כלי בעייתי, אך הכרחי
במעצר המנהלי כרוכות בעיות לא פשוטות. ביניהן ניתן למנות, למשל, את המתח עם עיקרון ההליך המשפטי ההוגן; הקושי ביישום מבחן הסתברותי ובהסקת הסכנה העתידית ממעשי העבר, תוך שימוש בחזקת "המסוכנות הנמשכת"; תלותו המשתנה של רף המעצר בנסיבות הזמן והמקום וסכנת "המדרון החלקלק" הנגזרת ממנה; האם משמעות הדבר שכלי זה אסור לשימוש בכל מקרה? האם תחת אסדרה ראויה מדובר באיזון מדתי בין הצלת חיים לפגיעה בחירויות הפרט? ואיך כל זה קשור להכרזה המתמשכת על מצב חירום במדינה?
Shutterstock
המעצר המנהלי הוא מקרה פרטי קלאסי בו נדרש איזון בין הצורך לשמור על ביטחון המדינה לבין החובה לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בזכויות האדם.
על פי ההסדר החוקי הקיים במדינת ישראל, מדובר בצעד במסגרתו נשללת חירותו של אדם לפרק זמן מסוים, הניתן להארכה מעת לעת, מכוח צו של שר הביטחון. מדובר באקט מניעתי הצופה פני עתיד, על בסיס הערכה - הנשענת בדרך כלל על מידע מודיעיני חסוי שמתקבל בשב"כ, אליו מצטרפים לעיתים גם נתונים מן העבר - לפיה "טעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר". הוצאת הצו אינה תוצאה של הכרעה שיפוטית, אך הוא נבחן בהליך מובנה של ביקורת שיפוטית בסמוך לאחר הוצאתו וכן במסגרת של עיון תקופתי, ובהמשך לכך ניתן לעתור כנגדו גם לבג"ץ. בהליכים אלה מוצג המידע המודיעיני במעמד צד אחד, בשונה מן המצב בהליך פלילי רגיל.
במאמר זה, אבקש לבחון, תחילה, את שאלת נחיצות השימוש במעצרים מנהליים בישראל, ובהמשך לכך - את דרך ההסדרה המשפטית הראויה של תחום זה.
במעצר המנהלי כרוכות בעיות לא פשוטות. ביניהן ניתן למנות, למשל, את: המתח עם עיקרון ההליך המשפטי ההוגן; הקושי ביישום מבחן הסתברותי ובהסקת הסכנה העתידית ממעשי העבר, תוך שימוש בחזקת "המסוכנות הנמשכת"; תלותו המשתנה של רף המעצר בנסיבות הזמן והמקום - על פי קביעת גורמי הביטחון - וסכנת "המדרון החלקלק" הנגזרת ממנה; עניינים שונים הנוגעים למידע המודיעיני עליו מבוסס המעצר (רמת הקונקרטיות, המהימנות, ההיקף המצומצם המובא לידיעת העצור, מגבלות אפשרות בחינתו במסגרת הביקורת השיפוטית); משך המעצר הראשוני והכולל; יעילותו המוגבלת לאורך זמן (סוגיית "היום שאחרי") ועוד.
ואולם, שיקולים כבדי-משקל מובילים את גורמי הביטחון לאורך השנים - למרות כל אלה - לנקוט גם אמצעי זה.
על פי הגדרת ייעודו בחוק, נדרש השב"כ, בין היתר, לשמור על ביטחון המדינה מפני "איומי טרור", כלומר לקדם את פני הרעה, ולא להסתפק בחשיפה ובענישה לאחר מעשה. סיכול הפעילות העוינת בטרם התרחשה, מהווה מוטיב מרכזי גם במסמך החזון הארגוני של השב"כ, בו צוין, בין היתר, כי "שירות הביטחון הכללי ימנע מבעוד מועד טרור...".
השאיפה למנוע את פיגוע הטרור העתידי, יחד עם נחיצות שמירת מקורות המידע המודיעיני, המהווה מרכיב חיוני במסגרת המאבק בטרור - במיוחד בסיטואציה של מדינה הנאבקת בטרור על בסיס קבוע ומתמשך - מכתיבות את הצורך להשתמש בכלי המניעתי של מעצר מנהלי, ומובילות לכך שבמקרים רבים ההליך הפלילי אינו יכול להוות חלופה מעשית לו.
גם חלופת האמצעי שחומרתו פחותה - צו הגבלה (או בשמו האחר: צו פיקוח מיוחד), אשר מטיל מגבלות על חופש התנועה ללא שימוש במעצר, או אוסר על יצירת קשר עם אנשים מסוימים וכדומה - אינה אפקטיבית, בדרך כלל, במקרים בהם אדם נחוש לבצע פיגוע טרור, עקב הקושי בפיקוח ובאכיפה.
אמנם, קשה להוכיח אמפירית את יעילות המעצר המנהלי, בין היתר משום שלעולם לא נוכל לדעת כמה פיגועים נמנעו, ומה רמת החומרה של הפיגועים שנמנעו, בעקבות השימוש בו. עם זאת, ניתן לציין, כי בעת ההתמודדות עם גלי טרור חמורים במיוחד (כמו האינתיפאדה השנייה), היה זה אחד הכלים המרכזיים בהם נעשה שימוש בהיקפים גדולים - ביחד עם כלים נוספים כמובן - ונראה שיש לזקוף גם לזכותו, חלקית לפחות, את ההצלחה בריסון אותם גלים.
זאת ועוד, יש לזכור, כי בשימוש מושכל ומידתי במעצר המנהלי, במקרים המתאימים בלבד, עומדות על כף המאזניים, בסופו של יום, שלילת חירות זמנית של היחיד אל מול הצלת חיי הרבים.
מדינה דמוקרטית נדרשת, לדעתי, להכריע בין אחת משתי חלופות: החלופה הראשונה, הינה הימנעות מוחלטת מן השימוש במעצר המנהלי, עקב הקשיים שהוא מעורר, תוך נכונות מודעת לשאת במחיר הביטחוני. חלופה זו נראית פחות מעשית במציאות הביטחונית הישראלית הנוכחית, והרושם הוא כי טרם בשלה העת לאימוצה. החלופה האחרת הינה הסדרת השימוש בכלי זה, שתבטיח כי ייעשה רק במקרים בהם הדבר אכן מחויב המציאות ובאופן הראוי.
חרף הקשיים האמורים שמעורר מעצר מנהלי, הרי לנוכח האתגרים הביטחוניים העמוקים עמם מתמודדת מדינת ישראל, ובהעדר חלופה אפקטיבית אמתית, איני רואה מנוס מן ההכרה בכך שנקיטת המעצר המנהלי במציאות הישראלית הנה כורח המציאות או רע הכרחי. כפי שכתב שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר, באחד מפסקי הדין שעסקו בנושא, בהתקיים טעמי ביטחון החלטיים "המעצר המנהלי, גם אם הוא מגונה, הרי הוא הכרח... השיקול של קדושת החיים גובר על השיקול של חירות האדם".
אם אכן כך, הרי שיש לעבור מכאן לעיסוק בשאלת דרך ההסדרה הראויה.
בטענתי כי יש לעגן כלי זה ב"הסדרה ראויה", אין כוונתי למתן לבוש משפטי עדכני להסדר הקיים, אלא לכינון הסדר חדש, שישכיל להתמודד באופן נכון יותר לפחות עם חלק מן הקשיים הכרוכים במעצר המנהלי מעצם טבעו. כלומר: עיגון בחקיקה הראשית של הסדר - שיידרש כמובן לעמוד במבחני החוקתיות - אשר יגדר את השימוש בכלי ויקבע אמות מידה ברורות יותר להפעלתו. מצופה כי הסדר כזה יתייחס, למשל, לעניין העילות שתאפשרנה נקיטת המעצר המנהלי (כגון: רמת החומרה, הקונקרטיות והמידיות של הסכנה הצפויה), לעניין משך המעצר המרבי הכולל (בהעדר מידע רלוונטי חדש, או שינוי נסיבות משמעותי אחר) ולעניין סדרי הדין ודיני הראיות באמצעותם תתנהל הביקורת השיפוטית.
המקום הטבעי ביותר להסדרה מסוג זה, אמור היה להיות במסגרת חוק המאבק בטרור, שנחקק בשנת 2016. "גלגולים" שונים של הצעת החוק, אפילו בשלביה המתקדמים בשנת 2015, אכן כללו התייחסות לנושא, אף אם לא מיטבית. למרות זאת, בסופו של יום, בהעדר הסכמה על המתכונת ואולי מתוך חשש שלא יאושר בידי בג"ץ ולנוכח הרצון שלא לעכב עוד את חקיקת שאר חלקי החוק - לא כלל נוסחו הסופי של החוק הסדרה של תחום המעצר המנהלי. תסמונת דומה מאד, אגב, התרחשה עובר לחקיקת חוק השב"כ בשנת 2002, שם ה"טריגר" המרכזי להנעת תהליך החקיקה - סוגיית הפעלת אמצעי הלחץ בחקירה - לא מצא כל ביטוי בחוק בסיום התהליך, מטעמים דומים.
עם זאת, ההזדמנות שהוחמצה אינה בבחינת סוף פסוק, והמעוות עדיין ניתן לתיקון. החשיבות המרכזית טמונה, בעיני, בעצם ההסדרה וכמובן בתוכנה, ופחות נגזרת מן האכסניה או מן הכותרת שתינתן לה.
ההסדר החוקי הנוכחי של המעצר המנהלי בישראל מעוגן ב"חוק סמכויות שעת חירום", אשר בפתיח לו הודגש כי יחול רק בתקופה בה קיים במדינה מצב של חירום, מתוקף הכרזת הכנסת. לעניין זה, יש להזכיר, כי הכרזה כזו עומדת בתוקפה מראשית ימי המדינה ועד ימינו ומוארכת מידי שנה בשנה, אף שבשנים האחרונות נשמעים קולות הקוראים לביטולה.
להגדרת דבר חקיקה בעייתי כחוק ל"שעת חירום" (או, בווריאציה קרובה, כ"הוראת שעה"), משמעות סימבולית-הצהרתית המשדרת, כביכול, מסר של ארעיות ומונעת, כביכול, "הכתמה של ספר החוקים", אך בפועל היא חסרת נפקות מעשית של ממש. החוק הקיים, שהינו חלק בלתי נפרד מן החקיקה הישראלית ובו נעשה שימוש בפועל מזה 40 שנה, הוא בדיוק ההוכחה הטובה ביותר לכך. ככל שמנגנון החוק הקיים במדינת ישראל הופעל באופן מצומצם יחסית - נבע הדבר מרמת מעורבות נמוכה למדי בטרור של אוכלוסיית אזרחי המדינה, עליה חל החוק, כמו גם מתפיסת ריסון הכוח של גורמי הביטחון, ולא מהגדרת החוק ככזה השואב את תוקפו רק מן ההכרזה על מצב החירום במדינת ישראל. מבחינה זו, עיגון של הכלי בחקיקה ה"קבועה" של מדינת ישראל - אינו צפוי להוביל להגברת השימוש בו, וככל שיעוגן באופן מוקפד יותר - כמוצע לעיל - אף עשוי להוביל לצמצום היקף השימוש האמור.
זאת ועוד, חובה לומר בריש גלי, כי, למעשה, לא ניתן להצביע על קשר של ממש בין ההכרזה המתמשכת והמתחדשת האמורה, לכשעצמה, לבין היקף השימוש במעצר המנהלי. ראוי לזכור, כי ביטול אפשרי של ההכרזה על מצב החירום - יהווה אמנם שינוי של המצב המשפטי, אך לא תהיה לו השפעה על מצב הביטחון בשטח. במילים אחרות: מצב החירום אינו נובע מן ההכרזה עליו, אלא ההכרזה היא שנובעת, או לפחות אמורה לנבוע, מן המצב. על כן, גם בהעדר הכרזה כזו, עדיין תעמודנה השאלות: האם עשוי להתקיים צורך ענייני להשתמש בכלי המעצר המניעתי ברמה הכללית, והאם חיונית הוצאת צו מעצר כזה בנסיבותיו של מקרה קונקרטי?
ולבסוף, כדאי להזכיר, כי הפעלת המעצר המנהלי, ברובם המכריע של המקרים, אינה מתבצעת כלל בתחומי מדינת ישראל אלא בשטחי יהודה והשומרון, שם לא חל החוק הישראלי אלא תחיקת הביטחון הצבאית, שההסדר שנקבע בה אינו תעתיק של ההסדר הישראלי. גם במובן זה, ברור כי לביטול ההכרה בקיומו של מצב חירום בישראל, כמו גם לשינוי ההסדר החוקי החל במדינת ישראל, תהיה השפעה שולית לחלוטין על תמונת המצב הכוללת.
המעצר המנהלי מהווה מרכיב חשוב במסגרת מאבקה של דמוקרטיה מתגוננת בטרור, אך מתחייבת הסדרה מתאימה, שתבטיח כי השימוש בו ייעשה באופן מידתי ומאוזן.
* הכותב כיהן בעבר כמבקר השב"כ, משמש כיום כמרצה באוניברסיטה העברית בירושלים ובמרכז הבינתחומי בהרצליה, וכן כעמית מחקר במכון למדיניות נגד טרור (ICT) במרכז הבינתחומי בהרצליה