על בית המשפט להכריע בשאלת חוק הלאום

מהו מקומו של בית המשפט כאשר הדבר נוגע לחוקי יסוד, בחינתם ופסילתם? במדינת ישראל, אשר חסרה בה חוקה וחוקי היסוד ניתנים לשינוי לפי כל גחמה, נקרא בית המשפט לדגל, ומתוקף תפקידו וסמכותו עליו להיענות לעתירות לפסילת חוק הלאום

Flash 90

במאמרם ב"הארץ" מתאריך 8.5.2019, מתארים גביזון ובסוק את חוק יסוד: הלאום כמשגה חמור, אך מציעים לבית המשפט, לטובתו שלו, למשוך ידיו מן החוק ולהסתתר תחת עמדה של חוסר שפיטות.

המאמר מחזיק אחר התיאור הפשטני והחלקי, עד כדי עיוות המציאות, של ההתפתחות המשפטית, לפיה היה בעבר בית משפט צנוע שפירש את החוק באופן צר, ובניגוד אליו, בית המשפט האקטיביסטי והמהפכני של הדורות האחרונים, שאיבד במידה רבה בשל כך את הלגיטימיות הציבורית שלו, ולכן עליו להימנע מהתערבות. במקום אחר הצעתי, על קצה המזלג, תיאור שונה של ההתפתחות ("הארץ", 14.5.19). אין מחמיצים הזדמנות כדי "לתקוע" לבית המשפט על חטאיו, תוך התעלמות מוחלטת מהתרבות הפוליטית וממידת אחריותה של הפוליטיקה למהלכים המשפטיים שננקטו. זאת, גם כאשר אין בכך כל טעם, שהרי לשיטת הכותבים גם בית המשפט הישן היה צריך להימנע מהתערבות, לפי דרכו ושיטתו. אם כן, מדוע יש להידרש להגשת חשבון מוטעה ומגמתי לבית המשפט, תוך התיימרות לדאוג לטובתו? ההתחשבנות הזו מניחה את התשתית לקעקוע מעמדו של בית המשפט, ומכשירה את הקרקע למהלכים ההרסניים שהשלטון מתכנן.

המחברים טוענים שפסילת חוק יסוד: הלאום תהיה מעשה שיפוטי שאין לו תקדים. הטענה נכונה, אך לא המסקנה שהם גוזרים ממנה; מעשה שיפוטי כזה לא יבוא מן הים אלא יישען על תשתית שיפוטית ועיונית שכבר הונחה מכבר במשפטנו (בפרשת ירדור), הן על ידי בית המשפט והן בספרות המשפטית. השאלה, לכן, היא האם המקרה של חוק יסוד: הלאום הוא מקרה מתאים להתערבות שיפוטית בחוק יסוד. בלי לנתח את המשגה שנעשה על ידי הכנסת בסמכותה המכוננת ובלי להעריך את מידת חומרתו, משמעותו והשלכותיו - לא ניתן להשיב ברצינות על שאלת ההתערבות השיפוטית. בכל עשייה שיפוטית, יש תמיד פעם ראשונה. אין בכך כדי ללמד על חוסר הנכונות או חוסר הרציות של אותה פעם.

אין במאמר התייחסות כלשהי לעובדה שאין בשיטה המשפטית שלנו ייחוד ובידול של חקיקת חוק יסוד בהשוואה לחוק רגיל. לכן, מוסמכת הכנסת לכונן חוקי יסוד בהליך חקיקה רגיל וגם ברוב רגיל. אם למרות העובדה הזו מעניקים לחוקים אלה חסינות מפני ביקורת שיפוטית, כמוצע על ידי המחברים, מותווית כאן שיטה "לפרוק הצורה" של יסודות הדמוקרטיה שאינם הכרעת רוב, לרבות זכויות האדם וזכויות המיעוט, ושל ערכי היסוד של השיטה המשפטית שלנו. כבר ראינו דוגמאות לכך, כדוגמת הונגריה, בהן רוב פוליטי ניתץ באמצעות כוחו את כל יסודות השיטה הדמוקרטית, למעט בחירות ושלטון רוב. האם המחברים אינם חוששים שכך יקרה גם אצלנו, אם יאומץ המתכון שלהם? לא ברור מדוע יש להעדיף תפיסות מקובלות על הדמוקרטיה והפרדת הרשויות, כמו שמציעים המחברים, על פני תפיסות נכונות של מושגי יסוד אלה. לכל הפחות, נדרשת תשומת לב לחולשה הכרונית, יוצאת הדופן בבחינה השוואתית, של מערכת האיזונים והריסונים בשיטה הישראלית, והצורך, לכן, לחזקה ולא להחלישה. זאת, כדי להבטיח שהשלטון בישראל יהיה מוגבל ולא כל יכול. בית המשפט הוא מעוז הביקורת על השלטון, והמערכת הדמוקרטית זקוקה למעוז חזק כאוויר לנשימה. המחברים מציעים להמתין לחקיקתה של חוקה שלמה, ומכל מקום להבהרה וסיכום של תמונת היחסים בין הרשויות, כתנאי להפעלת סמכות הביקורת של בית המשפט. בכך הם נותנים  בידי המערכת הפוליטית מפתח כל נועל של ביקורת שיפוטית. במאזן האחריות על המצב הנוכחי, בית המשפט הוא אחראי, לפי המחברים, לכל רע, אך המערכת הפוליטית, שנכשלה כישלון חרוץ בכינון חוקה ובקביעת הסמכויות של הרשויות, היא מחוץ לחשבון האחריות לפי המחברים. גרוע מכך, גישת המחברים מהווה תמריץ משמעותי לכנסת להתפרע, בשים לב לכך שאין מי שרשאי לעצור אותה.

הנימוק השני שמביאים המחברים הוא העדר הכשרה וניסיון לשופטים בשאלות שיש להן ממד ערכי-אידאולוגי ושהן פוליטיות מבחינה זו, ובמיוחד כאשר מדובר בסוגיה של חזון המדינה. זאת, לעומת מומחיותם של שופטים בתחומים משפטיים רגילים, כמו דיני חוזים, משפט פלילי או דיני ראיות. יש לשים לב שטיעון המומחיות הנפרס על ידי המחברים רחב מאוד, והוא מוחל על כלל הסוגיות שיש בחוקה. אם נדרשים לפי שיטתם למושכלות ראשונים, יש להיפטר כליל משפיטה בעניינים חוקתיים, ולמעשה בכל סוגיה משפטית שיש בה ממד ערכי. זו דיאטה מרחיקת לכת של המשפט. לפי שיטתם, מתבקש גם להכריז שעיסוקם הממושך של בתי המשפט שלנו בסוגיות חוקתיות, אינו מעניק להם שום הכשרה או ניסיון. לא אגדיר כאן מה עולה מהניתוח הזה של המחברים ביחס לרמת היכולת והכישורים של שופטי ישראל. החתירה הזאת, המתמדת, תחת בסיס הלגיטימציה של ביקורת שיפוטית, שבמקרים רבים יש בה יסוד ערכי, מותירה את החברה חסרת אונים מול מהלכי חקיקה ומדיניות שמבטאים כשלי ייצוג עקב עודף הכוח של כוחות פוליטיים סקטוריאליים, ולעתים של שיקולים אישיים טהורים, כמו הרצון להימנע ממתן הדין, שאנו עדים להם לאחרונה.

האמת היא שמה שבית המשפט נדרש לו ברוב העתירות נגד חוק יסוד: הלאום אינו נוגע לחזון המדינה, שכן הרוב המכריע של העותרים תומך באופייה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית ובהיותה מדינת לאום של העם היהודי, במובן זה שבה הוא מממש את זכותו להגדרה עצמית. עניינן של העתירות הוא בזכויות אדם, שאין בית משפט העוסק בדיני חוקה שאינו דן בהן. עניינן גם בשמירת אופייה הדמוקרטי-ליברלי של המדינה, שגם מי שתמכו בחוק יסוד: הלאום אינם שוללים.

יתר על כן, לא נדרשת מומחיות מיוחדת כדי להבין ששום רוב של בית המחוקקים או אספה מכוננת אינו רשאי להשפיל ולבזות אפילו אדם אחד, קל וחומר כשני מיליון בני אדם לא יהודים, על ידי שהוא מסלק אותם מהגדרת המדינה, מעין טרנספר סמלי, ומאפשר בכך לראש הממשלה לכפור בכך שישראל היא מדינה של כל אזרחיה. לא נדרשת הכשרה מיוחדת כדי להבין ששום רוב אינו יכול להעניק עליונות או עדיפות לקבוצה לאומית אתנית על פני קבוצות ויחידים המשתייכים לקבוצות אחרות בכל הנוגע להתיישבות במדינה. לא צריך להיות אפילו משפטן מיומן כדי להבין שאם יש משהו שהזכות לשוויון זקוקה לו בשיטתנו המשפטית, הרי זה חיזוק ולא החלשה. זאת, בשים לב למעמדה הנחות אצלנו בהשוואה למדינות מתוקנות אחרות, ולכך שחסר אצלנו עיגון חוקתי לשוויון אזרחי (להבדיל משוויון כלל אנושי). לא צריך להיות משפטן כלל כדי להבין שלא ניתן מבחינת ההגינות המינימלית, להעלות על נס את זכויותיהם הקיבוציות של היהודים מבלי להתייחס לזכויות הקבוצתיות התרבותיות של מי שאינם יהודים.

הנימוק השלישי הוא הפגיעה הצפויה במעמדו של בית המשפט, במיוחד מבחינת מעמדו כגורם מלכד בחברה הישראלית. מהבחינה של הסכנה הנשקפת לבית המשפט מהפוליטיקה, אנחנו מצויים כבר בתחתית המדרון, ומאמרים מסוג זה הם מקרבי הקץ ולא מרחיקים ממנו. אין גם מתאם בין התנהלותו של בית המשפט לבין תגובות המערכת הפוליטית. העובדה שבהפעלת ביקורת שיפוטית על חוקים נהג בית המשפט באיפוק, פיתח דוקטרינה של העדר בשלות, פעל במקרים אחדים להגנה על הכנסת והליך החקיקה, לא הועילה לו כהוא זה בעיני דורשי רעתו. אשר לתפקיד המלכד של בית המשפט, לא בטוח שזהו תפקידו המרכזי. לא ברור שהוא יכול להיות כזה, תוך שהוא נאמן לתפקידיו המובהקים. הכל מסכימים כי בית המשפט חייב במיוחד להגן על המיעוט הקבוע בפני רוב דורסני, וכך ליתן מענה לבעיה ששלטון הרוב אינו יכול לפתור. שלטון הרוב האתני מהבחינה הזו הוא הבעיה שבית המשפט אמור להיות הפיתרון שלה. האם יכול בית המשפט להגן על המיעוט, שבמקרה שלנו סובל מחוסר אהדה של הרוב ואף מעויינות כלפיו, ולהיות מלכד? האם מסוגל הוא להגן על זכויות האדם של מי שאין להם זכות בחירה בישראל - מבקשי מקלט ומהגרי עבודה, תושבי השטחים המוחזקים - תוך שהוא שומר על מעמדו המלכד, ואף מעבר לכך, מבלי לאבד מן התמיכה הציבורית בו? והוא הדין במי שהציבור בהשפעת השלטון אוהב לשנוא, ארגוני החברה האזרחית, מתנגדי הכיבוש וההתנחלויות, התבטאויות שנגד הקונצנזוס וכיוצא באלה. בית משפט הנחשב כערכאות של גויים עבור חלק ניכר מהציבור הדתי, יכול ללכד? המשמעות של תפקיד מלכד מול פוליטיקה פופוליסטית (כמו זו שבאה לידי ביטוי בסירוב המדינה לבחון את מדיניותה כלפי "המסתננים" נוכח הקמתה של הגדר והשפעתה, נסיגתו של ראש הממשלה מהסכם עם נציבות האו"ם לפליטים, בתביעות החוזרות לעונש מוות למחבלים פלסטינים ולענישה קולקטיבית של פלסטינים) היא לתת גושפנקא משפטית להלכי רוח פופוליסטים-לאומניים. העלאת הפונקציה המלכדת של בית המשפט עלולה לקשור משקלות כבדים לרגליו של בית המשפט כאשר הוא ניגש לעשות את מלאכתו, שהיא בהכרח לעתים בלתי פופולרית. זאת ועוד אחרת, מדוע פסיקה של בית המשפט שתחזיר את חוק היסוד לשולחנה של הכנסת, כדי שיוכנסו בו השינויים המתחייבים, איננה אקט מלכד? ודאי יותר מלכד מהמתכונת הנוכחית, תולדה של תכתיב לאומני-קיצוני? ואם בליכוד החברה עסקינן, מדוע אין הביקורת מופנית אל הכנסת, שהעבירה את חוק יסוד: הלאום במתכונתו הנוכחית, אל מול התנגדות של האופוזיציה כולה? האם די בכך שקובעים שמדובר במשגה חמור, אך מיד, ובאותה נשימה,  מבצרים את המשגה, והופכים אותו למשגה לא יתקון?

מבחינת מעמדו של בית המשפט בחברה, יש גם צד שני למטבע. אם ינהג בית המשפט כפי שמציעים המחברים, האם לא יהפוך לכלי אין חפץ בו, ודווקא כאשר מדובר בסוגיות חשובות מאוד? האם לא יאבד אמונם של הזקוקים לבית המשפט כתוצאה של מהלכים אותם מציעים המחברים?

הגישה הביקורתית לבית המשפט יוצרת את הרושם שמדובר בגוף שצבר בידיו עוצמה גדולה מדי, הפוגעת בתפקודן של רשויות השלטון האחרות. אין שחר לכך. מדובר במדינה שאין בה חוקה, שאין בה מגילת זכויות אדם שלמה ומשוריינת, ולעומת זאת משוריינים מפני פסילה כל החוקים שנחקקו לפני 1992.מעמדו של בית המשפט וסמכויותיו אינם משוריינים, והוא נתון תחת התקפה ואיומים במשך שנים רבות. הוא מוצף בתיקים רבים שאין סיבה טובה שערכאת השיפוט העליונה תידרש להם. המחוקק רשאי להגיב על החלטות שיפוטיות הנוגעות לרשות המבצעת על ידי שינוי החוק ואין, כאמור, כל קושי בכינון חוקי יסוד ובהכנסת שינויים בהם. כל זאת, נוכח כוחות פוליטיים שמשאת נפשם שלטון בלתי מוגבל, ואופוזיציה חלשה. טענת הפוליטיקאים שאין בידם כוח למשול והנהי שלהם על כוחו המופרז של בית המשפט היא, לכן, טענה של קוזק נגזל. המשילות המבוקשת אינה משילות ראויה לטובת הציבור. זו זקוקה למקצועיות, לביקורתיות ולריסון. מדובר במשילות שרירותית ועריצה, לטובת השולטים בלבד, והאינטרסים הפרטיקולריים והאישיים שלהם. בנסיבות אלה, נדרש לחזק ולבצר את מעמדו ועצמאותו של בית המשפט, ולא ההפך.

כאמור, לא ניתן לעשות חשבון אמיתי של רווח והפסד אם לא מביאים בחשבון את נזקיו של חוק יסוד: הלאום הנותר על כנו, על משמעותו הקשה והפוגענית וכלל תוצאותיו, ואם לא מביאים בחשבון את נזקי הגישה הטמונים בעצת "הסירו ידיכם" לבית המשפט.

המחברים צודקים שדחיית העתירות תוך מתן הנמקה עבה והצדקה מלאה לחוק היסוד גרועה מהימנעות מדיון ענייני על בסיס חוסר שפיטות. ואולם, אינני סבור שאפשרות כזו (הראשונה) היא ריאלית מבחינה משפטית-עניינית.

דווקא ביום המר והנמהר שבו כונן חוק היסוד המביש הזה, דווקא נוכח הפורענות הקשה שבו מכל בחינה - משפטית, חברתית, חינוכית וציבורית, וגלגולי הגלגולים של השלכותיו המחפירות - דווקא לעת הזאת, נקרא בית המשפט אל הדגל, כביום פקודה.

פורסם לראשונה בהארץ.