מיהו הגורם המוסמך לאשר עסקה להשבת החטופים, הכוללת שחרור אסירים?
האם יש מנגנון בחוק המסדיר את ההחלטה על עסקאות להחזרת שבויים וחטופים? מי הגוף המוסמך להחליט על שחרור אסירים מטעמי חוץ וביטחון – ראש הממשלה? הממשלה במליאתה? הקבינט? ואולי קבינט המלחמה שהוקם לאחרונה? כל השאלות והתשובות.
Photo by Avshalom Sassoni/Flash90
אחת הסוגיות הבוערות בימים קשים אלה, בהם מדינת ישראל נמצאת בעיצומה של מלחמת "חרבות ברזל", נוגעת לגורלם של החטופים. על פי הדיווח האחרון של דובר צה"ל, כ-240 בני אדם, אזרחים ישראלים ואזרחים זרים, בהם ילדים, נשים וקשישים, נשבו בידי חמאס.
סוגיית פדיון שבויים, אשר שבה ועולה על סדר היום, היא מן הסוגיות הרגישות ביותר שחברה נדרשת להתמודד עמן. במרוצת השנים הוגשו הצעות חוק רבות המבקשות לקבוע עקרונות שיחולו לגבי עסקאות פדיון שבויים וחטופים. בשנת 2008 אף מונתה ועדה ציבורית בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, במטרה לגבש עקרונות לניהול משא ומתן לפדיון שבויים. בשנת 2012 הגישה הוועדה את מסקנותיה, שנותרו חסויות עד היום. אמנם בשנת 2014 הוצגו המלצות הוועדה בפני הקבינט המדיני-ביטחוני, אך הן מעולם לא הועלו להצבעה.ראו על כך כאן: מבקר המדינה התקשרות משרד ראש הממשלה עם מתאם לטיפול בנושא השבויים והנעדרים 14-15 (2023). עתירה לפרסום הדוח המלא של הוועדה, שסווג כ"סודי ביותר", נדחתה.עתמ (ת"א) 19336-08-16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משרד הביטחון (נבו 11.12.2018). בית המשפט העיר כי מצופה מן הממשלה לקיים דיון ענייני ומקצועי בדו"ח ועדת שמגר ובהמלצותיה כדי להתוות מדיניות אסטרטגית ברורה בעניין, ראו פס' 36 לפסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי, השופט שאול שוחט. בשנת 2009, על רקע המשא ומתן לשחרורו של גלעד שליט, חבר הכנסת יעקב כץ, יו"ר האיחוד הלאומי, הגיש עתירה לבג"ץ בה דרש לפרסם את מסקנותיה והמלצותיה של ועדת שמגר. המדינה הבהירה כי המלצות אלה, שמלכתחילה נקבע לגביהן כי לא יחולו לגבי העסקה המתגבשת בעניינו של שליט, טרם הוגשו. משכך, עתירה זו נמחקה, ראו: בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 1 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (נבו 1.12.2009).
פדיון שבויים היה מאז ומתמיד ערך עליון באתוס הלאומי. למדינה יש חובה ערכית ומוסרית מן המעלה הראשונה לפעול בהקדם האפשרי לשחרורם והשבתם של כלל החטופים והנעדרים. רשימה זו תבקש להצביע על המנגנון החוקי שיש לנקוט כדי להביא לשחרור החטופים, ככל שהשבתם תהא כרוכה בשחרור אסירים פלסטינים.
עד שנת 2014, לא היה בחוק הסדר לשחרור אסירים בתמורה להשבתם של שבויים וחטופים ישראליים או במסגרת מחווה מדינית או הסכם מדיני. מי שהיה מוסמך מבחינה משפטית לשחרר את האסירים היה נשיא המדינה (למעט במקרה של אסירים שנשפטו בבית משפט צבאי, אז הסמכות הייתה נתונה בידי המפקד הצבאי באזור). הממשלה הייתה מגבשת את רשימת האסירים המיועדים לשחרורבעשותה כן, היא היתה פועלת מכוח סמכותה השיורית המעוגנת בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. ונשיא המדינה היה מעניק להם חנינה,סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. מכוח סמכותו המעוגנת בחוק-יסוד: נשיא המדינה. הליך זה נתפס כמלאכותי בנסיבות אלה, הואיל וביסוד מתן החנינה לאסירים הללו לא עמדו נסיבות אישיות הנוגעות לשיקומו של אסיר ספציפי, אלא צרכים ביטחוניים ומדיניים. בנוסף, מבחינה מעשית, הענקת החנינה היא פעולה בלתי הפיכה במובן זה שלא ניתן היה לכלוא מחדש אסירים ששוחררו, כל עוד אלה לא הפרו את תנאי השחרור הפרטניים שלהם.
בשנת 2014 יזמה הכנסת תיקון לחוק הממשלה, המסדיר לראשונה את סמכותה של הממשלה להחליט על שחרור מוקדם של אסירים מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה. סעיף 8ב לחוק קובע כי החלטה על שחרור אסירים מטעמים אלה נתונה בידי הממשלה, ובלבד שהשחרור נעשה במסגרת אחת משלוש הנסיבות שלהלן:
- שחרור חטופים או שבויים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל, לרבות השבת גופותיהם או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל;
- מחווה מדינית;
- הסכם מדיני, לרבות הסדר ביניים או הסדר הבנות.
החוק אוסר על הממשלה לנסות ולעקוף את המנגנון שנקבע בתיקון לצורך שחרור אסירים בנסיבות שפורטו לעיל, למשל באמצעות יוזמה למתן חנינה של אסיר.סעיף 8ב(ב) לחוק הממשלה. כלומר, שחרור אסירים מטעמים של ביטחון המדינה ויחסי החוץ חייב להיעשות בהתאם למתווה החדש שבחוק.
מעבר לעובדה כי כעת הסמכות להורות על שחרור אסירים, להבדיל מהסמכות להמליץ על כך, נתונה בידי הממשלה, התיקון כולל חידוש נוסף – שחרור אסיר בהתאם למנגנון שקבע החוק הוא שחרור מותנה. כלומר, ניתן לבטל את השחרור ולהחזיר את האסיר להמשך ריצוי עונשו, כל עוד לא חלף המועד שבו היה האסיר צפוי היא להשתחרר. על פי החוק, ניתן לבטל שחרור של אסיר לא רק אם הפר את תנאי השחרור שלו, מהלך שהיה אפשרי עוד קודם לכן, אלא גם כאשר הממשלה החליטה על כך מן הטעם כי "אין עוד עניין מדיני או ביטחוני בהמשך שחרורו".בנוסף לכך, ועדה שהוקמה מכוח החוק מוסמכת לבחון האם יש צורך לבטל את שחרורו של אסיר, אם קבעה כי האסיר עבר עבירה שעונשה המרבי שלושה חודשי מאסר לפחות, בתוך התקופה שבה היה אמור לרצות את עונשו אלמלא שוחרר, ראו סעיף 8ב(ד)(2). כן מוסמכת הוועדה, ובכך יש עיגון לפרקטיקה שהיתה נהוגה בעבר, לקבוע כי האסיר הפר את תנאי שהממשלה קבעה לגביו בעת שחרורו, ראו סעיף 8ב(ד)(2). מעיון בפרוטוקולים של דיוני הכנסת עולה כי זו למעשה תכליתו המרכזית של החוק – לאפשר לממשלה, במקרה שארגון טרור שב וחטף אזרחים, לכלוא אסירים ששוחררו, ללא תלות בשאלה אם הם עצמם התנהגו כשורה. בכך ביקשו יוזמי התיקון להשיג תכלית נוספת – הרתעת ארגון הטרור מפני חטיפה.
חרף ההסדר המפורש כפי שתואר לעיל, לפני מספר שנים בוצעה עסקת שחרור אסירים ביטחוניים בניגוד להסדר הקבוע בחוק.
בשנת 2019, ימים ספורים לאחר השבת גופתו של רס"ל זכריה באומל ז"ל, אחד מנעדרי קרב סולטן יעקב, נודע כי ישראל עתידה לשחרר שני אסירים סורים במהלך שהוגדר כ״מחווה של רצון טוב״. על פי הדיווחים, ראש הממשלה נתניהו, שכיהן בשעתו גם כשר הביטחון, פנה אל נשיא המדינה ראובן ריבלין בבקשה שיחון את שני האסירים. נשיא המדינה נענה לבקשה זו וגם שרת המשפטים נתנה את אישורה למהלך. הליך זה עומד בניגוד לחוק הממשלה. ראשית, משום שההחלטה התקבלה בידי ראש הממשלה לבדו, מבלי שהנושא הובא לאישור בממשלה (ואף לא בקבינט). שנית, מאחר שהחוק אוסר על חברי הממשלה ליזום שחרור של אסיר שלא באמצעות המנגנון שנקבע בחוק, תוך שנקבע במפורש איסור לנקוט דרך של חנינה.
ההליך החריג זכה לאישורו של היועץ המשפטי לממשלה, כאשר בתגובתו הרשמית של משרד המשפטים נמסר כי בנסיבות הייחודיות נקבע כי לא הייתה מניעה משפטית לפעול לשחרורם של האסירים בדרך זו. על פי פרסומים בעניין, האישור שהעניק היועץ המשפטי לממשלה להליך החריג התבסס על פרשנות תכליתית של ההסדר בחוק הממשלה, שנחקק במטרה להקשות על שחרור המוני של אסירים, ואילו במקרה זה, שוחררו שני אסירים בלבד, כאשר אחד מהם צפוי היה במילא להשתחרר בתוך פרק זמן קצר.דניאל דולב ״פרשנות יצירתית ו׳רצון טוב׳: כך הוכשר שחרור האסירים בלי אישור הממשלה" וואלה (1.5.09). ייתכן כי הנכונות לאשר שחרור אסירים בניגוד להסדר בחוק נבעה מן החשש מפני חשיפה מוקדמת של ההחלטה, באופן שעשוי היה לסכלה. כך או אחרת – ההליך שננקט עמד לכאורה בניגוד למנגנון שנקבע בחוק.
פרשת שחרור האסירים הסורים היא חריגה למדי וספק אם ניתן ללמוד ממנה על עסקת חילופי שבויים עתידית, בעיקר אם העסקה שתירקם תהא כרוכה בשחרורם של אסירים פלסטינים רבים. שאלה אחרת ומורכבת יותר היא שאלת סמכותו של הקבינט המדיני-ביטחוני לקבל את ההחלטה על שחרור אסירים במקום מליאת הממשלה.
בממשלה פועלות ועדות שרים רבים. חלקן, כמו למשל ועדת השרים לענייני חקיקה, הן ועדות שמונו על ידי הממשלה מכוח ההסדר בחוק-יסוד: הממשלה.סעיף 31(ה) לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי הממשלה רשאית למנות ועדות שרים ולפעול באמצעותן. לצד ועדות אלה, פועלות גם ועדות סטטוטוריות, כלומר ועדות המוקמות מכוח חוק. דוגמא לוועדה זו היא ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, הידועה כ"קבינט המדיני-ביטחוני", הפועלת מכוח סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א-2002.
בחינת החלטות עבר על שחרור אסירים, הן במסגרת עסקאות להחזרת חטופים ישראל והן במסגרת מחוות מדיניות או מימוש הסכמים מדיניים, מלמדת כי פעמים רבות הממשלה היתה מקבלת את ההמלצה. כך היה, בין היתר, בעסקת ג'יבריל, בעסקת גולדווסר-רגב ובעסקת שליט. במקרים אחרים, ועדת שרים לטיפול בשחרור אסירים היתה מעורבת בהחלטה, אולם הממשלה היתה מאשררת את ההחלטה ולעתים קובעת מראש את פרטי ההמלצה העקרונית (מספר האסירים שיש לשחרר ותבחינים שונים) ומסמיכה את ועדת השרים לקבל הכרעה קונקרטית, על דעת הממשלה, בהתאם לאמות המידה שנקבעו. יחד עם זאת, חלק מהחלטות שעניינן המלצה על שחרור אסירים התקבלו בידי הקבינט המדיני-ביטחוני. בפרשת בן ארי, דחה בג"ץ טענה לפיה רק הממשלה מוסמכת להורות על שחרור אסירים וכי אין די בהחלטת קבינט.בג"ץ 7793/11 בן ארי נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 26.10.2011) (להלן: פרשת בן ארי). ואולם, פסיקה זו ניתנה לפני התיקון לחוק הממשלה, כאשר הממשלה היתה מוסמכת רק להמליץ על שחרור אסירים. שאלה היא האם התיקון לחוק הממשלה - המעניק לממשלה את הסמכות לשחרר אסירים - שינה את המצב המשפטי.
סעיף 35ג לתקנון הממשלה קובע כי ועדת שרים רשאית להפעיל סמכות שהוקנתה לממשלה בחיקוק בנושא השייך לתחום עיסוקה של הוועדה, בין אם הוסמכה לכך במפורש ובין אם לאו, אלא אם הממשלה קבעה כי אין בסמכותה של ועדת השרים להפעיל סמכות זו, או אם משתמעת כוונה אחרת מן החיקוק שהקנה את הסמכות.התקנון אף קובע כי הוראה זו לא תחול על הפעלת סמכויות הממשלה לפי חוק יסוד: הממשלה, למעט סעיף 32 בו. יוער כי באופן חריג הממשלה ה-37 בראשות נתניהו לא אימצה תקנון ממשלה כמקובל והיא מסתמכת על הוראות תקנון הממשלה הקודמת, הממשלה ה-36, בשינויים המחויבים (הואיל והממשלה ה-36 היתה ממשלת חילופים). ואולם, תקנון הממשלה קובע כי סעיף 35ג לא יחול על ועדת שרים הפועלת על פי חוק, אלא אם הדבר מתיישב עם החוק המסדיר את פעילות ועדת השרים.סעיף 44 לתקנון הממשלה. כלומר, בעוד שוועדות שרים המוקמות על ידי הממשלה מוסמכות ככלל להפעיל סמכויות המוענקות לממשלה, כאשר מדובר בוועדת שרים הפועלת מכוח חוק, כמו הקבינט המדיני-ביטחוני, ברירת המחדל לגביה היא כי היא אינה יכולה להפעיל סמכות המוקנית בחוק לממשלה.
מהנחיות היועמ"ש בעניין "ועדות שרים וסמכויותיהן עולה, כי הסיבה לקביעה כי ועדות שרים הפועלות מכוח חוק אינן יכולות להפעיל סמכויות המוקנות לממשלה, היא שעל פי תקנון הממשלה, חברי הממשלה אינם יכולים להגיש ערר על החלטות של ועדות שרים הפועלות על פי חוק.הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1200 ״ועדות שרים וסמכויותיהן״ (מאי 2020). כלומר, התקנון מאפשר לוועדות שרים להפעיל סמכויות הנתונות בידי הממשלה כל עוד יש אפשרות לחברי הממשלה להגיש על החלטותיהן ערר, וזאת מאחר שהסמכות במקור נתונה לממשלה במליאתה.נשאלה היא אם כאשר מדובר בסמכות שמלכתחילה לא החוק הקנה לוועדת השרים אלא הממשלה, יש הצדקה למנוע הגשת ערר במקרה שוועדת השרים מפעילה סמכות זו. ייתכן כי ראוי היה כי תקנון הממשלה יבחין בין סמכות שהחוק עצמו מקנה לוועדת השרים הסטטוטורית לבין סמכות שהממשלה העבירה לה.
ראינו כי תקנון הממשלה קובע כי ועדות שרים הפועלות על פי חוק אינן מוסמכות להפעיל סמכות המוענקת לממשלה על פי חוק, אלא אם הדבר מתיישב עם החוק המסדיר את פעולת ועדת השרים. לכן יש לבחון את הוראותיו של החוק מכוחו פועל הקבינט המדיני ביטחוני.
סעיף 6 לחוק הממשלה, המקים את הקבינט המדיני-ביטחוני, הוא לקוני למדי. החוק מסדיר את הרכב הוועדה ומעגן רק סמכות אחת, הנוגעת להחלטה על פתיחה במלחמה או נקיטה בפועלה צבאית משמעותית.לגבי סוגיה זו נקבע בסעיף 6(ב) לחוק הממשלה כי אצילת סמכות הממשלה להחליט על פתיחה במלחמה או על נקיטה בפעולה צבאית משמעותית מכוח חוק-יסוד: הממשלה, תהא לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי. יתר סמכויות הקבינט אינן קבועות בחוק אלא פורטו במהלך השנים בהחלטות ממשלה. דומה כי קשה לגבש מסקנה נחרצת מן ההסדר התמציתי שבחוק הממשלה לגבי השאלה האם הקבינט מוסמך להפעיל את סמכותה של הממשלה להורות על שחרור אסירים או לאו. לכן, יש לפרוש את מכלול השיקולים שעשויים להיות רלוונטיים לצורך הכרעה בסוגיה.
מחד גיסא, ניתן לטעון כי שיקולים של חשאיות ודחיפות עשויים לתמוך בפרשנות המכירה באפשרות של הקבינט לקבל החלטה על שחרור אסירים. בפרשת בן ארי, עת דחה בג"ץ את הטענה כי הקבינט אינו מוסמך להמליץ על שחרור אסירים, הוא הטעים כי "לגבי ועדה זו ישנן הוראות סודיות מיוחדות שלעתים מתחייבות מטבעם של העניינים העומדים בפני ועדה זו".פרשת בן ארי, לעיל ה"ש 9, פס' 10 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור. דומה כי גם שיקולים של מקצועיות עשויים לתמוך בפרשנות זו, הואיל והקבינט כולל חברי ממשלה בעלי זיקה לתחום הביטחוני וגם חבריו האחרים חשופים למידע רחב יותר בהשוואה ליתר חברי הממשלה. מהלך של עסקת חילופי שבויים כולל בתוכו הן היבטים ערכיים והן היבטים מדיניים-ביטחוניים (הערכת סיכונים, שיקולים של יחסי חוץ ועוד).
בחינת תכליתו של סעיף 8ב לחוק הממשלה אף היא רלוונטית בעניינו, הואיל וסעיף 35ג לתקנון הממשלה קובע כי ועדת שרים רשאית להפעיל סמכות המוענקת לממשלה, אלא אם משתמעת כוונה אחרת מן החיקוק שמקנה את הסמכות. נראה כי בחינה זו עשויה אף היא להוליך למסקנה לפיה החלטה זו יכולה להתקבל גם בידי הקבינט. מעיון בפרוטוקולים של דיוני הכנסת ומדברי ההסבר עולה כי המטרה המרכזית של החוק היתה לייצר מנגנון שבו הממשלה, ולא הנשיא, היא שמוסמכת לשחרר אסירים מטעמים ביטחוניים מדיניים. עם זאת, אין כל אינדיקציה לרצון להותיר את ההחלטה בידי הממשלה במליאתה דווקא. לשון אחר, מטרת החוק היתה לשנות את סמכויותיה של הרשות המבצעת ולהפכה לגורם מחליט - ולא רק ממליץ - על שחרור אסירים ביטחוניים, אך לא נראה כי היתה כוונה להתערב ביחסים הפנים-ממשלתיים.
לכך יש להוסיף כי בפרשת בן ארי שאוזכרה לעיל, בית המשפט היה נכון להכיר בכך כי במקרים חריגים החלטות מסוימות של הממשלה חייבות להתקבל במליאתה. עם זאת, הוא הטעים כי ההחלטה שעמדה על הפרק – שחרור 21 אסירים מצריים תמורת אזרח ישראלי – אינה כזו. אמנם בשעתו היה מדובר רק בהמלצה, אך בג"ץ התייחס לעצם ההחלטה על שחרור אסירים כהחלטה שיכולה להתקבל בידי הקבינט. רק לאחר מסקנה זו, הוסיף "למעלה מן הצורך", כי מבחינה פורמלית מדובר בהמלצה בלבד ולכן בכל מקרה לא ניתן לקבוע כי מדובר במקרה של חוסר סמכות.שם, פס' 11 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור.
ולבסוף, אמנם חוק הממשלה המקים את הקבינט שותק, אולם עיון בהחלטות הממשלה לאורך השנים אשר עיגנו את סמכויות הקבינט מלמד כי אלה נוסחו בהרחבה יתרה (למשל: "ענייני הביטחון הלאומי של מדינת ישראל"; "יחסי החוץ של מדינת ישראל"). בשנים האחרונות, החלטות הממשלה כללו אף סעיף לפיו אין בסמכותו של הקבינט למנוע מן הממשלה לדון בנושא כלשהו אם החליט על כך ראש הממשלה.יצוין כי תקנון הממשלה כולל הסדר עקרוני המתיר לראש הממשלה להחליט על העברת דיון וכן הצעה לסדר מוועדות השרים אל מליאת ממשלה וכן להורות על העברת הצעה לסדר היום מהממשלה לוועדת שרים, כולל לשם קבלת החלטה. ניתן לטעון כי יש בכך חיזוק לטענה כי ברירת המחדל היא כי הממשלה ביקשה לאצול את סמכויותיה בתחום הביטחון הלאומי - לרבות שחרור אסירים - לקבינט.
מאידך גיסא, ניתן לומר כי הכרעות כבדות משקל צריכות להתקבל בממשלה במליאתה וכי החלטה על עסקת שחרור אסירים היא הכרעה רגישה וחשובה במיוחד. תפיסה זו מעניקה משקל מהותי לעקרונות היסוד העומדים ביסוד הדמוקרטיה הפרלמנטרית ובראשם עקרון הייצוגיות ועקרון האיזונים והבלמים. על פי גישה זו, ראוי כי החלטה הרת גורל כזו תתקבל בידי גוף רחב דיו שישקף מכלול של עמדות וגישות. דומה כי החלטה של מליאת הממשלה אף עשויה ליהנות מלגיטימציה ציבורית רחבה יותר.
כמו-כן, ניתן לטעון כי ספק עד כמה שיקולים של דחיפות וחשאיות משכנעים כאשר מדובר בהחלטה על שחרור אסירים, להבדיל מהחלטות הנוגעות ללחימה עצמה, שאכן לעתים יש צורך לקבל לאלתר. לכך יש להוסיף כי בחינת החלטות העבר על שחרור אסירים, בין במסגרת מחוות מדיניות ובין במסגרת עסקאות להשבת חטופים ישראלים, מלמדת כי פעמים רבות הממשלה היא שהיתה מקבלת את ההמלצה על שחרור האסירים או לחלופין מאשררת החלטה של ועדת שרים שפעלה בהתאם לפרמטרים עקרוניים שקבעה הממשלה.
בנוסף, ניתן להטיל ספק בתוקפה של הוראה בתקנון הממשלה או בהחלטת ממשלה המונעת מן הממשלה לדון בנושא המצוי בסמכותה על פי חוק (תוך הותרת שיקול דעת בלעדי בעניין בידי ראש הממשלה האם להביא את הסוגיה בפני הממשלה או לאו).
לסיכום נקודה זו, דומה כי אף אם מבחינה משפטית ניתן להכיר בסמכותו של הקבינט להחליט על שחרור אסירים מכוח חוק הממשלה, ראוי כי החלטה חשובה ורגישה זו, תקבל את אישורה של הממשלה.
זהו הליך שכיח למדי. מיד לאחר קבלת החלטה על שחרור אסירים, בין אם כמחווה מדינית ובין אם לצורך השבת חטופים או שבויים, מוגשות עתירות לבג"ץ, בין על ידי משפחות שכולות שאיבדו את יקיריהן בפעולות טרור או ארגונים המייצגים אותן ובין על ידי אזרחים המתנגדים לעסקה.
בעתירות מתבקש בג"ץ לבטל את ההחלטה או לשנות את התנאים שבה, בין היתר בטענה כי שחרור המחבלים מסכן את שלום הציבור ויעודד חטיפות נוספות.
לאורך השנים, בג"ץ שב ודחה את העתירות הללו. כך, בעסקת גולדווסר-רגב, כך בעסקת שליט ובעוד עסקאות רבות דומות.
בג"ץ חזר והדגיש כי בעניינים הללו של ביטחון המדינה ויחסי החוץ, לממשלה יש שיקול דעת רחב ביותר, ובהתאם – היקף הביקורת השיפוטית הוא מצומצם במיוחד ושמור לנסיבות חריגות. בהתאם לגישה זו, מדובר בהחלטה הנמצאת בלב סמכותה של הממשלה – בידיה כל הנתונים ובידה גם האחריות. עוד מדגיש בג"ץ כי ההחלטות הללו הן החלטות שמערבות לצד שיקולים ערכיים מוסריים גם שיקולים ביטחוניים ומדיניים, ועל כן מרחב שיקול הדעת של הממשלה הוא רחב ביותר.
העסקה לשחרור 50 חטופים ישראלים מעזה, שאושרה בממשלה ב-21 בנובמבר 2023, היא ללא ספק יוצאת דופן – בנסיבותיה ובהיקפה. יחד עם זאת, ככל שההחלטה התקבלה בסמכות ובהליך תקין, ניתן להעריך בזהירות שגם הפעם בג"ץ ידחה את העתירות, ככל שיוגשו, ובזמן קצר מאוד. זאת, על מנת לא להכשיל את העסקה כפי שאושרה על ידי הממשלה. ההערכה כי בג"ץ לא יתערב בעסקה אף מתחזקת, ככל שבכירי רשויות הביטחון יביעו תמיכה בעסקה.
בעתירות בעבר, העילה המרכזית שבגינה ביקשו העותרים להביא לביטול ההחלטה היתה עילת הסבירות, אך זו, נזכיר, אינה עוד ב"סל הכלים" העומד לרשותם של עותרים המבקשים לפסול החלטות ממשלה, לאור תיקון החוק שבמסגרתו בוטלה עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה.
בימים אלה, לצד הקבינט המדיני-ביטחוני פועל גוף נוסף, קבינט ניהול המלחמה. גוף זה הוקם ביום 13.10.23, עם הצטרפותו של המחנה הלאומי לקואליציה והקמתה של ממשלת החירום הלאומית. מדובר בפורום מצומצם בן חמישה שרים, כאשר שניים מהם הם משקיפים בלבד. החלטת הממשלה הסמיכה את הקבינט המדיני-ביטחוני להקים קבינט ניהול מלחמה ולקבוע את הרכבו ותפקידיו.החלטה 951 של הממשלה ה-37 "ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) – תיקון החלטת ממשלה" (13.10.2023)
דומה כי הספקות לגבי סמכותו של הקבינט לקבל החלטה על שחרור אסירים, קיימים ביתר שאת לגבי קבינט ניהול המלחמה. ספק אם הקבינט המדיני-ביטחוני, ככל שמצויד הוא בסמכות להכריע על שחרור אסירים - וכאמור שאלה זו אינה נקייה מספקות - מוסמך להעביר סמכות זו לקבינט המלחמה.יוער כי תקנון הממשלה קובע כי ועדות שרים רשאיות לפעול גם באמצעות ועדות משנה, אך מבהיר כי הוראה זו ככלל לא תחול לגבי ועדות שרים הפועלות על פי חוק. מכל מקום, במקרה זה הסמכות בה אנו עוסקים (שחרור אסירים) אינה מוענקת על פי חוק לקבינט המדיני ביטחוני כי אם לממשלה. לכן, גם אם הקבינט עצמו מוסמך לקבל את ההחלטה במקום הממשלה, נראה כי הקבינט לניהול המלחמה אינו יכול לקבל החלטה שכזו. מסקנה זו מתחזקת נוכח הוראותיו של ההסכם הקואליציוני שנכרת להקמתה של ממשלת החירום. בהסכם העקרונות נקבע כי קבינט המלחמה אמור "לממש מבצעית" את החלטות הקבינט המדיני-ביטחוני בשורה של נושאים, בהם "גיבוש המלצות ומתן הנחיות להוצאה לפועל של מדיניות נושא השבויים והנעדרים".עקרונות להקמת ממשלת חירום לאומית מכאן כי המדיניות העקרונית בנושא החטופים אמורה להיקבע על ידי הקבינט.
למעשה, מלשון ההסכם נראה כי הקבינט המדיני-ביטחוני אמור להיוותר גוף העל שיקבל את כלל ההחלטות העקרוניות בנוגע ללחימה. יחד עם זאת, ניסיון העבר מלמד כי פעמים רבות פורומים מצומצמים שהוקמו לצורך ניהול המערכה הפכו לזירת קבלת ההכרעות האמיתית. במקרים אחרים, ראשי ממשלה לבדם הביאו החלטות מוגמרות לקבינט, כך שהאחרון הפך לחותמת גומי בלבד.להרחבה על כך ראו: מורן קנדלשטיין-היינה המעמד החוקתי של ראש הממשלה (הוצאת בר אילן, אמור להתפרסם ב-2023).
הצורך להקים גוף מצומצם יותר מן הקבינט שיפעל במצבי לחימה ומשבר נתמך בשיקולים של יעילות, מקצועיות וחשאיות. פורומים מעין אלה פעלו בעבר,כמו למשל פורום שבעת השרים שפעל במלחמת לבנון השנייה או פורום השלישייה שפעל במבצע עמוד ענן. ולא בכדי, ועדות שבחנו את הנושא המליצו על הקמת פורום מצומצם שכזה.ראו: הוועדה לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 דוח הוועדה (580); הוועדה לעניין עבודת הקבינט המדיני־ביטחוני דוח הוועדה 15 (2016) (להלן: דוח ועדת עמידרור). יחד עם זאת, המציאות מלמדת כי לעתים יש התבססות נרחבת מדי עליהם. זו היתה המסקנה של מבקר המדינה בדוח שפרסם על אירועי המשט הטורקי.מבקר המדינה דוח ביקורת על יישום חוק המל״ל ההתמודדות עם המשט הטורקי – פרק א: תהליך קבלת ההחלטות 70, 94 (2012) – המבקר הצביע על התבססות יתר על פורום "השביעייה" ועל תפקוד חסר של הקבינט. גם ועדת עמידרור, שהמלצותיה אומצו על ידי הקבינט ב-2017,משרד ראש הממשלה "הקבינט המדיני-ביטחוני אימץ היום את המלצות ועדת עמידרור לעניין עבודת הקבינט המדיני-ביטחוני" (הודעות דוברות 28.5.2017). הדגישה את הצורך לתחום את גבולות הגזרה שלו ועמדה על החשיבות בעדכון שוטף של הקבינט על כל שינוי או התפתחות משמעותית בשטח.דוח ועדת עמידרור, לעיל ה"ש 23, בעמ' 15.