מה אפשר ללמוד על שקיפות מבג"צ הגז?

שופטי בית המשפט העליון נקטו גישה מאכזבת בהתייחסותם לחוסר השקיפות של הממשלה בתהליך גיבוש מתווה הגז. מעבר לצורך הבסיסי במעורבות גבוהה של הציבור בגיבושם של חוזים רגולטוריים,ישנה הזדמנות לפתור כשלים בדמוקרטיה המודרנית שנידונו במהלך המשפט.

ביקורתו של בג"ץ על מתווה הגז מלמדת על תפיסות השקיפות הלוקות בחסר של הממשלה. לא פחות מכך, מאכזבת גישת השופטים עצמם.

כדאי להתחיל מהפרט אל הכלל. התנועה לאיכות השלטון פנתה כבר בתחילת 2015 למשרד ראש הממשלה בבקשת חופש מידע כדי לחשוף את הפרוטוקולים של צוות קנדל שעסק בגיבוש המתווה. היא נענתה בשלילה מכוח אחד החריגים החביבים על רשויות השלטון – זה הקובע כי אין צורך למסור מידע הנוגע למדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב.

בסופו של יום הסתבר שצוות קנדל לא ניהל פרוטוקולים. אם, כפי שאמר ראש הממשלה לפני בג"ץ, מדובר באחד הפרויקטים המשמעותיים עבור מדינת ישראל ברמה היסטורית, מדוע לא נוהלו פרוטוקולים? נניח אפילו שגם אם בזמן אמת של עיצוב המתווה לא היו הפרוטוקולים נחשפים, מדוע לא לערוך אותם עבור הדורות הבאים?

התופעה הזאת איננה מאפיינת רק את צוות קנדל. פעמים רבות מידע שלטוני לא נמסר לאזרחים כי הוא בכלל לא נאסף. לשופטי בג"ץ במתווה הגז היתה הזדמנות פז לבער את התופעה הרעה הזאת, ולקבוע אחת ולתמיד כי רשות ציבורית שבחוסר תום לב ושלא כדין לא ניהלה פרוטוקולים, תצטרך לשלם על כך מחיר אפילו בביטול החלטות.

במקום זאת בחר השופט רובינשטיין באופן מאכזב ביותר לקבוע רק כי "בשלב בו אנו מצויים עתה, אין אלא להצר על כך", והוסיף וכתב כי "הדבר מאפיין התנהלות ישראלית במקומות שונים, שראוי לשרשה, אך אין בה די לאיון עבודת הצוות". גם השופט ג'ובראן עמד על כך שהליך קבלת ההחלטות בממשלה מצומצם בהרבה בשקיפותו מזה המתקיים בכנסת, משום שאינו מתקיים בזמן אמת. אבל מבחינתו, העברת אישור המתווה לחקיקת הכנסת תפתור את בעיית השקיפות משום שתחייב דיון ציבורי פתוח יותר. כלומר, ג'ובראן אינו עוסק בצורך בהעמקת השקיפות בהליך המנהלי גופו.

אחת התימות של השופטים בפסק הדין היא הכשלים המאפיינים את הדמוקרטיה של ראשית המאה העשרים ואחד: "בעית הנציג" המשקפת חשש שעובדי הציבור משרתים אינטרסים זרים, וה"דפיציט הדמוקרטי" – התחושה שלפיה אין מתאפשר לנציגי העם ברשות המחוקקת לקבל החלטות עקרוניות בנושאים חשובים. האין דווקא העמקת השקיפות ואכיפתה פתרון לשתי הבעיות גם יחד?

הליבה המשפטית של בג"ץ הגז עוסקת במודל משפטי חדש יחסית, מודל החוזים הרגולטוריים. הכוונה היא לרגולציה הנוגעת לשחקן מסויים ומושגת באמצעות משא ומתן עמו. דווקא בשל כך כדאי להצביע על העובדה שאין עדיין במשפט המנהלי הישראלי קביעות מספקות הנוגעות לחובות הפרסום הנלוות לעולם החוזים הרגולטוריים. זאת, הן באשר לעצם קיום המגעים לקראת חוזה רגולטורי, לדיווח על כריתת החוזה וכמובן לגישה לנוסח ההסכמים.

הנה העתיד, אם לא נעסוק בשקיפות המסויימת הזאת כאן ועכשיו: בחלק מן החוזים הרגולטוריים יתקיים משא ומתן חשאי ללא הליך שיתוף הציבור. הרגולטור יבקש להיתלות בסייגי חוק חופש המידע כדי להתחמק מגילוי פרטים, בעיקר בסייגים של מדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב או שיבוש תפקודה התקין של הרשות. בעולם של חוזים רגולטוריים ייעשה שימוש בחריג נוסף – זה של האפשרות להימנע ממסירת מידע על אודות פרטי משא ומתן עם גוף או עם אדם שמחוץ לרשות. הנימוק יהיה שלפרסום משא ומתן יכולה להיות השפעה שלילית על מוטיבציות הצדדים והצלחתם לקשור הסכם. 

אכן, לחוזה רגולטורי יתרונות רבים מנקודת מבט של יעילות שלטונית. דווקא בשל כך נכון לסיים בדבריו של השופט רובינשטיין: "דמוקרטיה אינה נשלטת על-ידי עקרון היעילות בלבד, וחרף חסרונותיה נדמה כי עדיפה היא על פני חלופות אפשריות, שלא כאן המקום לפרטן".