שלטון המשפטנים? המציאות מוכיחה אחרת

האם הייעוץ המשפטי לממשלה הוא כלי אנטי-דמוקרטי במהותו, שמגביל את פעולות הממשלה ואת יכולת המשילות שלה? פסק הדין שניתן לאחרונה בעניין מינוי שר הביטחון בתקופת ממשלת מעבר מספק תמונה אחרת לגמרי

Flash 90

רבים מנסים לספר לנו בשנים האחרונות את הסיפור כיצד הפך היועץ המשפטי לממשלה למשרתו של 'ציבור אבסטרקטי' ולא של הממשלה.ראו, למשל, גיל ברינגר, המחטף השקט: מיועצים משפטיים ל"שומרי סף", 11 השילוח (2018). לפי הסיפור, בעשורים האחרונים, היועצים המשפטיים לממשלה משרתים את האינטרס האבסטרקטי של 'שלטון החוק' – אותו קובע בדרך-כלל היועץ עצמו – ולא את הדרג הפוליטי שנבחר על ידי האזרחים בקלפי כדי ליישם מדיניות מסוימת. לפי הסיפור, הייעוץ המשפטי לממשלה מגביל את יכולתה של הממשלה למשול והוא במהותו אנטי-דמוקרטי. הנרטיב הזה משרת טענות ביקורת רחבות יותר, כמו אלה הדורשות לצמצם את סמכותם של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה או להפוך את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה להמלצה במקרה הטוב ולנתון שיש להתעלם ממנו במקרה הרע. אבל מה עם המציאות? האם באמת כך הם פני הדברים? או שבפועל, הממשלה היא זו שהרחיבה את כוחה בשנים האחרונות על חשבון ייעוץ משפטי-חוקתי שהיה צריך לשים לה גבולות דמוקרטיים? פסק-דינו של בג"ץ בעניין חוקתיות מינויו של שר הביטחון יכול לספק הצצה למציאות האמיתית שמתרחשת בתחום זה בשנים האחרונות.בג"ץ 7510/19 אור-כהן נ' ראש-הממשלה (2020). עולה ממנו תמונה הפוכה לחלוטין בכל הנוגע למידה שבה 'מפריעים' היועצים המשפטיים לממשלה – במקרה הזה, ממשלה שלא נהנית מאמון הכנסת – למשול.

הנה העובדות. בישראל מכהנת ממשלה שלא קיבלה את אמון הכנסת. ממשלה שכזו נהנית מלגיטימציה דמוקרטית חלשה יותר מממשלה רגילה, ומכהנת מכוח עיקרון הרציפות השלטונית שמחייב שלא יתקיים 'ריק שלטוני' בין בחירות לבחירות. והנה, החליט ראש הממשלה שהוא מעוניין למנות שר ביטחון חדש. במצב שכזה, ובמציאות שבה מכהנת ממשלת מעבר כבר תקופה ארוכה, עלה הצורך לפרש את הסעיף בחוק יסוד הממשלה שמאפשר לממשלת מעבר למנות שר כדי להכריע האם המינוי חוקתי. הסעיף, העוסק ב'רציפות הממשלה', קובע כי הממשלה רשאית למנות חבר-כנסת להיות שר בתפקידו של שר שחדל לכהן וכי רק מינויו של שר במקום שר שחדל לכהן אינו טעון אישור הכנסת. לפני שאושר המינוי, היועץ המשפטי לממשלה אימץ פרשנות חוקתית רחבה לסעיף. הוא קבע כי ניתן למנות שר ביטחון מבלי לקבל את אישור הכנסת למרות שבעצם, במועד המינוי שר הביטחון הקודם (נתניהו) לא 'חדל לכהן' אלא ביקש להעביר את תפקיד שר הביטחון לחבר כנסת אחר. זהו ייעוץ משפטי שמאפשר לממשלה – כזכור, ממשלת מעבר – להמשיך למשול ואף להתחשב בשיקולים קצרי-טווח, מהסוג הפוליטי המובהק. הפרשנות של היועץ אפשרה לראש-הממשלה להשפיע באמצעות מינויים לשרים בממשלת מעבר על המשא ומתן הקואליציוני שניהלה מפלגת ״כחול לבן״, והכל במציאות שבה הממשלה עתידה להתפזר בקרוב ונהנית מלגיטימציה דמוקרטית מופחתת ביותר. מול עמדה זו, הציג היועץ המשפטי לכנסת עמדה שונה – ומוצדקת בהרבה – והיא שיש לפרש את הסעיף בצורה מצמצמת – קרי, שניתן למנות שרים חדשים ללא אישור הכנסת רק במצבים בהם השר הקודם חדל לכהן בממשלה - באופן שלמעשה קובע שמינוי שר הביטחון אינו-חוקתי.

עתירה שהוגשה בעניין זה ביקשה לפסול את מינוי שר הביטחון. בג"ץ קיבל את עמדת היועץ המשפטי לכנסת, לפיה לממשלה נתונה סמכות מצומצמת במינוי שרים חדשים בלא אישור הכנסת לפי הסעיף. פסק הדין קובע כי את המונח 'חדל לכהן' שבחוק היסוד יש לפרש בצמצום. במקרה של מינוי שר הביטחון, במועד המינוי, ראש-הממשלה לא 'חדל לכהן' אלא ביקש למנות שר ביטחון ולהמשיך לכהן בממשלה כראש ממשלה וכמחזיק כמה תיקי שרים אחרים. על כן, הפרשנות החוקתית שאימץ בג"ץ לסעיף קובעת, למעשה, שהמינוי של שר הביטחון היה לא חוקתי. עם זאת, בג"ץ לא ביטל את המינוי. פסק הדין בחר שלא להחיל את התוצאה המשפטית אליה הגיע על המינוי הקונקרטי של שר הביטחון, נשוא העתירה. זהו מקרה של החרגת יישום הפרשנות החוקתית שנקבעה על ההחלטה שנתקפה בעתירה. כלומר, למרות שבג"ץ קבע כי היועץ המשפטי לממשלה אימץ פרשנות שגויה של הסעיף – הוא תמך ביועץ המשפטי לממשלה ולא פסל את המינוי הקונקרטי שנתקף בעתירה, אלא קבע שיש להחיל את הפרשנות הנכונה מכאן ולהבא. ואכן פסק הדין סוקר בתקשורת בעיקר בשל העובדה שהוא גרם לחבר-הכנסת ביטן לוותר על מינויו כשר בממשלה. 

לצד התוצאות הפוליטיות שלו, ברמה המשפטית, תוצאת פסק-הדין היא מעט מוזרה. היא בעיקר לא מתיישבת עם מושכלות יסוד של הביקורת השיפוטית בשיטתנו, שהיא 'קונקרטית'. כפי שהדגיש בג"ץ בפסק דין אחר שניתן שבוע לפני כן (בעתירה נגד האפשרות שהנשיא יטיל על נתניהו להרכיב ממשלה לאחר הבחירות הבאות),בג"ץ 8145/19 ברי נ' ראש-הממשלה (2019). להוציא מקרים חריגים, שיטת הביקורת השיפוטית החוקתית שלנו דורשת את קיומה של החלטה קונקרטית על מנת שבית המשפט יבצע ביקורת שיפוטית. המשמעות הבסיסית של מודל זה היא שכאשר קיים סכסוך קונקרטי - הביקורת השיפוטית אינה חלה באופן עתידי אלא באופן מידי ושתוצאת פסק-דין תקפה ביחס להחלטה הקונקרטית שנתקפה בעתירה. במקרה שלנו – היה מקום לפסול את מינוי שר הביטחון. בקבלת עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה ולכנסת ובקביעה כי ההחלטה לא תחול על שאלת המינוי הקונקרטי של שר הביטחון, הזיזה הנשיאה חיות את מודל הביקורת השיפוטית לכיוון האבסטרקטי-פרוספקטיבי. וכאמור, אין זה המודל הנוהג בשיטתנו. אי-החלת הפרשנות החוקתית על ההחלטה הקונקרטית מעלה, אם כן, קשיים לא מבוטלים. אבל מה שבטוח – היא נותנת גיבוי מעשי לעמדת היועץ המשפטי לממשלה שאישר את חוקתיות המינוי של שר הביטחון בשלב המקדים של הייעוץ המשפטי, אפילו שבסופו של דבר הפסיקה מאמצת (באופן צופה פני עתיד) את עמדתו המשפטית של היועץ המשפטי לכנסת.

כיצד בכל זאת ניתן להבין את התוצאה המעט מוזרה של פסק הדין? סביר שמה שניסה בג"ץ לעשות הוא לחזק את מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ולכנסת. פסק הדין חיזק את היועץ המשפטי לכנסת בכך שקיבל את עמדתו ולא את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לפרשנות החוקתית הנכונה של הסעיף המסמיך ממשלת מעבר למנות שרים. זוהי, כמובן, תוצאה ראויה לאור העובדה שממשלת מעבר סובלת מגירעון דמוקרטי. מתן 'קול' ליועץ המשפטי לכנסת, שמייצג את הכנסת הנבחרת ולא את הממשלה המכהנת מכוח רציפות, הוא חיזוק נכון של הכנסת בעידן של משבר דמוקרטי מתמשך.לדוגמה דומה, אך לא זהה, באנגליה ראו R V. the Prime Minister, UKSC 41 [2019]. עם זאת, ההחלטה שלא להחיל את תוצאת הפרשנות על מינוי שר הביטחון מחזקת בצורה משמעותית גם את היועץ המשפטי לממשלה. כפי שעולה מפסק-הדין, ההצדקה המרכזית להחרגת מינוי שר הביטחון מהתוצאה היא בכך שלפני ביצועו המינוי אושר על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה, שכאמור אמצו פרשנות מרחיבה מדי לסעיף. במצב שכזה – ולמרות שנקבע כי טעו בפרשנות שיש לאמץ – בג"ץ בחר לאשר את המינוי ובכך לאותת לשחקנים פוליטיים כי נכון יהיה להם לסמוך על עמדת היועץ המשפטי לממשלה אפילו במקרים בהם ייקבע על ידי בג"ץ – שהוא הפרשן הסופי של החוקה בישראל – שהיועץ טעה.

אבל איזה מודל של ייעוץ משפטי לממשלה מחזקת ההחלטה שלא לפסול את המינוי שנתקף? נראה כי ההחלטה מחזקת יותר את התפיסה המשילותית של הייעוץ המשפטי ולא את התפיסה לפיה במתן פרשנות לממשלה, היועץ צריך להגביל את הממשלה משיקולים רחבים יותר של חוקיות ושל המערכת החוקתית-משטרית בכללותה.להרחבה בעניין המתח בין התפיסות, ראו גיא לוריא, שומרי הסף של שלטון החוק, אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (2019) וההפניות שם. אמנם, הגישה ה"מאפשרת" והגישה החוקתית אינן בהכרח סותרות זו את זו. תמיד מתקיים ביניהן מתח דיאלקטי. כל יועץ משפטי אמור לסייע לממשלה למלא את תפקידה – אבל זאת במסגרת החוק והחוקה. אך נראה שההחלטה של בג"ץ מחזקת צד אחד במתח הזה על חשבון הצד השני, בכך שהיא העדיפה עצה "מאפשרת" שגויה של היועץ המשפטי לממשלה שאינה מתיישבת עם הפרשנות הנכונה של הדין כפי שבג"ץ עצמו הצהיר עליה. זוהי למעשה תפיסה שרואה ביועץ המשפטי לממשלה 'פרקליט' של הממשלה ולא של 'הציבור כולו'.

הדבר מתחדד אפילו יותר במקרה הנוכחי, היות שהיועץ המשפטי לממשלה מייצג את הממשלה במובן הפוליטי הצר ביותר שניתן לחשוב עליו. כאמור, המדובר בממשלת מעבר, שלא נבחרה על ידי הציבור ובמינוי שלמעשה לא נהנה לגיטימציה דמוקרטית כלשהי. ניתן להבין אותו כמינוי פוליטי במהותו. לעומת זאת, ה'ציבור' במקרה זה מיוצג על ידי היועץ המשפטי לכנסת, שמייצג את הכנסת הנבחרת. במצב שכזה, ההחלטה של בג"ץ מעדיפה את צורכי המשילות הן על פני שיקולים של חוקיות וייצוגיות. אפשר להסכים עם גישה שכזו ואפשר לחלוק עליה, וגם נראה שגם פסיקת בג"ץ ביחס לאישור המינוי משקפת שיקולים פרגמטיים נוספים שניתן היה להתחשב בהם בנסיבות המקרה ואינה מהווה הלכה עקרונית. אבל וודאי שלא עולה ממנה תמונה לפיה היועץ המשפטי הוא 'יועצו של האינטרס הציבורי המופשט' שמגביל את הממשלה בפעילותה ופוגע ב'משילות'. אם כבר, התמונה שעולה היא ההפוכה – לפיה הייעוץ המשפטי של היועץ, בעניין כה רגיש ומהותי זה, הוא לחלוטין ייעוץ משפטי "מאפשר", לטובת האינטרסים קואליציוניים צרים של הממשלה ויכולתה למשול גם במצבים שכלל לא ברור שיש לה את מלוא הלגיטימציה הדמוקרטית לעשות זאת. הגיבוי השיפוטי שניתן לייעוץ זה באי-פסילת המינוי מחזק תפיסה זו. באופן מעט קונקרטי וטכני יותר, הוא מגדיל את ה'זמן הצהוב' שבין ה-'אור האדום' שעל היועץ להציב לבין ה'אור הירוק' שמאפשר פעילות חוקית;השוו משרד המשפטים, מדריך פנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה (זמין כאן), בעמ' 14-16. וכל זאת בתחום רגיש ועקרוני ביותר של פרשנות חוקתית.

לסיכום, מפסק הדין של בג"ץ בעניין מינוי שר הביטחון עולה תמונה שונה לחלוטין – תמונה ראליסטית ומטרידה יותר – של היחסים שבין הייעוץ המשפטי לממשלה לבין הדרגים הנבחרים בישראל. נראה שצריך להיזהר מסיפורי האגדות על שלטונם של היועצים המשפטיים בממשלה, או לכל הפחות לבחון אותם למול מה שבאמת קורה במציאות.