ההלכה על פי בג"ץ

פסיקת בית המשפט העליון בעניין מוריה שלי נגד צה"ל, לפיה אין סתירה בין ההלכה לשירות צבאי לבנות, בעייתית ומסוכנת. אם יש מספיק רבנים הסבורים ששירות צבאי אסור על פי ההלכה, דרישתה של החיילת לפטור לגיטימית. שום שופט עליון ככל שיהיה, אינו יכול להגיד לה כי "אין סתירה אינהרנטית" בין רצונה לשמור את ההלכה לבין השירות הצבאי

Flash 90

ב-31 בינואר 2019 דחה בג"ץ את עתירתה של מוריה שלי נגד רשויות צה"ל, עתירה בה ביקשה להורות לצבא לפטור אותה מן השירות (בג"ץ 5480/18 מוריה שלי נ' מפקד מיט"ב). פרט לכמה אזכורים בתקשורת החרדית, דומה כי איש לא שם לב להחלטה הקצרה והדרמטית. להט הבחירות ושאר אירועי היום הסיטו כנראה את תשומת הלב הציבורית מאבן דרך חדשה – ומסוכנת – ביחסי דת ומדינה בישראל. כוונתי להוראתו הנחרצת והקטגורית של בית המשפט העליון, פה אחד, כי "אין סתירה אינהרנטית בין אורח חיים דתי לבין שירות בצה"ל" (סעיף 13 לפסק הדין).

במה דברים אמורים? מוריה שלי היא צעירה ישראלית דתית, שלמדה בבית הספר הטכני של חיל האוויר, חתמה על הצהרת התנדבות בה התחייבה לשרת בצה"ל אף אם תהיה זכאית לפטור, ואף סיימה בהצטיינות קורס קדם צבאי. היא תכננה להשתלב בעתודה אקדמית, ולפיכך כשהגיע מועד הגשת התצהיר שהיה מזכה אותה בפטור משירות, היא לא הגישה אותו. ואולם, כעבור למעלה מחודשיים היא החליטה שהיא מעוניינת בפטור, והגישה את התצהיר באיחור. לדבריה, בפרק הזמן שחלף, בין השאר בעקבות מחלת אמה, היא "התחזקה" באמונתה הדתית, ונכון למועד הגשת התצהיר שירות צבאי נוגד את השקפתה ואורח חייה. רשויות הצבא סירבו לקבל את התצהיר המאוחר, אף שיש בידם סמכות לעשות זאת מ"טעמים מיוחדים", ושלי עתרה לבג"ץ. בית המשפט, בהרכב השופטים עמית, וילנר וגרוסקופף, דחה את העתירה פה אחד בפסק דין בן ששה עמודים.

מרבית הנימוקים בפסק דין זה פשוטים, טכניים בעיקר, ולכן גם משכנעים ברובם: הבקשה הוגשה באיחור ניכר; לא הוכחו "טעמים מיוחדים" לקבלתה באיחור; לא הוכחו שינויים ניכרים באורחות חייה של העותרת (אם כי לא הוטל ספק בכך שהיא מנהלת אורח חיים דתי); ועוד. ואולם, בית המשפט לא הסתפק בכך והחליט להוסיף גם את הנימוק המהותי יותר, וכך לשונו:

"העובדה שמלשב"ית [=מועמדת לשירות ביטחון] שומרת כשרות ואינה נוסעת בשבת, אינה מחייבת את המסקנה כי טעמים שבהכרה דתית מונעים ממנה לשרת שירות ביטחון (ע"פ 81/54 רוזן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2 (821 ,833) 1981). [...] כפי שציינתי בעניין כליפה, "מספרן של הבנות הדתיות המתגייסות הולך ועולה", מה שמצביע על כך שאין סתירה אינהרנטית בין אורח חיים דתי לבין שירות בצה"ל" (פסקאות 10, 13 לפסק הדין).

בג"ץ נטל על עצמו אפוא את אדרת הפסיקה ההלכתית, והורה כי אין סתירה בין ההלכה לבין שירות צבאי לבנות. שני מקורות "הלכתיים" היו נר לרגליו בקביעה זו: פסק הדין של השופט שמגר בפרשת רוזן, והמציאות המספרית בשטח. לא גמרא, לא רמב"ם ולא שולחן ערוך – אלא שופט חילוני מבית המשפט העליון וכמה מאות צעירות בגילאי 20-18. אלה הם מקורות ההלכה, בעיני בית המשפט העליון של היום.

ההסתמכות על פסק הדין בפרשת רוזן בעייתית גם משיקולים משפטיים: דבריו של השופט שמגר בפסק הדין הישן ההוא מראשית שנות השמונים נאמרו כ'אמרת אגב' (obiter dictum), ולכן הם אינם מהווים תקדים מחייב; ואם לא די בכך, הם נאמרו רק בפסק דינו של השופט שמגר, ואילו שני חבריו להרכב, השופטים אלון ובן פורת, הגיעו לאותה תוצאה משפטית מנימוקים אחרים, ולכן בוודאי שאין להם משקל מחייב.

ההסתמכות של בית המשפט על הבנות הדתיות המתגייסות בעייתית לא פחות. אולי יש כמה רבנים בודדים שעליהם יכולות בנות אלה להסתמך (כולי האי ואולי), אך ברור לגמרי כי העמדה הדומיננטית בקרב פוסקי ההלכה, בין אם אוהבים אותה ובין אם לאו, היא כי שירות צבאי לבנות אסור חד משמעית. בקרב בעלי ההלכה החרדים מדובר בקונסנזוס מקיר לקיר, אך כדאי להדגיש כי גם הרבנים הדתיים-ציוניים המרכזיים סבורים כך. אם ישנם רבנים דתיים-ציוניים המתירים את השירות, הם לא מן השורה הראשונה של הפסיקה ההלכתית, והם גם מעטים מאוד במספרם. הקביעה ש"אין סתירה אינהרנטית בין אורח חיים דתי לבין שירות בצה"ל" עושה אפוא הבחנה סמויה בין הוראות ההלכה ה"אמתית" (בעיני השופט, כמובן) לבין הוראות הרבנים "הלא אמיתיות". זו, כמובן, הבחנה בעייתית ביותר. אפשר להמשיל אותה למי שיבחין בין הוראות המשפט הישראלי "האמיתיות" לבין הוראות בג"ץ "הלא אמיתיות". דומני ששופטי בית המשפט העליון לא יאהבו את ההבחנה הזאת.

ההבחנה הזאת מזכירה לי מקרה אחר. לפני כמה שנים, בעודי תקוע בפקק תנועה, שמעתי באחת מתכניות הרדיו דיון על דתיים בצבא. תחילה עלתה לשידור חיילת דתייה שסיפרה בלהט עד כמה הצבא מאפשר לה לקיים את אורח החיים הדתי, ועד כמה השירות הצבאי אף חיזק אותה באמונתה ובשמירת ההלכה וכו' וכו', והמראיינת גילתה הזדהות רבה עם תוכן דבריה. כמה שניות אחר כך עלה האייטם הבא, על חיילים דתיים המסרבים לשמוע שירת נשים במופעים צבאיים, בטענה כי הדבר נוגד את ההלכה, כפי שהורו אותה רבותיהם. כאן גילתה המראיינת עויינות גלויה כלפי הצעירים הסוררים, המבקשים כי הצבא יכיר בנורמות החשוכות שלהם. המדהים הוא ששני האייטמים באו, כאמור, בזה אחר זה, בהפרש של כמה שניות, והמראיינת הייתה אותה המראיינת. היא לא עמדה אף לרגע קט על הסתירה הפנימית בהתייחסותה לשני הנושאים!

אינני מייחס חשיבה לוגית מדוקדקת לאותה מראיינת, שפשוט רצתה לחזק את העמדה התקינה-פוליטית גם כאשר היא יוצאת לשני כיוונים מנוגדים, ובכלל, אין מדובר כאן בסוגיה עמקנית המצריכה יישוב של הסתירה, אך אם בכל זאת ננסה להבין כיצד נפגשו שני הקצוות הללו באותו משדר, הרי שההסבר איננו נעוץ בטקסט אלא בסאבטקסט. הסאבטקסט של שני האייטמים יחדיו היה דווקא עקבי: "ההלכה" אינה נוגדת את השירות הצבאי, אלא אדרבה, אף יוצאת נשכרת ממנו; מה שמפריע הוא רק "השיגעונות של הרבנים". אשר על כן, אני מבקש להציע בפני כל הגורמים החילוניים - החל מן התקשורת וכלה בבית המשפט העליון - המבקשים לקבוע דברים לגבי "אורח החיים הדתי" או "ההלכה", כי טוב יעשו אם יאמצו לעצמם הגדרה קצרה ופשוטה לשאלה "מהי ההלכה": ההלכה היא אוסף "השיגעונות של הרבנים".

חופש הדת, כמו כל חירויות האזרח, איננה זכות מוחלטת. ידוע, למשל, המקרה המפורסם (שלא היה ולא נברא אלא כדוגמה ממחישה בספרי לימוד אמריקניים) על אסירים בבתי הכלא שטענו שהייתה להם התגלות דתית מכוחה יסדו דת חדשה המחייבת בין השאר לאכול סטייקים משובחים בכל יום. הם באו אל שלטונות הכלא בדרישה לכבד את "אמונתם הדתית" ולספק להם את המאכלים הללו. כמובן, איש לא יאמר כי יש מקום להיעתר לדרישה כזו. אלא שכאן בין השאר תטען המדינה בצדק נגד האסירים כי אין מדובר באמונה דתית כנה אלא בהמצאה מניפולטיבית. הדוגמה הזאת גם ממחישה את האופן שבו תופס לעתים המשפט החילוני את הדת: כעין סוס פרא, המבוסס על מקורות אי-רציונליים שלאיש אין יכולת לאמת או להפריך. אבל לא צריך ללכת רחוק מדי: נניח שתבוא קבוצה של חסידי סאטמר ותעתור לבג"ץ בטענה שאמונתה הדתית אוסרת עליה לשלם מסים למדינה הציונית, אותה הם רואים כמרידה במלכות שמיים. ברור לגמרי שגם כאן בג"ץ היה דוחה אותם, ושוב בצדק – אף על פי שכאן אין ספק כי מדובר באמונה דתית כנה שזכתה וזוכה לביטויים רבים מזה עשרות שנים. כאן הטענה תהיה אחרת: בהתנגשות שבין ערך חופש הדת לערך השוויון בפני החוק, מעדיף המחוקק את השני על פני הראשון. שני הערכים מרכזיים וחשובים, אך במצב של ניגוד - אחד מהם חייב לסגת מפני השני, ובמקרה זה, חופש הדת יזוז מעט הצידה, וחסידי סאטמר יצטרכו להמשיך ולחפש דרכים אחרות להימנעות מתשלומי מס (כפי שהם נוהגים כיום). וכשם שזכותו של המחוקק לבצע את איזון הערכים כך, כך זכותו לקבוע אותו לעתים להיפך. כאשר המחוקק אומר את דברו, האיזון שבו בחר הוא החוק. כאשר המחוקק אינו אומר את דברו במפורש, כמו בסוגיה של תשלום המסים, הרי זו זכותו (ותפקידו) של בית המשפט העליון לעשות את האיזון. ואולם, כאשר המחוקק אומר את דברו, בית המשפט אינו רשאי לעשות איזון משל עצמו, ולהתעלם מן האיזון שעשה המחוקק. וזה בדיוק מה שעשה בית המשפט בפרשת שלי.

בנדון דידן המחוקק אמר את דברו: בענייני גיוס בנות דתיות, ערך חופש הדת גובר על ערך השוויון בפני החוק, ובנות דתיות יהיו זכאיות לפטור מתוך התחשבות באמונתן ובנאמנותן להלכה, פטור שבנות אחרות אינן זכאיות לו. זהו איזון חוקי, כשם שהיפוכו יכול היה להיות חוקי. מרגע שנפלה ההכרעה החקיקתית, תפיסתה ההלכתית של הצעירה הדתית היא זו שקובעת, ולא תפיסת ההלכה של בית המשפט העליון. וסוס הפרא הדתי מה יהא עליו? האם מחר יוכל חייל לדרוש שהצבא יספק לו מזון כשר או תשמישי קדושה לפי חומרות תמוהות של כל דעת יחיד דחויה בספרות ההלכה? האם מחרתיים יוכל כל מתגייס לבוא ולהציג דרישות לפטור על פי חוויות מיסטיות שעבר? ברור שהתשובה לכך צריכה להיות שלילית; אך כיצד נצדיק אותה? בכלים המשפטיים המנוסחים כיום ההצדקה אינה קלה. הזכות לחופש דת נתפסת כזכות אישית, ובתור שכזו, היא זכות שקשורה אל עולמו של הפרט. ואולם, כאשר עולמו של הפרט עלול להיות סובייקטיבי לחלוטין, כמו בענייננו, אין מנוס מלערוך הבחנה בין זכותו של אדם להאמין במה שהוא חפץ ולחיות על פי אמונתו בארבע אמותיו – לבין זכותו להנכיח את אמונתו במרחב הציבורי, ובכלל זה לדרוש מהמדינה שתסיג חובות אחרות מפני אמונה זו. בעוד שהזכות הראשונה יכולה וצריכה להינתן לכל פרט, הזכות השנייה ראויה להינתן רק למסורות דתיות שיש להן עומק היסטורי, בעלי-סמכות מוכרים ו"כלל זיהוי" חברתי (וגם זה יינתן לה בכפוף למגבלות ולאיזונים, כנ"ל). תוכנה של ה"דת" בהקשר זה ייקבע לפי בעלי הסמכות ו"כלל הזיהוי" החברתי. זוהי הבחנה לא אלגנטית, וכנראה משום כך היא אינה מנוסחת כעקרון כללי בשיטות משפט קיימות, אך בפועל היא כבר מיושמת במשפט הפוזיטיבי הישראלי, כמו גם של מדינות אחרות. אשר על כן, בנדון דידן, כאשר המחוקק מתחשב באמונתם ובמחויבותם להלכה של חיילים דתיים, הוא צריך להתחשב בכל עמדה שיש לה תמיכה בקרב השדרות המרכזיות בעולם הרבני, ורק בכזו. זה נשמע יפה ונכון כאשר באים לדחות דרישות הלכתיות מחמירות או תמוהות, אך אותו עיקרון חייב לפעול גם בכיוון האחר, של הזכות לחופש דת: אם יש לעמדה מסוימת עיגון ותמיכה בקרב קבוצה נכבדה של פוסקים – הריהי חלק מן ההלכה, וראויה להיחשב חלק מ"אורח החיים הדתי" שאדם רשאי לדרוש להגן עליו. אולי בחוגים אורתודוקסים-ליברלים יהיה מי שיחלוק על כך שרק מורי ההלכה הם הקובעים מהי הלכה, אך דומה כי איש לא יחלוק על כך שגם מורי ההלכה קובעים מהי הלכה. לכן, אם ישנם מספיק רבנים הסבורים ששירות צבאי אסור על פי ההלכה, דרישתה של חיילת לפטור ראויה להגנה, ושום שופט, עליון ככל שיהיה, אינו יכול להגיד לה ש"אין סתירה אינהרנטית" בין רצונה לשמור את ההלכה לבין השירות הצבאי. תנו לרבנים את אשר לרבנים, ולשופטי העליון את אשר לשופטי העליון.