בנים אכלו בוסר ושיני אימהות תקהינה?

בשיאו של גל הפיגועים שכונה "אינתיפאדת הבודדים", באוקטובר 2015, מוסטפה חטיב, תושב ירושלים בן 17, ביצע פיגוע דקירה בו נפצע קל שוטר מג"ב האם הדבר מצדיק לשלול את רישיון הישיבה בישראל של אמו של המחבל? המוקד להגנת הפרט, שייצג את האם בהליך, רואה בפרקטיקה שנפסלה בערר ענישה קולקטיבית. האמנם ניתן לתאר כך את הניסיון לשלילת מעמד אמו של המחבל?​

Flash90

רקע

בשיאו של גל הפיגועים שכונה "אינתיפאדת הבודדים", באוקטובר 2015, מוסטפה חטיב, תושב ירושלים בן 17, ביצע פיגוע דקירה בו נפצע קל שוטר מג"ב. במהלך האירוע נורה ונהרג הדוקר.

האם הדבר מצדיק לשלול את רישיון הישיבה בישראל של אמו של המחבל? משרד הפנים סבר שכן, ואולם הדיין אלעד אזר מבית הדין לעררים בירושלים קיבל את הערר שהגישה האם וביטל את ההחלטהערר (י-ם) 1806-16 חטיב נ' משרד הפנים (23.5.2018), http://www.hamoked.org.il/Document.aspx?dID=Documents3873 .

אלה העובדות החשובות לעניין: האם, תושבת פלסטינית, נישאה לתושב קבע ישראלי בשנת 1996. ככל הנראה, השניים הקימו את ביתם במזרח ירושלים. לזוג עוד שני ילדים קטינים (מלבד המחבל שנהרג), הרשומים כתושבי קבע. בשנת 1999 הגיש בן הזוג הישראלי בקשה לאיחוד משפחות עבור בת זוגו הפלסטינית, שנענתה בחיוב בשנת 2001. עד שנת 2016 החזיקה האם בהיתר ישיבה בישראל מהמנהל האזרחי שחודש מדי שנה, כחלק מנוהל של אישור מדורג של בקשות מסוג זה. בעקבות הפיגוע, החליט משרד הפנים שלא לחדש את ההיתר וכך נומק הדבר:

"העוררת היא האפוטרופסית הטבעית של המפגע וככזו היא נושאת באחריות למעשיו מכוח חובתה להשגיח ולפקח על ילדיה הקטינים. לא ניתן לנתק את מעשיו של הבן מסביבת משפחתו בה גדל וחונך והיא זו אשר תרמה לעיצוב אישיותו. חמור מכך, המבקשת לא חשה כל אחריות למעשה בנה ובראיון שנערך לה לאחר הפיגוע, היא התכחשה למעשיו וקבעה באופן נחרץ כי היא בטוחה שבנה לא ביצע את הפיגוע. יצויין כי פיגוע זה בוצע במסגרת גל של פיגועי בודדים. בדיקות אשר בוצעו על ידי גורמי הביטחון לבחינת תופעת המפגעים הבודדים לימדו, כי הסיבות לה נגעו, בין השאר, לקיומם של קשרים משפחתיים, גם אם עקיפים, לאיו"ש, לצד גורמים נוספים. איננו יכולים להקל ראש עם מתן רישיונות שהייה בישראל, למי שתחת השגחתו ובאחריותו הורית בוצע פשע שנאה נגד מדינת ישראל."

פסק הדין

בית הדין קבע כי שיקול הדעת הרחב והכללי של שר הפנים בנוגע למתן רישיונות ישיבה בישראל אינו יכול להתפרש כמאפשר שלילת רישיון בשל "אחריות הורית" לפגיעה בביטחון המדינה. מכיוון שמדובר בפגיעה בזכות לחיי משפחה שהיא חלק מזכות היסוד לכבוד של בן הזוג הישראלי, פגיעה בה מחייבת הסדר ראשוני ומפורש בחוק והסדר כזה – איןבמהלך השנים הוצעו הצעות חוק שונות על מנת לאפשר שלילת מעמד תושב מקרובי מחבל, אולם אף אחת מהצעות אלה לא הפכה עדיין לחוק. ראו: הצעת חוק  הכניסה לישראל (תיקון – שלילת תושבות קבע למשפחות מחבלים), התשס"ח–2008, פ/3589/17 (של ח"כ סולומיאנסקי), הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון – שלילת תושבות לאדם שהפר אמונים למדינת ישראל או לקרובו), התשע"ו–2016, פ/2463/20 (של ח"כ חזן), הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון – ביטול אשרה ורישיון לישיבת קבע למחבלים ולמשפחותיהם עקב השתתפות בפעילות טרור), התשע"ז–2017, פ/ 3994/20 (של ח"כ לפיד ואחרים).     . 

אולם בית הדין אינו מסתפק בנימוק הפורמלי, אלא מנתח באזמל חד את מושג ה"אחריות ההורית" בו משרד הפנים השתמש: אין מחלוקת כי יש להורים חובות כלפי ילדיהם ואולם אין הדין בישראל, לא דיני העונשין ואף לא דיני הנזיקין, מטילים על הורים אחריות מוחלטת בגין מעשי ילדיהם. במקרה זה לא נטען כי המחבל פעל בשליחותה של האם או בעידודה ואף לא כי סייעה או נתנה הסכמה בשתיקה למעשה, מראש או בדיעבד. במלים אחרות, לא נטען שהאם עברה עבירה.

בית הדין היה מוכן להניח כי לאם, כמו לכל הורה המתגורר בישראל "מחויבות בסיסית לדאוג שכל מי שנמצא תחת אחריותה לא יפגע בביטחון המדינה, אזרחיה וריבונותה", אולם לא הוכח כי האם הפרה מחויבות זו. העובדה שאמו של המחבל לא נטלה אחריות למעשה בנה והתכחשה לעובדה שביצע פיגוע אינה יכולה להוות עילה לשלילת מעמדה בישראל. הדיין קובע שמשרד הפנים אינו רשאי לשקול שיקולים בדבר "מוסריותו" של מבקש המעמד - האם הוא אדיש או חש סיפוק ביחס למעשי טרור או מה עמדתו ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני. השקפה - להבדיל ממעשה המהווה עבירה, כמו הסתה לטרור, למשלס' 24 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016. - אינה בסיס לשלילת מעמד.

סיכון ביטחוני יכול להיות בסיס לשלילת המעמד. ובגדר זה, לא רק סיכון הנובע ישירות ממבקש המעמד, אלא גם סיכון עקיף, הנובע מכך שבן משפחתו של המבקש עלול להוות סיכון ביטחוני וכי הוא עלול לעשות במבקש שימוש כנגד ביטחון המדינה, אפילו שלא מדעת. אלא, שלא נטען שקיים מהאם סיכון ביטחוני אפילו לפי הגדרה רחבה זוהדיין מציין, כי לו היה המחבל נותר בחיים, ייתכן שניתן היה לקבוע כי קיים בעטיו חשש ביטחוני עקיף ביחס לאם, המצדיק שלילת מעמדה..

משרד הפנים ביקש לתמוך את החלטתו גם בשיקול ביטחוני כללי יותר, שפורט בדיון חסוי ותמציתו – ייצוג יתר במעשי טרור של "אוכלוסיית דור ב' לאיחוד משפחות", כלומר מי שאחד מהוריו פלסטיני שהתחתן עם תושב ישראל. על רקע הסיכון המוגבר הזה, נטען בהליך אחר שביטול אזרחות של מעורבים בטרור עשוי להיות כלי הרתעתי משמעותי ובמשתמע לעניין כאן – שגם שלילת רישיון ישיבה מבן משפחה של מפגע מאוכלוסייה זו עשוי למלא תפקיד מרתיעלביקורת על פסק הדין בעניין שלילת האזרחות ראו: ברק מדינה "שלילת אזרחותו של מחבל: ענישה מנהלית?" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 13.8.2017, https://www.idi.org.il/blogs/security-clearance/revocation-of-citizenship/18595 .

בית הדין דוחה אפשרות ששיקולים של הרתעה כללית, שאינם מבוססים על מסוכנות קונקרטית (ישירה או עקיפה) עשויים לבסס שלילת רישיון ישיבה בישראלהכרעה זו מתיישבת עם פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון, פ"ד נו(6) 352 (2002). בעניין זה נפסק כי "תיחום מקום מגורים" של קרובי מחבלים מתאבדים תושבי יהודה והשומרון (העברתם לעזה) מחייבת הצבעה על מסוכנות אישית הנובעת מאותו אדם. לא ניתן לנקוט בצעד זה מטעמי הרתעה כללית בלבד, אם כי ניתן לשקול גם שיקולי הרתעה כללית, מקום שיש מסוכנות אישית.. בנוסף לכך, הוא קובע ששיקולים של הרתעה לא הם שעומדים ביסוד ההחלטה לשלול את המעמד, אלא רצון להעניש את האם בגין מעשי בנה, בשל אותה "אחריות הורית" ואי נטילת אחריות שהוזכרו לעיל ונפסלו כעילה המצדיקה את ההחלטה. משכך, הורה בית הדין להנפיק מחדש לאמו של המחבל רישיון ישיבה למשך שנה, על פי הנהלים הרגילים.

הערכת ההחלטה – גבולות הענישה הקולקטיבית

המוקד להגנת הפרט, שייצג את האם בהליך, רואה בפרקטיקה שנפסלה בערר ענישה קולקטיביתהמוקד להגנת הפרט "בית הדין לעררים פוסל שיטה חדשה של ענישה קולקטיבית" (הודעה לעיתונות, 25.4.2018), http://www.hamoked.org.il/Document.aspx?dID=Updates1991 . האמנם ניתן לתאר כך את הניסיון לשלילת מעמד אמו של המחבל?

מחקר מקיף שערכתי בנוגע לענישה קולקטיבית ואמצעי ביטחון, עתיד להתפרסם במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה. הטעם המרכזי כנגד ענישה קולקטיבית הוא פגיעתה בזכותו של כל אדם להיחשב לתכלית כשלעצמו והפיכתו לאמצעי להשגת תכליות שמחוץ לשליטתודנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון (פורסם באר"ש, 12.4.2000). בפרשה זו נשאלה השאלה, הניתן להחזיק במעצר מנהלי אדם - אשר ממנו עצמו לא נשקפת סכנה לביטחון המדינה - כאשר מטרת המעצר היא כי אותו אדם ישמש כ"קלף מיקוח" במשא ומתן לשחרורם של שבויים או נעדרים מקרב כוחות הביטחון? בית המשפט העליון בדיון הנוסף השיב לשאלה בתשובה שלילית וקבע כי מדובר בפגיעה חמורה בכבוד האדם, שכן העצור נתפס כאמצעי להשגת מטרה ולא כמטרה בפני עצמה. המעצר פוגע, בנסיבות אלה, באוטונומיה של הרצון, ובהיות האדם אדון למעשיו ואחראי לתוצאות מעשיו.. במחקר הגדרתי ענישה קולקטיבית כך: נקיטת פעולה, שיש בה כדי לפגוע באופן ישיר בזכות של אדם בגין מעשה, שלא ניתן לייחס לו אחריות אישית לעשייתו וזאת בשל השתייכותו לקולקטיב, כגון, משפחה, יישוב, מיעוט אתני, שלאדם אחר מתוכו מיוחסת אחריות למעשה. תקצר היריעה כאן מלדון באופן מפורט בכל יסוד מיסודות ההגדרה, אעיר לגבי מספר היבטים הרלוונטיים למקרה זה.

ראשית, ענישה קולקטיבית יכולה לפגוע גם באדם אחד, כמו במקרה כאן – באמו של המחבל. הקולקטיביות מתבטאת בכך שהפגיעה נעשית לא בגלל אחריות אישית, אלא בגלל השתייכות לקולקטיב (במקרה זה, משפחתו של המחבל), אולם אין הכרח שענישה קולקטיבית תיפגע ברבים.

שנית, מקום בו אדם נענש בגין אחריותו האישית, בין אחריות למעשה הטרור עצמו ובין אחריות לעבירה קשורה או נגזרת, אין המדובר בענישה קולקטיבית. כך למשל, לו הייתה האם משדלת את בנה לצאת לפיגוע או מסייעת לביצועו, למשל, על ידי ציוד הבן בסכין בה בוצע הפיגוע, שלילת מעמדה לא היה בגדר ענישה קולקטיבית. אפילו אם הייתה האם מפרסמת לאחר הפיגוע דברי שבח ועידוד למעשה, בנסיבות שבהם הפרסום עלול להביא למעשה טרור, שלילת מעמדה על בסיס זה לא היה בגדר ענישה קולקטיבית.

עם זאת, תנאי לכך שמדובר בענישה בשל אחריות אישית ולא בשל מעשיו של קרוב המשפחה הוא, שניתן להצביע על מיצוי דומה של הדין עם אנשים שעברו עבירות דומות ואינם קרוביו של המחבל. אם, למשל, אין מגישים כתבי אישום כלפי מסיתים לטרור, אלא אם הם קרוביו של מחבל; אם העונש המוטל בגין הסתה לטרור על קרוביו של מחבל חמור יותר מעונשם של מסיתים אחרים בנסיבות דומות או אם אין פועלים לשלילת מעמדם בישראל של מסיתים בעלי מעמד דומה, שאינם קרוביו של מחבל, המסקנה המתחייבת היא, כי הענישה, כולה או חלקה, נובעת מהקשר המשפחתי למחבל ולא ממעשיו של הקרוב. האחריות האישית במקרה כזה היא רק קולב לתלות עליה ענישה קולקטיבית.

שלישית, מקום שבו לפעולה יש תכלית קונקרטית של מניעת טרור אין הפעולה מהווה ענישה קולקטיבית. בגדר זה נכלל מקרה בו יש סיכון ביטחוני קונקרטי שקרובו של המחבל יהיה מעורב בפעולות טרור בעתיד. סיכון זה יכול להיות ישיר או עקיף. אם הסיכון הוא ישיר ונובע ממעשיו של הקרוב עצמו בעבר או ממאפייניו האישיים אין לומר כי באים עמו חשבון בשל מעשיו של המחבלאין משמעות הדבר שאין קושי בפגיעה בזכויותיו של אדם בשל חשש ממסוכנות עתידית שלו בהשוואה לענישתו על מעשים בעבר. הערכות בנוגע לעתיד אינן וודאיות ויש פגיעה בחוש הצדק כאשר אדם משלם מחיר בגין דבר מה עתידי שטרם עשה ואולי לא יעשה. עם זאת, אין המדובר בענישה קולקטיבית.. ואילו אם המסוכנות היא עקיפה, כלומר, חשש שהמחבל עלול להשתמש בקרובו לביצוע פיגוע, אפילו שלא בידיעתו של הקרוב, הפגיעה בקרוב אינה ישירה, אלא תוצאה נלווית של נקיטת אמצעי קונקרטי למניעת טרור: צמצום הגישה הנתונה למחבל לתושבי ישראל, שתנועתם במדינה חופשיתהעובדה שאין המדובר בענישה קולקטיבית אין משמעה שהפעולה תהיה בהכרח מוצדקת. יש לבחון אותה גם על פי עיקרון המידתיות: האם הפגיעה בקרוב, שרישיון הישיבה שלו נשלל, אינה חמורה מדי ביחס לתועלת הביטחונית הצפויה. .

רביעית , נקיטת פעולה מתוך שיקולי הרתעת הרבים, אינה מוציאה את הפעולה מכלל ענישה קולקטיבית. פעולה שמתקיימים בה יסודות ההגדרה האחרים, כלומר, היא פוגעת ישירות בזכותו של אדם שאינו אחראי למעשה, בגלל השתייכותו לקולקטיב מסוים (כמו משפחות בהן אחד מבני הזוג פלסטיני), תיחשב ענישה קולקטיבית גם אם מטרתה להשיג הרתעה כללית.

ולבסוף, מקום בו הפעולה הנבחנת אינה פוגעת בזכות, אלא בפריבילגיה או טובת הנאה אין שלילת הפריבילגיה ללא אחריות אישית של הנוגעים בדבר מהווה ענישה קולקטיבית. למשל, שלילת האפשרות המוענקת לאסירים ביטחוניים חברי החמאס לצפות בשידורי המונדיאל בשל סירוב של ארגונם להחזיר אזרחים וגופות של ישראלים המוחזקים על ידויהושע (ג'וש) בריינר "ארדן הורה לשב"ס למנוע מאסירי חמאס לצפות במשחקי המונדיאל", הארץ, 27.5.2018, https://www.haaretz.co.il/news/politics/1.6119044 . מקרה מסוג זה הוגדר על ידי במחקר כפגיעה קולקטיבית, אותה ניתן להצדיק בנסיבות מסוימות, להבדיל מענישה קולקטיבית אותה לא ניתן להצדיק בשום מקרה. הטעם העקרוני שפורט לעיל כנגד ענישה קולקטיבית מתקיים גם במקרה של פגיעה קולקטיבית. על כן גם כאן יש לבחון בזהירות האם יש לפגיעה הקולקטיבית הצדקה. במחקר אני מציע שורה של פרמטרים לבחינה כזו. עם זאת, אין המדובר בענישה קולקטיבית עליה יש לאסור באופן מוחלט.

במקרה שלפנינו, בית הדין קבע שמדובר היה בפגיעה בזכות היסוד של בן הזוג הישראלי לכבוד וכנגזרת מזה, לחיי משפחה. ייתכן, שלו היה מדובר במתן רישיון ישיבה חדש, ולא בהמשך תהליך ובתא משפחתי המתקיים בישראל כבר כעשרים שנה, הקביעה כי מדובר בזכות הייתה פחות חד-משמעית.

לסיכום, בנסיבות המוגדרות של מקרה זה, שלילת מעמדה של האם אכן מהווה ענישה קולקטיבית ועל כן ההחלטה לבטל את החלטת משרד הפנים מוצדקת.
חשוב לדייק בהגדרת המושג ענישה קולקטיבית ובתיחום גבולותיו. מסגרת מושגית זו משמשת אותי במחקר לבחינת אמצעי ביטחון אחרים, שהטלתן מעוררת שאלה דומה, כגון הריסת בתי מחבלים, שלילת היתרי עבודה מבני משפחתו של מחבל, הטלת כתר או סגר על יישוב ממנו יצא מפגע ועוד.