דברים בזכותה של זכות העמידה הציבורית

ניתן לזהות בשנים האחרונות מגמה פסיקתית בקרב חלק משופטי העליון, ביחס לזכות העמידה הציבורית אשר הרחיבה את העיסוק בתופעה שמכונה בקרב המשפטנים "עותר שמתעבר על ריב לא לו". עם זאת, פסק דין חדש מהשבוע שעבר מלמד על תופעה חדשה ומטרידה בהרבה מהרחבת זכות העמידה - ה"נפגע מהשלטון המפחד לריב את ריבו"

Flash 90

בפסק דין חשוב שניתן בשבוע שעבר, ביטל בג"ץ הוראה באמות-המידה לתמיכות של משרד התרבות אשר על פיה יינתן בונוס מיוחד למוסדות תרבות שיופיעו באזור יהודה ושומרון.ראו בג"ץ 7647/16 האגודה לזכויות האזרח נ' שרת התרבות (13.5.2020). פסק הדין שייך לחלק במשפט המינהלי העוסק בדיני התמיכות (סובסידיות) שנותנת המדינה לפעילות תרבות. הוא דן בסוגיה החשובה והרגישה של הטיה לא-חוקית של מערך התמריצים בתמיכה במוסדות תרבות.

קריאת פסק הדין מעלה שהיה מקום לבטל את הוראת אמות המידה שנתקפה בעתירה בעילה של פעולה בשיקולים זרים. לפי רוב, עילת השיקולים הזרים נתפסת כקשה להוכחה ומטעמים אלה, בתי-משפט נמנעים מלקבוע כי הפעולה השלטונית נעשה בשיקולים זרים ומנתבים את הניתוח לעילות התערבות אחרות. במובן הזה, פסק הדין מהווה החמצה, מכיוון שנדירות העתירות במשפט מינהלי, כמו זו, שבהן השיקול הזר בוהק כמופע זיקוקים ראוותני. כך או אחרת, הנמקתו של המשנה-לנשיאה, השופט מלצר (בעמדת רוב) מפתח דווקא את הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות לחופש הביטוי; כמו גם את עיקרון אי-ההנצחה; ועושה זאת באופן מעורר הערכה.על עיקרון אי-ההנצחה ראו אדם שנער, חופש הביטוי, חופש המימון ועקרון אי-ההנצחה, משפטים על אתר יב'2 (2018).

רשימה זו לא תעסוק בעילות ההתערבות אלא בעילת הסף. חלק קטן מפסק הדין, שבו תעסוק רשימה זו, עוסק בסוגיה מעניינת הנוגעת לפעילות העותר הציבורי בבג"ץ – נושא שעומד במחלוקת ציבורית ארוכת שנים. ארגון עותרים ציבורי מגיש עתירה כאשר הוא סבור שפעולה שלטונית פוגעת בעקרונות משפטיים חשובים וזאת גם אם הארגון עצמו אינו הנפגע הישיר מהפעולה. כעולה מפסק הדין, אמות-המידה לתמיכה במוסדות התרבות של משרד התרבות העלו שורה של קשיים משפטיים שהצדיקו את הגשת העתירה וגם את קבלתה.

התפיסה שנתשתרשה בישראל של השנים האחרונות – לפחות בקרב חלק מן הציבור הרחב ובקרב חוקרים ביקורתיים של ה-"אקטיביזם" השיפוטי – היא שהמעמד של העותרים הציבוריים בבג"ץ הוא רם מדי. לפי טענה זו, הרחבת זכות העמידה אפשרה להרחיב את מנעד העתירות לבג"ץ ובכך להרחיב את התחומים שבהם הוא יכול "להתעסק" כמו גם את נקודת הזמן (המוקדמת, באופן יחסי) שבה הוא יכול לעשות זאת. בערך משנת 2012, טענה זו קנתה לה שביתה גם בפסיקת בית המשפט העליון עצמו. ניתן לזהות, בשנים האחרונות, מגמה פסיקתית מסוימת (שגויה לפי רוב) בקרב חלק משופטי העליון ביחס לזכות העמידה הציבורית אשר הרחיבה את העיסוק בתופעה שמכונה אצלנו המשפטנים "עותר שמתעבר על ריב לא לו".מבחינה אנליטית, המדובר בחריג פסיקתי לזכות העמידה הציבורית הרחבה. המגמה מרחיבה את החריג. עותר ציבורי מתעבר שכזה הוא זה שאץ רץ לבית המשפט במקום שבו יש עותר אחר, שנפגע ישירות מן המעשה השלטוני ושיכול להגיש את העתירה. עותר שכזה, כך נטען, צריך להידחות על הסף בהיעדר זכות עמידה.   

למרבה המזל, בפסק-הדין נדחתה הטענה שלפיה האגודה לזכויות האזרח היא "עותרת המתעברת על ריב לא לה".בפסק הדין גם נדונה טענת סף נוספת: בשלות. לא אוכל לנתחה כאן. כלל, אני מצטרף לעמדתו של אורי אהרונסון בעניין (ראו: פייסבוק, Ori Aaronson, סטטוס מיום 13/5/2020, סעיף 1, פסקה שנייה). ברמה עקרונית יותר, לעניות דעתי, הספרות בתחום עילת הבשלות בישראל הלכה שולל אחרי קונסטרוקציות דוקטרינות שכל מטרתן היא הימנעות לא מוצדקת מעימות עם מקבלי החלטה פוליטיים.  עם זאת, נראה כי פסק הדין החדש מלמד אותנו דווקא על תופעה חדשה ומטרידה בהרבה מהרחבת זכות העמידה. זוהי תופעת ה"נפגע מהשלטון המפחד לריב את ריבו". קריאת פסק הדין בחלק העוסק בזכות העמידה מעלה כי מוסדות התרבות שנפגעו מנהלי התמיכה החדשים שיצאו בשנת 2016 של משרד התרבות לא מהרו להגיש עתירה, למרות שהתנגדו לנהלים, ככל הנראה, מהחשש כי יבולע להם במשרד התרבות.שם, בפסקה 36 לפסק דינו של השופט מלצר. נכון לציין כי בית-המשפט היה מסויג לגבי מעמדה של האגודה ולא מיהר לחבק את טענת הפחד כמספק הסבר טוב לאי עתירה על ידי מי שיש לו עניין ישיר. שימו לב, אין המדובר באזרח שאין לו משאבים להגיש עתירה או שלא רוצה לנהל מאבק יחידי מול השלטון – אלא בפורום המאגד כ-100 מוסדות תרבות בישראל העסוקים בביטויים בשגרת יומם, שבמצב דמוקרטי בריא היה עליהם להגיש או לכל הפחות להצטרף לעתירה בקלות וללא היסוס. שפר מזלם של ארגונים אלה והחליטה האגודה לזכויות האזרח – בצדק רב – שהנושא מחייב עתירה לבג"ץ.להרחבה בעניין זה, ראו גם אצל דפנה ברק-ארז משפט מינהלי דיוני 292-291 (2017); עיינו גם בג"ץ 3218/16 פורום מוסדות תרבות ואמנות בישראל נ' משרד התרבות והספורט (20.6.2016).  

מצב זה, של ''נפגע שמפחד לריב את ריבו" הוא דוגמא טובה לתפקידו הדמוקרטי החשוב של ארגון העותרים הציבורי. כאן גם עולה במפורש מה "מותר העותר הציבורי" מקבוצת האינטרס או הקהילה המקצועית שנפגעה מהמעשה השלטוני. עוד לפני השאלה האם "הם מפחדים", האגודה לזכויות האזרח, כעותרת ציבורית, כלל לא מצויה בניגוד העניינים המוסדי שבו מצויים ארגוני התרבות ושכנראה מנע מהם לעמוד בחזית העתירה. כניסה לעימות משפטי של ארגון תרבות ושימוש בטיעונים משפטיים יכולים להזיק לו ביחסים המקצועיים שלו, כשחקן חוזר, מול משרד התרבות שבידיו הכוח. יתרה מזאת, דינמיקה שכזו גם יכולה לפגוע בתרבות הדיון שבין ארגוני התרבות לבין משרד התרבות. זאת, כי תרגום של השיח המקצועי שבין ארגון כמו הפורום למוסדות תרבות לבין משרד התרבות לשפה משפטית, של עתירות, יכול לייצר נזק היקפי יותר, של משפוט השיח כולו. תחום התרבות מתאפיין – או לכל הפחות, צריך להתאפיין – בשיח פלורליסטי בין המדינה לבין ארגוני יוצרים ומוסדות תרבות, וזאת כדי לאפשר את המטרה של עידוד יצירה וגיוון של פעילות תרבות. המרת השיח שבין ארגונים בתחום לבין המשרד לשיח משפטי עשויה להגביר את הקונפליקט בין השניים, וזוהי תוצאה שאינה רצויה. לאור טעמים אלה, ברור מדוע לא רוצה ארגון התרבות להגיש עתירה שתעמת אותו ישירות עם משרד התרבות – אפילו במצב שבו ברור שהגשת עתירה שכזו תוביל לפסילה של חלקים בנוהל. פסק הדין הוא דוגמא מצוינת לתפקידו של העותר הציבורי, הפעם – במצב של "נפגע המפחד לריב את ריבו". מה שטוב בארגוני עותרים – לפחות במקצועיים שבהם – הוא יכולתם "לריב באופן מקצועי" עם מי שצריך, ולספוג את העלות החברתית שכרוכה בריב שכזה.

אך לצד שיקולים הנוגעים לצורך לריב את ריבו של מי שנפגע, דווקא הדיון של עמדת המיעוט שבפסק הדין מעלה שיקול חזק אפילו יותר שבגינו טוב שהעתירה הוגשה על ידי עותר ציבורי ולא על ידי ארגוני התרבות. עמדת המיעוט של השופט מינץ נקטה בעמדה קיצונית וסברה כי אין לאגודה לזכויות האזרח זכות עמידה ציבורית. טענה שעלתה בעמדת המיעוט הייתה שייתכן שארגוני התרבות לא הגישו את העתירה בשל העובדה שמתן 'בונוס' על הרצת הצגות לפי הנוהל היה מעשיר את קופתם. לכן, לא היה להם אינטרס אישי בהגשת עתירה – אלא רווח מאי-הגשתה.שם, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט מינץ. אבל אם נכונה עמדתם של הנשיאה חיות והשופט מלצר וסעיף התמיכה שבוטל אכן פוגע בשוויון – הרי שהעובדה שהארגונים (הנפגעים הישירים) מרוויחים מהנוהל הופכת עתירה ציבורית למוצדקת יותר ולא למוצדקת פחות. נימוק זה – שנסתפח לו להנמקת המיעוט והעלה שלא רק שהמוסדות מפחדים, אלא שחלקם גם מתוגמלים על בסיס המדיניות נשוא ההליכים – דווקא מחזק את זכות העמידה הציבורית במצב שכזה ולא מחליש אותה. בסופו של חשבון, האינטרס הציבורי הרלבנטי המזוקק אינו זה של מוסדות התרבות אלא של החברה כולה.

עניין נוסף שאינו ברור הוא מדוע בחרה המדינה לבחור בטענה שלפיה "יש לתת משקל ראייתי" לכך שמוסדות התרבות לא הצטרפו לעתירה, בבחינה של זכות העמידה של האגודה לזכויות האזרח.שם, בפסקה 23 לפסק דינו של המשנה-לנשיאה מלצר. קשה להניח שתוגש על יד האגודה עתירה שאינה כוללת עילה משפטית מוכרת או שאינה מצייתת לכללי זכות העמידה הציבורית. זה גם לא קרה בפועל במקרה שלפנינו – שהרי העתירה התקבלה בחלקה. עמדה דיונית שכזו מצד המדינה – אף אם נטענת ב-"חצי-פה" – אולי יכולה להישמע בכל הנוגע לארגון אנונימי, נעדר מוניטין ומקצועיות, שהתעבר על ריב לא לו. קשה לקבל אותה ביחס לארגון העותרים החשוב ביותר בישראל. נראה שלא ראוי לטעון, במקרים שכאלה, טענות לזכות עמידה. מוטב גם שיתבצע מעבר שיטתי על תשובות המדינה כדי לראות האם הועלו טענות נוספות שכאלה ביחס לזכות עמידה של ארגוני עותרים מבוססים בעתירות אחרות, על מנת לוודא שהללו לא נטענות אלא במקרים נדירים וחריגים.נראה, אבל, שאין צורך למנות לשם כך ממונה מיוחד שיסרוק את כל תשובות המדינה. ניתן פשוט לסמוך על פרקליטי המדינה בעניין זה.

הערה אחרונה נוגעת לסוגיית תשלום ההוצאות שנפסקו לטובת האגודה לזכויות האזרח. בצדק פסק בית-המשפט הוצאות לטובת האגודה. אך סכום ההוצאות (25,000 ₪) נראה זעום בשים לב לכך שהעתירה נוהלה במשך שלוש שנים, כללה ייעוץ משפטי בסוגיה מורכבת של משפט מינהלי שוודאי היה כרוך במאות, אם לא יותר, שעות עבודה. במצבים שבהם הוכח כי פעולת העותר הציבורי גילתה את העילה המבוררת, חשוב שסכומי ההוצאות יהיו ראליים, וישקפו כראוי את העבודה של העותר הציבורי ואף ישוו אותה, במקרים המתאימים, לסכומים הנוהגים במשפט המסחרי.ראו ענבר לוי ונדיב מרדכי, פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? משפטים על אתר ו' 35 (2013). אחרי הכל, השאלות שמונחות על הכף בעניינים ציבוריים שכאלה יקרות לנו מאוד.  

אני מבקש להודות לעדנה הראל-פישר ולאורן תמיר על הערותיהם המצוינות לרשימה.