חוקיות מפעל ההתנחליות על פי המשפט הבינלאומי – אמת או שקר?
"דוח המאחזים" של הוועדה לבחינת "הבנייה באזור יהודה ושומרון" בראשות השופט בדימוס אדמונד לוי קבע כי על האזור לא חלים דיני הכיבוש ולכן הבנייה הישראלית בשטחים ציבוריים היא חוקית אף לפי המשפט הבין-לאומי. פרופ' פרנסס רדאי ועו"ד עדו רוזנצוייג חולקים על מסקנות הועדה ומסבירים מדוע לפי המשפט הבין-לאומי האיזור אכן נמצא תחת דיני הכיבוש והבנייה הישראלית אינה חוקית.
לאחרונה פורסם הדו"ח על מעמד הבניה באזור יהודה ושומרון וקבע באופן חד משמעי שהאזור אינו נמצא תחת כיבוש, ולכן בניית ההתנחלויות שם על "קרקעות מדינה" הנה חוקית. הדו"ח נכתב על-ידי שלושה משפטנים בכירים, כשבראש הוועדה עמד השופט בדימוס אדמונד לוי ואליו חברו השופטת בדימוס תחיה שפירא ועו"ד השגריר אלן בייקר - לשעבר היועץ המשפטי של משרד החוץ. לכאורה מדובר בחברי ועדה אשר אין צורך להכביר מילים על ידיעותיהם ובקיאותם בדין הישראלי והבין-לאומי - אך דווקא בשל מומחיותם זו, צורמות מסקנות הוועדה אף יותר.
הועדה קובעת כי לפי אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנה על אוכלוסייה אזרחית בזמן מלחמה מ- 1949, השטח אינו כבוש. ההצדקה העיקרית הניתנת לקביעה זו היא ששטחי יהודה ושומרון לא היו שייכים מלכתחילה למדינה אחרת (לא היו תחת ריבונות ירדן) כפי שנדרש על פי הגדרת מושג הכיבוש באמנה. עד כאן מדובר בפרשנות משפטית לגיטימית אף אם שנויה במחלוקת. אך לא בכך תם הדבר, הועדה מתעלמת לחלוטין מהגדרת הכיבוש המקורית לפי תקנה 42 לתקנות האג מ-1907 אשר אינה דורשת שהשטח הנתפס יהיה שייך מלכתחילה למדינה אחרת, אלא רק שהשטח הנתפס לא יהיה שטחה של המדינה הכובשת. היות ואמנת ז'נבה הרביעית נועדה להרחיב את הגדרת הכיבוש המופיעה בתקנה 42 ולא להחליפה, נהיר שהשטחים הם שטח כבוש בעיני המשפט הבין-לאומי.
דו"ח הועדה טוען שאף אם היה מדובר בכיבוש, אין איסור על התיישבות על אדמות ציבוריות בשטחים. לשיטת הועדה, דיני הכיבוש קובעים איסור רק על פגיעה ברכוש הפרט, ומאפשרים לנצל את הרכוש הציבורי ואף ליהנות מפירותיו מבלי לשנות את אופיו הקבוע. טענה זו מגיעה ללא אסמכתא במשפט הבין-לאומי ומסתמכת כנראה על מוחם היצירתי הקולקטיבי של כותבי הדו"ח. דיני הכיבוש אכן אוסרים לפגוע ברכוש הפרט, אך בניגוד לדעה המוצגת בדו"ח, תקנה 53 לתקנות האג קובעת במפורש שהשימוש ברכוש הציבורי שבשטח הכבוש יהיה למטרות ביטחוניות בלבד. בוודאי שלא ניתן לאפשר שימוש בשטח כאמור על-ידי העברת אוכלוסיה אזרחית ואין רשות למדינת ישראל "ליהנות מפירותיו".
גם ההסתמכות של הועדה על החלטת העצרת הכללית של האו"ם 181 משנת 1947 בנוגע לחלוקת האזור תמוהה. הרי החלוקה ין היהודים והערבים היתה של כל השטח בין הירדן לים התיכון, וישראל קיבלה בגבולות 1948 כ-55% משטח זה. יתרה מזו באותה רמה של הצהרתיות לא מחייבת של החלטה 181, ישנן גם החלטות של העצרת הכללית אשר קובעות כי שטחי יהודה ושומרון הם שטחים כבושים ועל ישראל לסגת מהם באופן מיידי ולהפסיק את בניית ההתנחלויות בהם, כמו גם החלטה 242 של מועצת הביטחון משנת 1967, הקוראת לישראל לסגת משטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים.
הועדה אף קובעת כי ישראל איננה מפירה את האיסור, המצוי בסעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, על "העברת אוכלוסיית המדינה הכובשת לשטח הכבוש". על פי הפרשנות הבין-לאומית המקובלת, תכלית האיסור הינה למנוע סיפוח למעשה של השטח, פגיעה באוכלוסיה המוגנת, שינוי במאזן הדמוגרפי ושינוי למעשה במעמדו הזמני של השטח הכבוש. ברוח זו, קבעה מועצת הביטחון בהחלטה 465 בשנת 1980, כי המעשים והמדיניות של מדינת ישראל בייסוד ההתנחלויות מהווה הפרה חמורה של אמנת ז'נבה הרביעית. לעומת זאת דו"ח הועדה קובע שלא מדובר בהעברה שנעשית על-ידי המדינה, אלא בהתיישבות פרטית על בסיס אידיאולוגי. אך גם אם נקבל את העמדה שהתיישבות פרטית וחופשית כזו אינה אסורה, הרי שהתנהלות ממשלות ישראל, אשר קבעו הטבות מס לעידוד ההתיישבות, סללו כבישים, בנו תשתית ואף לאחרונה הודיעו בריש גלי על הקמת אוניברסיטה ומימונה מכספי הציבור, מהווה פעילות אקטיבית לעידוד המעבר.
הועדה חיפשה חוקיות למפעל ההתנחלויות ביהודה ושומרון על קרקע ציבורית, אך התוצאה החיובית של החיפוש איננה משכנעת כלל וכלל.
פרופ' פרנסס רדאי היא יו"ר מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבין-לאומי בישראל.
עו"ד עדו רוזנצוייג הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ובמרכז קונקורד, ויו"ר עלמ"ה - העמותה לקידום המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.
המאמר פורסם במעריב בתאריך 29.7.2012