שקובע כי "צבא-הגנה-לישראל הוא צבאה של המדינה",על המשמעות של סעיף זה במשפט הציבורי הישראלי ראו: חנן מלצר, "צה"ל כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית", משפט ועסקים יד 347 (2012). עולה בקנה אחד עם המשמעות התשתיתית, המאחדת והא-מפלגתית הנלווית למושג הממלכתיות, ויש בה כדי לתמוך במסקנה זו. כך, בפסק הדין ב-פרשת חדו"ש – לחופש דת ושוויון נגד צה"ל,בג"צ 3458/17 חדו"ש – חופש דת ושוויון נגד צבא הגנה לישראל (טרם פורסם, 8.8.2019). אשר ניתן בימים אלה, דן בית המשפט בממלכתיות טקס הקבורה הצבאי והסממנים המבטאים זאת, ועל יסוד הקביעה כי "מתן כבוד ויקר למי שמצא את מותו במסגרת שירותו הצבאי, טבוע בערכים שעליהם מושתתת מדינת ישראל ובהוויתנו כחברה", ומאבחן ביניהם לבין הבחירה אם לקיים את הקבורה על פי טקס דתי אורתודוכסי.
ממילא, הוספת מושג הממלכתיות לקוד האתי של צה"ל עשויה להסיר ספקות ולהבהיר את תחולת העיקרון המשפטי הנ"ל על צה"ל, ואת מחויבות חייליו וקציניו מבחינה משפטית, בהקשרים מסוימים, לסטנדרט התנהגות הנובע ממנו: הגורמים הצבאיים נדרשים למלא את תפקידם מתוך נאמנות ומחויבות כלפי כלל הציבור, באופן א-פוליטי, העולה בקנה אחד עם היותו שייך למדינה, מגן על כלל אזרחיה, ומחויב לטובת כלל החברה הישראלית ואחדותה, והסמליות הנלווית לכל אלה. הוויכוח הערכי סביב השינוי המוצע ברוח צה"ל צריך, לדעתנו, להיות רגיש גם להיבטים אלה.
עדנה הראל – פישר מובילה במכון את מחקר המדיניות בנושא מימון תרבות, ממלכתיות וחופש הביטוי.
ד"ר עמרי בן צבי הוא מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית