צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט בבית-הדין הפלילי הבינלאומי בהאג | שאלות ותשובות

האם בקשת התובע כרים קאן לצווי מעצר מבוססת עובדתית ומשפטית? כיצד מתנהל ונאכף הליך הוצאת הצווים? מהן השלכותיו ומה ישראל יכולה לעשות ביחס לבקשה ולעבירות שקאן טרם הכריע לגביהן? כל מה שחשוב לדעת.

Photo by: Raoul Somers / Ministry of Foreign Affairs, Netherlands

.המידע מעודכן נכון ליום 23 במאי 2024, בהמשך למסבירון קודם שפורסם טרם הבקשה להוצאת הצווים.

 

ביום 20 במאי 2024 הודיע התובע של בית-הדין הפלילי הבינלאומי, כרים קאן, כי הוא מגיש למותב קדם- המשפט של בית-הדין הפלילי הבינלאומי (International Criminal Court) בקשה לאישור חמישה צווי מעצר הקשורים "במצב במדינת פלסטין": שני צווי מעצר נגד בכירים בישראל – רה"מ בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, ושלושה צווי מעצר נגד בכירים בחמאס – יחיא סנוואר, מוחמד דף ואסמאעיל הנייה. זאת על-רקע מלחמת "חרבות ברזל".

לבקשת התובע עשויות להיות השלכות משמעותיות, הן על הלחימה בשטח, והן על מעמדה הבינלאומי של ישראל. אם תאושר הבקשה על-ידי מותב קדם-המשפט, ישראל עלולה להפוך לדמוקרטיה הראשונה שנגד בכיריה מוצאים צווי מעצר בבית-הדין.

במסבירון זה נציג תחילה על מה מבוססת בקשת התובע להוצאת צווי המעצר, מהו הליך האישור המשפטי להוצאת צווי המעצר ומהן ההשלכות האפשריות של אישור בקשת התובע על-ידי שופטי בית-הדין. בהמשך נסביר מדוע החליט בית-הדין כי יש לו סמכות לנהל חקירה פלילית בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, ונציג מספר תהיות באשר להחלטתו של התובע להוציא את צווי המעצר. לבסוף, נציין מה ניתן לעשות לאור ההתפתחויות האמורות.

על מה מבוססת בקשת תובע בית-הדין הפלילי הבינלאומי להוצאת צווי המעצר?

ביום 20 במאי 2024 הודיע תובע בית-הדין הפלילי הבינלאומי כי על-בסיס ראיות שנאספו ונבחנו במשרדו, יש לו בסיס סביר להאמין כי בוצעו פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות "במצב במדינת פלסטין".

בית-הדין הפלילי הבינלאומי שמקום מושבו בעיר האג שבהולנד, החל לפעול בשנת 2002, לאחר כניסתה לתוקף של חוקת רומא – אמנה בינלאומית אשר הקימה את בית-הדין ובו, בין היתר, מוסד חקירה ותביעה (משרד תובע בית-הדין), מוסד סניגוריה וערכאות שיפוטיות (מותבי קדם-משפט, ערכאות משפט וערכאת ערעור). נוסף על הקמתו של בית-הדין, חוקת רומא מגדירה שורה של עבירות בינלאומיות מסוג פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, פשע השמדת עם ופשע תוקפנות אשר מצויים בסמכות בית-הדין. בכך היא מהווה את "ספר החוקים" לפיו בית-הדין חוקר, מגיש כתבי אישום ושופט.

בהתאם להוראות "חוקת רומא", הגיש התובע בקשה לצווי מעצר הקשורים "במצב במדינת פלסטין". במסגרת זו, התובע ביקש להוציא צווי מעצר נגד שלושה מבכירי החמאס – סנוואר, דף והנייה. זאת משום שביצעו, בין היתר, פשעים נגד האנושות של השמדה ורצח רחבי היקף או שיטתיים של אוכלוסייה אזרחית, ופשעי מלחמה של לקיחת בני ערובה, וביצוע מעשי אונס, עינויים ומעשים אכזריים בשבויים. לפי התובע, שלושת בכירי החמאס אחראים על הרג של מאות אזרחים ישראלים בשבעה באוקטובר, ועל חטיפתם של 245 בני ערובה, אשר חלקם עדיין נמצאים בתנאים קשים בשבי. התובע מעיד כי יש למצות את הדין עם מבצעיהם של מעשים אכזריים אלו. על כך יש להוסיף כי התובע גם ממשיך לבחון קווי חקירה נוספים בעניין זה, שקשורים בטענות בדבר פשעי מין שבוצעו בשבעה באוקטובר על-ידי החמאס.

בנוסף, ביקש התובע להוציא צווי מעצר נגד ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון גלנט, משום שלטענתו ביצעו פשעי מלחמה הכוללים הרעבת אזרחים כשיטת לחימה, גרימת נזק גופני חמור בזדון, גרימת מוות בזדון של אוכלוסייה אזרחית והכוונת מתקפות נגד אוכלוסייה אזרחית בכוונה תחילה. כמו כן, התובע סבור שנתניהו וגלנט ביצעו פשעים נגד האנושות של השמדת אוכלוסייה, רדיפה של קבוצה על רקע מסוים (לרבות על רקע פוליטי, גזעי, לאומי או אתני) וביצוע מעשים בלתי-אנושיים אחרים, אשר בוצעו בהקשר של התקפה רחבת היקף או שיטתית כנגד האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית ולפי מדיניות כוללת של ישראל.  

בהתאם להודעת התובע ולדוח מומחים מתחום המשפט הבינלאומי שהתובע נעזר בהם במסגרת החקירה, הבקשות להוצאת צווי מעצר כנגד נתניהו וגלנט נסובות סביב הטענה שישראל נקטה מדיניות מכוונת של הרעבת האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה, תוך סגירת מעברי הגבול לעזה לתקופות ארוכות, הטלת הגבלות שרירותיות ובלתי נחוצות על העברת מוצרים החיוניים להישרדות האוכלוסייה האזרחית (כולל מזון ותרופות), וניתוק האוכלוסייה ממים נקיים (בראשית המלחמה) ומאספקת החשמל (עד היום). לפי התובע, הדבר גרם לסבל רב ולעלייה במספר המתים באוכלוסייה הפלסטינית, כולל תינוקות, ילדים ונשים. זאת, כחלק מתוכנית לחסל את החמאס, להבטיח את השבת החטופים ולהעניש באופן קולקטיבי את האוכלוסייה האזרחית בעזה – שנתפסת על-ידי ישראל כאיום.

בתוך כך, התובע הבהיר כי לישראל, כמו לכל המדינות, יש זכות לפעול כדי להגן על אוכלוסייתה. עם זאת, לפי התובע, זכות זו לא פוטרת את ישראל, או כל מדינה אחרת, מחובתה לעמוד בתנאי המשפט הבינלאומי. משכך, התובע הסביר, השגת מטרות צבאיות באמצעות גרימת מוות בזדון, גרימת סבל ונזק גופני חמור והרעבה של האוכלוסייה האזרחית נחשבת פלילית.

התובע הבהיר בהודעתו כי הוא לא יהסס להגיש בקשות נוספות להוצאת צווי מעצר ככל שיסבור שיש סיכוי ריאלי להרשעה. כך למשל, הוא ממשיך לבחון בחקירתו גם קווי חקירה שקשורים בהפצצות רחבות ההיקף ברצועת עזה שגרמו למוות וסבל של אזרחים. כמו כן, התובע מציין בהודעתו כי הוא מודאג מאד מטענות וראיות שמתגבשות ביחס לפשעים בינלאומיים בישראל ובאזור יהודה ושומרון. בהקשר זה, ראוי לציין כי במספר הצהרות של התובע בחודשים האחרונים, הוא הביע דאגה לנוכח העלייה המשמעותית באירועים של אלימות מתנחלים נגד אזרחים פלסטינים, וציין כי "שום ישראלי החמוש באידיאולוגיה קיצונית ובנשק יכול להרגיש שהוא יכול לפעול מבלי שייתן את הדין על כך". התובע הצהיר כי אירועים אלה נחקרים וכי החקירות בעניין יקבלו תאוצה (ר' כאן, כאן וכאן).

בבקשתו להוצאת הצווים מדגיש התובע כי הוא ימשיך לבחון את תחולת עקרון המשלימות ביחס לגורמים המנויים בבקשת צווי המעצר שלו. משמעות הדבר היא שהתובע יבחן האם מתנהלים נגד אותם גורמים הליכים פליליים במדינה שבשטחה בוצעו הפשעים או במדינת האזרחות של מי שביצעו לכאורה את הפשעים. אם אכן יתנהלו הליכים כאלו, התובע יכול להחליט כי הוא לא מעוניין להעמיד לדין את אותם הגורמים בבית-הדין. עם זאת, הליכים פליליים מדינתיים כאלו נדרשים להתנהל באופן עצמאי וחסר פניות, שאינו נועד רק כדי להגן על החשודים מפני העמדה לדין בבית-הדין.

יודגש, כי בקשת התובע אין משמעותה הוצאה אוטומטית של צווי המעצר. כעת, שופטי בית-הדין ידונו בבקשת התובע, ויבחנו האם לאשר או לדחות את הבקשה להוצאת הצווים.

מהו הליך האישור המשפטי להוצאת צווי המעצר?

הוצאת צו מעצר דורשת אישור של מותב קדם-המשפט – הרכב של שלושה שופטים המלווים את החקירה. בבקשה לצו מעצר, התובע נדרש לפרט מהם החשדות הקיימים נגד האדם שמתבקש מעצרו (כלומר, באילו פשעים הוא חשוד ומה אחריותו לכאורה), מהן העובדות המבססות חשדות אלה, וכן מדוע מעצרו של החשוד הכרחי לאור אחת או יותר מהעילות המבססות את הוצאת צו המעצר (אם הדבר נחוץ לדעתו לשם הבטחת הופעתו של החשוד למשפט, לשם מניעת שיבוש הליכי המשפט, או לשם הפסקת ביצוע העבירה). מותב קדם-המשפט יבחן, אפוא, אם יש בסיס סביר להאמין כי האדם נגדו מבוקש צו המעצר אומנם ביצע פשע שבסמכות בית-הדין, וכן שמעצרו אומנם הכרחי.

על סמך ניסיון העבר, הליך האישור המשפטי של צווי המעצר עשוי לארוך בין שבועות מעטים לחודשים ספורים. כך למשל, הליך אישור צו המעצר נגד נשיא רוסיה ולדימיר פוטין ארך קצת פחות מחודש. מצד שני, בית-הדין אישר את הוצאת הצו כנגד נשיא סודאן עומר אל-בשיר רק יותר משבעה חודשים לאחר שהוגש.

צו מעצר יכול בעיקרון להיות חסוי, כך שרק הגורמים הרלוונטיים למעצר יהיו חשופים לו. עם זאת, לאור העובדה שהתובע פרסם את דבר הבקשה להוצאת הצו, סביר להניח שהחלטת בית-הדין להוציא צווי מעצר כנגד נתניהו וגלנט, אם אכן תתקבל, תהיה גלויה. כך נעשה לאחרונה בעניין שני גנרלים רוסים ביחס לפשעים שנטען שביצעו במסגרת מלחמת רוסיה-אוקראינה, בנימוק שהפרסום עשוי להרתיע מהמשך ביצוע העבירות.

ככלל, לחשודים אין זכות לייצוג בהליך אישור הבקשות לצווי מעצר בפני מותב קדם-המשפט. הליך אישור צו המעצר נעשה במעמד צד אחד, כלומר אין מעמד לאדם נגדו מבקשים להוציא את צו המעצר, ולכן הוא אינו רשאי להציג את עמדתו על מהות העניין בפני השופטים. עם זאת, הם, או מדינת ישראל בשמם, יכולים לבקש להתייצב בפני בית-הדין באופן וולונטרי במקום שיוצא נגדם צו מעצר, אולם בית-הדין נדרש לאשר זאת. בראיון בעקבות פרסום בקשת צווי המעצר אמר התובע כי אם ישראל לא מסכימה עם החלטתו, כלומר אם היא סבורה שהיא אכן חוקרת את מי שמתנהלים נגדו הליכים בבית-הדין על אותם המעשים שבוחן בית-הדין, היא רשאית להציג את התנגדותה בפני השופטים, והוא מציע לה לעשות כך.

מאז החל לפעול בית-הדין, ידוע על למעלה מ-40 צווי מעצר שהוצאו על-ידו. כיום תלויים ועומדים כ-18 צווי מעצר שהוצאו על-ידי בית-הדין ודבר קיומם פורסם בפומבי אשר טרם הוצאו אל הפועל. צווים אלה הוצאו, בין היתר, בהקשר של החקירות הפליליות המתנהלות ביחס ל"מצבים" ברפובליקה הדמוקרטית של קונגו, ברפובליקה המרכז-אפריקאית, באוגנדה, בדרפור/סודאן, בקניה, בלוב, בגיאורגיה ובאוקראינה. לא ידוע אם בנוסף עליהם יש כיום צווי מעצר חסויים שהוצאו על-ידי בית-הדין ודבר קיומם לא פורסם.

אילו שיקולים נוספים יכולים השופטים לשקול במסגרת אישור צווי המעצר?

בהחלטה של מותב קדם-המשפט אם לאשר את בקשת התובע להוציא צו מעצר, הוא רשאי (אך אינו חייב) לשקול שיקולים נוספים של "קבילות" התיקים הפליליים הנדונים – תנאי המשלימות והחומרה. להלן הסבר קצר לגבי תנאים אלו:

מכיוון שבית-הדין הוקם כדי לטפל בפשעים החמורים ביותר שיש לקהילה הבינלאומית עניין בהם, ומכיוון שלא נועד להחליף את מערכת המשפט הפלילית של המדינות החברות אלא רק להשלים אותה במקרים המתאימים, "חוקת רומא" קובעת שני תנאים נוספים להפעלת סמכות בית-הדין ("תנאי קבילות") – "משלימות" וחומרה.

• "משלימות" (complementarity): בית-הדין יפעיל את סמכותו רק אם מדינה שיש לה סמכות לחקור ולהעמיד לדין על אירוע מסוים (למשל, המדינה שבשטחה בוצעו הפשעים, או שאזרחיה ביצעו אותם) לא הפעילה את סמכותה, או שלא עשתה כן באופן ראוי. כלומר: בית-הדין לא יפעיל את סמכותו לגבי אדם מסוים ולגבי אותם מעשים שביצע, שביחס אליהם מתנהלת חקירה על-ידי מדינה בעלת סמכות שיפוט, או שחקירה כזו כבר בוצעה. חקירה כזו יכולה להסתיים בממצא שאין עבירה, או בהעמדה לדין ובמשפט, שתוצאתו יהיו זיכוי או הרשעה. עם זאת, בית-הדין יבחן אם הליכי החקירה וההעמדה לדין שבוצעו היו כנים. במסגרת זו יבדוק בית-הדין אם ההליך לא נעשה רק על מנת להגן על החשוד מפני בית-הדין הפלילי הבינלאומי, אם ההליך התבצע ללא עיכוב בלתי-מוצדק, ואם ההליך היה עצמאי, חסר פניות ואפקטיבי.

• חומרה (gravity): בית-הדין יעסוק רק בפשעים החמורים ביותר, ולא בכל אירוע שיש חשד לביצוע עבירה שבסמכות בית-הדין. חומרת הפשעים נגזרת, בין היתר, מהיקפם (למשל: כמה אנשים נהרגו או נפצעו) ומאופי המעשים. כך למשל, ביחס לאירוע משט ה-"מאווי מרמרה" משנת 2010, אשר במהלכו השתלטו כוחות צה"ל על מספר כלי שיט שניסו להפר את המצור הימי על רצועת עזה ואגב כך נגרם מותם של תשעה ונפצעו נוספים, נערכה בדיקה מקדמית על-ידי תובעת בית-הדין באותה עת, והיא החליטה שאומנם יש חשד סביר לכך שבוצעו על-ידי צה"ל פשעי מלחמה, אך שהאירוע אינו חוצה את רף החומרה המצדיק פתיחה בחקירה פלילית.
  
  

היה ושופטי מותב קדם-המשפט יאשרו בקשת התובע – מהן ההשלכות האפשריות של כך?

כל 124 המדינות החברות בבית-הדין (לרבות "מדינת פלסטין") מחויבות לשתף פעולה עם צו מעצר, לעצור את החשוד אם הוא מגיע לשטחן, ולהסגירו לידי בית-הדין. מדובר ב-25 ממדינות המערב (וביניהן אוסטרליה, יפן, קנדה, בריטניה, גרמניה, יוון וצרפת), 19 מדינות ממזרח ומרכז אירופה (וביניהן אוקראינה, הונגריה, צ'כיה ופולין), ומדינות רבות מדרום אמריקה, אסיה ואפריקה. רבות מן המדינות שמדינת ישראל מקיימת עמן יחסים מדיניים קרובים הן חברות בבית-הדין.

המדינות החברות בבית-הדין גם עשויות להידרש לסייע באכיפת צו מעצר בדרכים נוספות, כגון דיווח על תנועותיו של חשוד שצו מעצר תלוי ועומד נגדו. החובות הללו קיימות אף אם צו המעצר הוא נגד ראש מדינה מכהן, כמו הצווים שהוצאו נגד עומר אל-בשיר נשיא סודאן לשעבר, או נגד ולדימיר פוטין, נשיא רוסיה. חסינות ראשי מדינה אינה חלה ביחס לעבירות לפי "חוקת רומא". במידה שמדינה חברה אינה ממלאת חובתה ומשתפת פעולה עם צו מעצר, ניתן לקדם נגדה הליך בפני מותב קדם-המשפט (וכאשר מדובר ב"מצב" שהופנה לבית-הדין על-ידי מועצת הביטחון של האו"ם, ניתן להעביר המקרה גם לטיפול של מועצת הביטחון). הליך כאמור התנהל, למשל, נגד ירדן לאחר שנמנעה מלעצור את אל-בשיר כאשר ביקר בממלכה. מותב הערעור קבע כי ירדן אומנם הפרה את מחויבותה לפי "חוקת רומא", אך החליט שהעניין לא יופנה למועצת הביטחון. בפועל, עד כה לא הצליח בית-הדין להביא למעצר והסגרה של ראשי המדינה נגדם הוצאו צווי מעצר.

"חוקת רומא" אינה קובעת אפשרות לערער על צו מעצר שהוצא. עם זאת, לאחר שחשוד שקיים נגדו צו מעצר כבר נעצר, הוא רשאי, בעודו במדינת המעצר, לתקוף בפני מותב קדם-המשפט את ההחלטה להוציא צו מעצר נגדו. מכיוון שאין התיישנות על פשעים לפי "חוקת רומא", אזי גם צווי מעצר שהוצאו על-ידי בית-הדין עשויים להיות תלויים ועומדים למשך שנים רבות, וכן גם לאחר שהחשוד אינו מחזיק עוד בתפקיד שהחזיק בעת שבוצעו העבירות בגינן הוצא צו המעצר נגדו.

מותב קדם-המשפט מוסמך לבטל צווי מעצר מבלי שהחשוד הופיע בפני שופטי בית-הדין, אך עד כה הופעלה סמכות זו בעיקר לאחר מותם של חשודים. בנוסף, כאמור לעיל, שופטי בית-הדין רשאים לקבוע כי תיק מסוים ייסגר גם לאחר הוצאת צו המעצר, מטעמים של קבילות התיק. כך למשל, תיק נגד מפקד המודיעין הצבאי בלוב נסגר בבית-הדין אף לאחר שהוצא צו המעצר, וזאת משום ששופטי בית-הדין מצאו כי עקרון המשלימות חל בתיק זה.

על כל פנים, הוצאת צווי מעצר נגד בכירים ישראלים היא מהלך דרמטי, שעלולות להיות לו השלכות שליליות משמעותיות ביחס לישראל מעבר למגבלות התנועה שיטילו על הבכירים נגדם הם מכוונים. הבעיה היא הפיכתה של ישראל למדינה המצויה במקום אחד עם מדינות כמו רוסיה, סודאן ולוב – שנגד בכירים בהן הוצאו צווי מעצר. כאמור לעיל, עד כה מעולם לא הוצאו צווי מעצר בבית-הדין הפלילי הבין-לאומי נגד ראשי מדינות דמוקרטיות.

בתוך כך, החלטה על הוצאת צווי מעצר נגד בכירים ישראלים עלולה לתת "רוח גבית" למהלכים מדיניים ומשפטיים רבים אחרים שמנסים גורמים שונים לקדם נגד ישראל בזירה הבינלאומית כבר כיום. ישראל נשענת על תמיכת מדינות המערב, ולהוצאת צווי המעצר עלולות להיות השלכות שליליות על שיתופי פעולה ביטחוניים (לרבות רכש של אמצעי לחימה, עד כדי פגיעה במרחב הפעולה המבצעי של צה"ל) ואזרחיים (כגון שיתופי פעולה תרבותיים ומדעיים).

החלטה על הוצאת צווי מעצר בבית-הדין הפלילי הבינלאומי אף עלולה גם יכולה לגרום לריבוי הליכים פליליים במדינות שונות בעולם בהן מוגשות כבר כיום תלונות פליליות נגד בכירים בדרג המדיני ונגד מפקדים וחיילים בצה"ל. עלול להשתמע מהחלטה כאמור כי טענת ה"משלימות" של ישראל, המשמשת כיום חסם אפקטיבי גם בפני הליכים משפטיים במדינות שונות (לעתים תחת הכותרת של טענת "שיוריות" (subsidiarity), אינה איתנה כבעבר.

באשר להשלכות הוצאת צווי המעצר על בכירי החמאס, יש לזכור כי ארגון החמאס הוא ארגון טרור, והוצאת צווי מעצר נגד ראשיו לא תשנה משמעותית את התדמית של מנהיגיו, שממילא נתפסים כפעילי טרור בעולם ועשויים להיעצר גם כך במדינות שונות.

אם ישראל אינה חברה בבית-הדין הפלילי הבינלאומי, כיצד יש לו סמכות לנהל חקירה פלילית ולהוציא צווי מעצר בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני?

סמכות בית-הדין משתרעת על פשע שהתבצע בשטחן של מדינות שהצטרפו ל"חוקת רומא" או כאלו שאזרחיהן של אותן מדינות ביצעו. כמו כן, מדינות יכולות להעניק לבית-הדין סמכות לצורך חקירת סיטואציה מסוימות ("אד הוק"). בנוסף, למועצת הביטחון של האו"ם הסמכות להעניק סמכות לבית-הדין גם לגבי מדינות שלא הצטרפו לבית-הדין. ישראל איננה צד ל"חוקת רומא", ולכן לכאורה לבית-הדין אין סמכות שיפוט לגבי עבירות שבוצעו בשטח ישראל. עם זאת, כאמור, לבית-הדין סמכות שיפוט לגבי ישראלים שמעשיהם התבצעו במדינה החברה בבית-הדין.  

ב-5 בפברואר 2021, החליט מותב קדם-המשפט של בית-הדין הפלילי הבינלאומי בדעת רוב כי לבית-הדין נתונה הסמכות לחקור את החשדות לביצוע עבירות לפי "חוקת רומא" בשטחים שמעבר ל"קו הירוק" (יהודה והשומרון, מזרח ירושלים, רצועת עזה). שופטי הרוב ביססו את החלטתם על הצטרפות "מדינת פלסטין" ל"חוקת רומא", בנימוק כי לצורך ההליך בפני בית-הדין, ניתן לראות ב"פלסטין" מדינה ובשטחים הנ"ל כ"שטחה של פלסטין". זאת, בין היתר, בהסתמך על המעמד של "פלסטין" כ"מדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם" על פי החלטת העצרת הכללית של האו"ם משנת 2012. קודם הצטרפותה ל"חוקת רומא", "מדינת פלסטין" גם העניקה לבית-הדין סמכות אד-הוק רטרואקטיבית לדון בעבירות שבוצעו בשטחה או על-ידי אזרחיה החל ביום 13 ביוני 2014 (מועד תחילת מבצע "שובו אחים" באזור יהודה והשומרון, למחרת אירוע החטיפה והרצח של שלושת הנערים הישראלים בגוש עציון).

ההחלטה הנ"ל של מותב קדם-המשפט שנויה מאוד במחלוקת, כפי שהסברנו בהרחבה במסבירונים קודמים כאן וכאן. שורה של מדינות חברות הביעו את עמדתן במסגרת ההליך כי לבית-הדין אין סמכות שכן "פלסטין" איננה מדינה, ובכללן אוסטרליה, אוסטריה, ברזיל, קנדה, צ'כיה, גרמניה, הונגריה ואוגנדה.  בהחלטת מותב קדם-המשפט עצמה נקבע כי ההכרעה בעניין סמכות בית-הדין אינה סופית, וכי במקרה של הגשת כתב-אישום קונקרטי ניתן יהיה להעלות מחדש את טענת היעדר הסמכות.

בעקבות החלטת מותב קדם-המשפט, ביום 3 במרץ 2021, התובעת הקודמת של בית-הדין הורתה על פתיחה בחקירה ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני ("המצב במדינת פלסטין") ביחס לאירועים שהתרחשו החל ביום 13 ביוני 2014 ביהודה והשומרון, במזרח ירושלים וברצועת עזה. באותה עת מוקדי החקירה היו טענות לפשעים שבוצעו בהקשר של מערכת "צוק איתן" (לרבות תקיפות בלתי-מידתיות), בהקשר של ההתנחלויות ביהודה והשומרון, ובהקשר של האירועים האלימים שהתרחשו בגבול רצועת עזה בשנים 2019-2018. ביחס לפלסטינים, מוקדי החקירה בעת שנפתחה היו תקיפה מכוונת של הארגונים החמושים ברצועת עזה נגד אזרחים ישראלים; שימוש במגנים אנושיים; ענישה בלא משפט; רצח; עינויים; ופגיעה בכבוד האדם. עם זאת, כאשר מתנהלת חקירה בבית-הדין, גם אירועים מאוחרים יותר למועד הפתיחה בחקירה, כגון טענות לפשעים שהתרחשו בהקשר של מלחמת "חרבות ברזל" או בעת האחרונה ביהודה והשומרון, נכנסים תחת סמכות בית-הדין. החקירה חלה ביחס לחשדות לפשעים שבוצעו בשטחים שבסמכות בית-הדין הן על-ידי ישראלים והן על-ידי פעילי חמאס או גורמים אחרים.

התובע הנוכחי של בית-הדין, כרים קאן (Karim Khan), אזרח בריטי אשר נכנס לתפקידו ביוני 2021, הקצה בראשית דרכו משאבי חקירה מצומצמים יחסית לחקירה של "המצב במדינת פלסטין". עם זאת, לאחר מתקפת ה-7 באוקטובר 2023 ופרוץ המלחמה, הבהיר התובע בהודעה לתקשורת, כי החקירה הפלילית שמתנהלת במשרדו משתרעת גם ביחס לאירועים שהתרחשו בהקשרים אלה, והוא הפנה משאבים משמעותיים נוספים לניהול חקירה זו. בהצהרה אחרת מסר כי החקירה של "המצב במדינת פלסטין" זוכה לעדיפות גבוהה של משרדו ומקודמת בנחישות. בתוך כך, לאחרונה מונו לטובת ניהול החקירה עורך הדין הבריטי אנדרו קיילי (Andrew Cayley), שהיה בעברו, בין היתר, ראש התביעה הצבאית הבריטית ולפני כן התובע הראשי בבית-הדין הבינלאומי של קמבודיה, ועורכת הדין האמריקנית ברנדה הוליס (Brenda Hollis), אשר עמדה בעבר בראש התביעה בבית-הדין הבינלאומי המיוחד לסיירה לאון. בהודעה לתקשורת שפרסם משרד התובע, נמסר כי צוות חקירה ייעודי אוסף ומנתח מידע וראיות ביחס לאירועים רלוונטיים, והזמין את כל מי שברשותו מידע וראיות להעבירם לבית-הדין. התובע עצמו ערך ביקור מצדו המצרי של מעבר רפיח, ובהמשך ביקר בישראל, בהזמנה של משפחות ההרוגים והחטופים (ובהסכמה של מדינת ישראל), וברשות הפלסטינית. כאמור לעיל, התובע אף נעזר בצוות מומחים למשפט בינלאומי אשר פרסמו דו"ח התומך בהחלטתו לבקש את הוצאת צווי המעצר.

האם החלטתו של התובע מבוססת עובדתית? האם היא מבוססת על תשתית משפטית ראויה?

מקריאת החומרים שפורסמו (ההודעה של התובע, ודו"ח המומחים) עולות כמה תהיות ביחס לבסיס העובדתי והמשפטי לבקשת התובע.

ראשית, על-מנת לבסס יסוד סביר לחשד ביחס לעבירות הנ"ל (הרעבה, גרימת נזק לאוכלוסייה האזרחית), נדרשת תשתית עובדתית מבוססת, למשל, ביחס לכוונה של החשודים להרעיב במכוון את האוכלוסייה האזרחית, או ביחס למצב האמיתי של החוסר במוצרים חיוניים בחלקים שונים של רצועת עזה. האומנם לרשות התובע התשתית העובדתית הנדרשת? האם ניסה לפעול מול מדינת ישראל כדי לקבל את התשתית העובדתית הדרושה, אשר חלק ניכר ממנה מסווג (למשל, החלטות קבינט המלחמה לסיוע הומניטרי, או המצב המדויק של המלאים של מזון ברצועת עזה עובר לתחילת המלחמה)?

מעבר למחלוקת הקיימת סביב לשאלה אם אומנם לבית-הדין יש סמכות שיפוט ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני (כאמור, מחלוקת זו אפשר שתשוב ותעלה במעלה ההליך המשפטי), קיימת גם מחלוקת באשר לסיווג של הסכסוך הישראלי-פלסטיני בהתאם לדיני המלחמה – כסכסוך בינלאומי (כלומר בין מדינות) או כזה שאינו בינלאומי (כזה שאחד הצדדים לו אינו מדינה)- וכתוצאה מכך גם באשר לעבירות הרלוונטיות בהקשר של המלחמה בין ישראל לחמאס. כך למשל, ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני העבירה של הרעבה לפי "חוקת רומא" קיימת רק בעימות בינלאומי. התובע מסר בהודעתו כי הוא סבור שכיום יש בשטח עימות שהוא גם עימות בינלאומי (בין ישראל ל"פלסטין") וגם עימות שאינו בינלאומי (בין ישראל לחמאס). עמדה זו מעוררת שורה ארוכה של קשיים. בין השאר, העובדה שישראל כלל אינה מכירה במדינת "פלסטין" מקשה על הכרה בסכסוך עמה כסכסוך בינלאומי. בנוסף, התוצאה של העמדה של התובע היא שהחובות המשפטיות על ישראל גבוהות מאלו של החמאס, שכן ישראל כפופה על פי הניתוח הזה למערכת הדינים של הסכסוך הבינלאומי, ואילו חמאס רק למערכת המקלה יותר של הדינים בסכסוך שאינו בינלאומי.

האם לישראל טענת משלימות? האם נלקחה בחשבון העובדה שלישראל מערכת משפט עצמאית ומקצועית?

טענת ההגנה המסורתית של ישראל בהתמודדות עם הניסיונות לקדם במישור הבינלאומי או במדינות אחרות הליכים פליליים נגד ישראלים בדרג המדיני והצבאי היא כי לישראל מערכת משפט עצמאית, מקצועית ואפקטיבית, אשר חוקרת בעצמה חשדות להפרה של דיני הלחימה, ובמקרים המתאימים גם מעמידה לדין ושופטת את האחראים. על-כן, בהתאם לעקרון המשלימות, אין לכאורה כל סיבה שבית-הדין הפלילי הבינלאומי יתערב.

מאז פרצה המלחמה, התייחס תובע בית-הדין במספר הזדמנויות למערכת המשפט הצבאית (ר' כאן וכאן). בתוך כך, הוא ציין כי צה"ל צבא מקצועי ומיומן, שפעילותו המבצעית נתמכת בייעוץ משפטי שנועד להבטיח עמידה בדיני המלחמה, למשל בהקשר של תקיפת מטרות, ושאין מקום לאי-הבנות ביחס לחובותיו המשפטיות או ביחס ליכולתו לתת דין וחשבון על פעולותיו במלחמה. עוד ציין, כי טענות מהימנות בדבר ביצוע פשעים, צריכות להיבדק ולהיחקר באופן עצמאי וללא שיהוי.

לאור פרסום בקשת התובע להוצאת צווי המעצר, אפשר שהדבר מעיד על כך שהוא רואה פערים בטענת המשלימות של ישראל. למשל, בעבר טענו מומחים במשפט הבינלאומי כי חשדות נגד בכירים, או חשדות ביחס לעצם החוקיות של מדיניות הפעלת הכוח של צה"ל (להבדיל מחשדות המתייחסים לאירועים פרטניים), ככלל אינם נחקרים. כאמור לעיל, בבקשתו להוצאת הצווים מדגיש התובע כי הוא ימשיך לבחון את תחולת עקרון המשלימות ביחס לגורמים המנויים בבקשת צווי המעצר שלו.

ביחס לטענת ה"הרעבה" ומניעת הסיוע ההומניטרי, סביר להניח שעמדת התובע מושפעת גם מכך שלדעתו ישראל חולקת על עמדתו בדבר חוקיות הפעולות, ולדעתה פעולותיה אינן מעוררות חשש להפרות של דיני הלחימה, וממילא אין היא מתכוונת לחקור בעניין.  

לבסוף, אפשר שלגישת התובע מערכת אכיפת החוק בישראל אינה פועלת באופן אפקטיבי דיו בהקשרים מסוימים, בדומה לחוסר האמון המשתמע שגילו לאחרונה הרשויות בארצות הברית ובמדינות שונות באירופה כשהחליטו על נקיטת סנקציות נגד גורמי ימין קיצוניים בישראל בגין פעולתם ביהודה והשומרון. כאמור לעיל, התובע הצהיר כי משרדו חוקר כבר כיום אירועים של אלימות מתנחלים נגד פלסטינים באזור יהודה והשומרון. הוא ציין כי לישראל, ככוח הכובש באזור יהודה והשומרון, יש חובה לחקור אירועים אלה, להעמיד לדין את האחראים ולמנוע את הישנותם (ר' כאן).

אז מה אפשר לעשות?

• ביחס לבקשת צווי המעצר
  התובע הגיש כבר את בקשתו להוצאת צווי מעצר לערכאת קדם-המשפט. על פי ניסיון העבר, ערכאת קדם-המשפט מקבלת את בקשת התובע להוצאת צווי מעצר, במלואה או לכל הפחות בחלקה. ייתכן מאוד ואף יותר מכך שכך יקרה גם הפעם. ביחס לסוגיות שבהן כבר עוסק התובע (ההרעבה והנלווה אליה) יש סבירות שיוצאו צווי המעצר. ביחס לצווים אלו, על ישראל לפעול בשיתוף עם בעלות בריתה בקהילה הבינלאומית. חשוב להמשיך בשיח עמן על-מנת שיעמדו לצד ישראל מול בית-הדין, כפי שחלקן עשו בעבר. יש להדגיש: השתלחות פומבית בבית-הדין או בתובע שלו לא תסייע, ואף תקשה על מדינות אחרות החברות בבית-הדין לסייע לישראל.
  בנוסף, אין זה עדיין מאוחר לחזק את טענת המשלימות של ישראל באמצעות ביצוע חקירה פנימית כנה ואפקטיבית ביחס לטענות המועלות בבקשה של התובע. חקירה כזו אינה חייבת להיות חקירה פלילית, אלא יכולה אף להיות במסגרת ועדת חקירה ממלכתית, או ועדת בדיקה עצמאית שתוקם על ידי הממשלה, ואשר יינתנו לה סמכויות חקירה מתאימות, לרבות הסמכות להפנות את ממצאיה על מחקירה פלילית במקרים מתאימים. דוגמה לחקירה מעין זו היא "ועדת טירקל" שהוקמה לאחר עלו טענות ביחס לשיטות הפעולה של ישראל בהשתלטות על המרמרה.
  לבסוף, יש לזכור שעל פי "חוקת רומא" למועצת הביטחון של האו"ם יש סמכות לעכב את ההליכים, וכי לתובע ולמותב קדם המשפט יש סמכות להפסיק את ההליכים אם ההעמדה לדין אינה משרתת את אינטרס הצדק (interest of justice). בהקשר זה ייתכן כי, למשל, התקדמות משמעותית בהליך המדיני יכולה להביא את התובע או את בית הדין לעצור את ההליכים או לבטלם על מנת לאפשר את קידום ההליך המדיני. בהקשר זה יש לזכור כי המושג "אינטרס הצדק" זכה לפרשנויות שונות לאורך השנים, וכלל לא ברור שהתובע אכן יעשה בו שימוש בהקשר של הליך מדיני.

• ביחס לעבירות שבהן טרם הכריע התובע
  על ישראל לאמץ מדיניות סדורה שתפחית את הסיכון להוצאת צווים נוספים על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי בגין חשדות נוספים, או כנגד חשודים נוספים.

• על ישראל להקפיד על מדיניות הפעלת כוח ומדיניות סיוע הומניטרי שתהיה בהתאם לדיני הלחימה. בהקשר זה, יש לדאוג לכך שמקבלי ההחלטות בדרג המדיני והצבאי הבכיר יקפידו לשלב את גורמי הייעוץ המשפטי בתהליכי קבלת ההחלטות, יהיו קשובים לייעוץ המשפטי ויפעלו לפיו. יש להימנע ככל האפשר ממדיניות שנויה במחלוקת. כבר כיום מתנהלת המלחמה בין ישראל לחמאס תחת "זכוכית המגדלת" של הזירה הבינלאומית.
  
  
• יש להימנע מהצהרות לא-אחראיות של גורמים פוליטיים וצבאיים, כמו אלה שנשמעו לא פעם בחודשים האחרונים, שעשויות להעיד על הלך רוח או על מדיניות של ביצוע פשעים, כמו למשל אלו העוסקות במניעת סיוע הומניטרי, בפגיעה באזרחים שאינם מעורבים בלחימה, או במניעת חזרה של תושבי צפון רצועת עזה לבתיהם גם בהיעדר הצדקה מבצעית לכך. למעלה מכך, יש לתת פומבי לפעולות שנוקטת ישראל כדי לצמצם את הפגיעה באזרחים ברצועת עזה ולאפשר להם סיוע הומניטרי.
  
  
• יש להימנע מהצהרות שעלולות לפגוע באמון של גורמים בינלאומיים במערכת המשפט הישראלית, ובמיוחד יש להימנע מפגיעה במערכות החקירה והשיפוט בתוך צה"ל, או מפגיעה בפיקוח של בג"ץ (למשל, בהקשר של העתירה המתבררת בפני בית-המשפט העליון בימים אלה הנוגעת למדיניות הסיוע ההומניטרי של ישראל במסגרת המלחמה בחמאס). מערכת המשפט הישראלית על זרועותיה השונות התבררה לאורך השנים כמגן האפקטיבי ביותר של ישראל מפני הליכים משפטיים בזירה הבינלאומית, ויש להימנע מפגיעה בה או מיצירת הרושם של פגיעה בה.
  
  
• כאשר עולה חשד מהימן לכך שמפקדים או חיילי צה"ל הפרו את דיני הלחימה –
  • יש לבדוק את העובדות בנחישות ובמהירות, ובמקרים המתאימים גם לפתוח בחקירות פליליות. לצה"ל יש מנגנונים עצמאיים, מקצועיים ואפקטיביים לבירור וחקירה של חשדות להפרה של דיני הלחימה.
  • ככל הניתן יש לנהוג בשקיפות ולתת פומבי לתהליכי הבדיקה והחקירה, וכן לצעדים פיקודיים ומשמעתיים הננקטים בצה"ל. הדבר נכון הן לגבי מערכת אכיפת החוק הצבאית והן לגבי מערכת אכיפת החוק האזרחית. כך למשל, טוב עשתה הפרקליטה הצבאית הראשית (הפצ"רית) כאשר פרסמה על תהליכי הבדיקה והחקירה הננקטים בצה"ל ביחס לטענות להפרות של דיני הלחימה, טוב עשה צה"ל כאשר פרסם את ממצאי תחקיר הפגיעה בשיירת הסיוע ההומניטארי של ארגון ה-World Central Kitchen והצעדים הפיקודיים שננקטו בעקבות כך, וטוב עשתה היועצת המשפטית לממשלה כאשר פרסמה בעבר שהיא בודקת אמירות מסוימות של פוליטיקאים שעלולות לעלות כדי הסתה לביצוע פשעים. חשוב להמשיך בפעולות כאלה (למשל, חשוב שהיועצת המשפטית לממשלה תפרסם את ממצאי בדיקתה ואת החלטתה אם יש מקום לפתיחה בחקירה פלילית).
    
    
• יש לפעול בנחישות כדי למנוע את צילום הסרטונים הרבים שחיילים בצה"ל מעלים לרשתות חברתיות ואשר עלולים ליצור את הרושם שהם מעורבים בביצוע הפרות של דיני הלחימה. ככל שסרטונים כאלה מעוררים חשד לביצוע עבירות – יש לבדוק חשדות אלה.
  
  
• מעבר לפעולות הנ"ל הנדרשות בהקשר של המלחמה בין ישראל לחמאס, נדרשת פעולה נחושה מצד ישראל למנוע מעשי אלימות באזור יהודה והשומרון נגד אזרחים פלסטינים, וכאשר אלה מתרחשים, נדרשת חקירה מהירה שלהם ומיצוי הדין עם האחראים במקרים המתאימים.
  
  

סיום שלב החקירה

סיום שלב החקירה עדיין אינו נראה באופק. על פי נייר מדיניות שהוציאה התובעת הקודמת של בית הדין בשנת 2021, שלב החקירות ביחס "מצב" נחקר מסוים (כלומר – החקירות ביחס למצב ב"פלסטין", או באוקראינה), יקרה כאשר התובע מיצה את החקירה ביחס לכל קווי החקירה שקבע לעצמו, ובכל המקרים הספציפיים שהתובע קבע כי יש לחקור. לגבי המצב בפלסטין, התובע עצמו הצהיר כי הוא עדיין מנהל חקירות הן ביחס למלחמת "חרבות ברזל", והן באשר לאירועים שקרו קודם למלחמה ביהודה ושומרון וברצועת עזה.