"דוח המאחזים": מלחמה היא שלום, כיבוש הוא חירות
אם יאומץ "דוח המאחזים" של הוועדה לבחינת "הבנייה באזור יהודה ושומרון" בראשות השופט בדימוס אדמונד לוי עלול זה להיות צעד נוסף שבו מתרחקת ישראל ממשפחת העמים אגב התעלמות בוטה מעמדותיה של הקהילה הבינלאומית, ובכלל זאת מעמדותיהן של ידידותיה הקרובות. ככזה, סופו של הדוח שיסב נזק רב למדינת ישראל.
המאמר
בימים האחרונים פורסם "דוח המאחזים" של הוועדה לבחינת "הבנייה באזור יהודה ושומרון" בראשות השופט בדימוס אדמונד לוי. אנו סבורים שהדוח מוטעה מיסודו מהבחינה המשפטית. אך לא בזה העיקר: הדוח, אם יאומץ, עלול להיות צעד נוסף שבו מתרחקת ישראל ממשפחת העמים אגב התעלמות בוטה מעמדותיה של הקהילה הבינלאומית, ובכלל זאת מעמדותיהן של ידידותיה הקרובות. ככזה, סופו של הדוח שיסב נזק רב למדינת ישראל.
כדי לדון במצבם המשפטי של המאחזים בשטחים נדרש הדוח לקבוע איזה דין חל בגדה המערבית. בהקשר זה השאלה העיקרית היא: האם אמנת ז'נבה הרביעית, העוסקת בדיני כיבוש ושישראל חתומה עליה, חלה בשטחים? אם התשובה על כך חיובית, יש תחולה לסעיף 49 לאמנה האוסר, על פי הפרשנות המקובלת בעולם, העברת אוכלוסייה לשטח כבוש. בהתאם לכך קבע, למשל, בית הדין הבינלאומי לצדק כי ההתנחלויות אינן חוקיות ומפֵרות את דיני הכיבוש.
במשך השנים ניסתה ישראל לאחוז בחבל משני קצותיו: מצד אחד, טענה לגבי השטחים עצמם כי הם "שטח משוחרר", שניתן עקרונית להחיל עליו את הריבונות הישראלית - כפי שעשתה במזרח ירושלים. בהתאם לכך סירבה המדינה להכיר, רשמית, בתחולתה של אמנת ז'נבה הרביעית בשטחים, בהסתמכה על הטעם הטכני שאלו "מעולם לא היו חלק ממדינה אחרת" ועל כך שהאמנה איננה חלק מהדין הישראלי. מצד אחר, לגבי תושביו של אותו "שטח משוחרר" מחזיקה ישראל בעמדה הפוכה: היא הקימה שלטון צבאי, ומכוחו היא שולטת בתושבים הללו זה 45 שנים, על כל המשתמע מכך. תפיסת קרקעות, הריסת בתים, הקמת גדר ההפרדה, הטלת עוצר, מניעת גישה והקמת מחסומים, תיחום מגורים וביצוע מעצרים מינהליים - כל אלו הוצדקו, במשך עשרות שנים, בפני רשויות המשפט הישראליות, תוך כדי התבססות חד-משמעית על הסמכויות הניתנות מכוח דיני הכיבוש הבינלאומיים - אותם דינים אשר כלפי חוץ מתכחשת ישראל לתחולתם.
דוח לוי מנסה ליישב את הסתירה הזו בדרך יצירתית במיוחד: העלמת הפלסטינים והתעלמות מהשלטון הצבאי המנהל את חייהם זה עשרות שנים. האדמה היא אדמה יהודית משוחררת, והסיבה שלא סופחה רשמית למדינה נובעת מגישה מעשית נדיבה ומרצון לאפשר משא ומתן (ואנו תוהים: עם מי?). אין קשר כמובן לכך שהלכה למעשה חיים שם 2.5 מיליון פלסטינים, שסיפוח השטח ייאלץ את המדינה להקנות להם אזרחות ולכבד את זכויות האדם שלהם.
לא נתעכב על הפְּרָכוֹת המשפטיות הרבות שעולות מהדוח. העובדה שהשטחים לא היו "שייכים" למדינה אחרת אינה משפיעה במאום על עצם העובדה שהם נתפסו במסגרת סכסוך בינלאומי; כל הפלפולים המשפטיים אינם יכולים לשנות את העובדה שישראל, על כל זרועותיה, מחזיקה אוכלוסייה תחת משטר צבאי במשך 45 שנה אגב התבססות על דיני הכיבוש, אשר נועדו להגן על זכויות התושבים המוגנים (קרי, הפלסטינים). לא נרחיב גם על העובדה שבהיעדר כיבוש אין לישראל שום הצדקה חוקית להחזיק אוכלוסייה אזרחית תחת שלטון צבאי ולחוקק תחיקת ביטחון ענפה.
ברצוננו להדגיש תופעה מדאיגה אף יותר. הדוח מתיימר לעסוק בדין הבינלאומי, אך מתעלם בבוטות מעשרות החלטות של ארגונים בינלאומיים שעסקו בנושא הזה. הוא אינו מתמודד - ולוּ על דרך השלילה - עם קביעתו של בית המשפט הבינלאומי בהאג, ולפיה השטחים הם שטח כבוש, עם החלטותיה של מועצת הביטחון בעניין או עם עמדתו של הצלב האדום. חמור מכך, הוא נמנע אפילו מלדון במשמעות פסיקתו ארוכת השנים של בג"ץ, אשר התבססה על דיני הכיבוש. במקום זאת מתבסס הדוח על הצהרת בלפור משנת 1917 (!), ועל מספר מצומצם של מקורות אקדמיים שאינם משקפים - בלשון המעטה - את הדעה המקובלת.
אם יאומץ הדוח, ייחשב הדבר התעלמות בוטה מהמוסדות הבינלאומיים ומעמדותיהם וינציח את הסתירה הפנימית והבלתי ניתנת ליישוב של העמדה הישראלית. הדבר אך יחמיר את מעמדה של ישראל כיום, ויציירה ביתר שאת כמדינה הלכודה במעגל שוטה של הפניית עורף לקהילה הבינלאומית: הפניית עורף הגוררת תגובות, המאפשרות לישראל להמשיך ולטעון ש"כולם נגדנו". דוח לוי הוא אכן דוגמה מובהקת לתהליך הזה, ולפיכך טוב תעשה ממשלת ישראל אם תגנוז אותו, ובכך תתקן במעט את הנזק שכבר יצר.
אליאב ליבליך הוא דוקטורנט למשפטים באוניברסיטת קולומביה
שירי קרבס היא מרצה למשפט בינלאומי פלילי ולדיני מלחמה באוניברסיטת סנטה קלרה ודוקטורנטית למשפטים באוניברסיטת סטנפורד וחוקרת במכון הישראלי לדמוקרטיה
תגובות למאמר
מאמר תגובה מאת השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן: בכוח הזכות ובזכות הכוח
לא ייאמן כי מהומה נפלה במדינה. יש, כך אומרים, סכנה לשלומה בגלל קביעתה של ועדה נכבדה של אנשי משפט בראשות שופט בדימוס של בית המשפט העליון, השופט אדמונד לוי, לפיה עם ישראל איננו כובש בארצו. ארץ ישראל שלו היא. אין בכך חידוש, לא היסטורי ולא משפטי. אם כן, על ולמה געשה ארץ?
יש המשוכנעים שזכות העם היהודי לארץ ישראל נובעת מכוח הזכות האלוהית. אלה לא ישנו מדעתם, אפילו יהיה כל העולם נגדם. יש הרואים בזכות עמנו לארצו זכות אבות. ארץ ישראל היא מולדת עם ישראל מימי בראשית. כך היא מוכרת וידועה לכל באי עולם שאינם נמנים עם שונאינו. אך יש הסוברים שאין כוח לאל ולא הצדקה לזכות אבות אלא למשפט העמים המוכר בלשון הדורות האחרונים כמשפט הבינלאומי הפומבי.
קראו את מאמר התגובה המלא של השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן
תגובתם של קרבס וליבליך למאמרו של שטרוזמן
"אנגליה של האנגלים... ארץ ישראל של היהודים"
לשיטתו של כבוד השופט בדימוס שטרוזמן, לא רק שאין כיבוש, אין שלטון צבאי ואין פלסטינים, אלא שגם המשפט הבינלאומי כולו צריך להיות מוכפף לאינטרסים של ישראל, כפי שהוא מגדיר אותם. וכל זאת, במסגרת תפיסה שלפיה העולם כולו נגדנו, הערבים כולם מעוניינים בחיסולנו, וזכותנו על האדמה כולה היא "זכות אבות" שאינה נדרשת לכל הסבר רציונלי. הפניותיו היחידות של השופט שטרוזמן למשפט הבינלאומי לא רק שאינן מחזקות את טענתו, אלא אף מחלישות אותה:
ראשית, הצהרת בלפור, שעליה הוא מסתמך כ"עוגן" משפטי לזכותו הבלעדית של העם היהודי על כל ארץ ישראל, קובעת בפירוש כי "ברור שלא ייעשה שום דבר העלול לפגוע בזכויותיהן האזרחיות והדתיות של עדות לא-יהודיות בארץ-ישראל".
שנית, הזכות להגנה עצמית של ישראל, שאף עליה מבקש השופט שטרוזמן להסתמך בקביעתו שהשטחים אינם כבושים, כלל אינה רלוונטית לסוגיית מעמדם המשפטי של השטחים. עצם ההפניה לזכות ההגנה העצמית בהקשר זה מערבת בין דיני השימוש בכוח לבין שאלת תחולת המשפט ההומניטרי, ועל כן אין בהפניה זו דבר לענייננו.
שלישית, אף על פי שבעצמו הסתמך על מקורות מהמשפט הבינלאומי, טוען השופט שטרוזמן כי למשפט הבינלאומי אין כלל תוקף מחייב, משום שבעולמנו "שולט החזק" ומשום שהמשפט "מתיישר עם נסיבות הנוצרות בכוח הזרוע". ניתן היה לצפות שמי שההיסטוריה היהודית יקרה לו, יבין את הסכנה הטמונה באימוץ גישה זו.
רביעית, בהתייחסו לפסיקה אירופית המאמצת את "המציאות שנוצרה ברבות השנים", מחליש השופט שטרוזמן את טענתו בדבר זכות הריבונות הישראלית בגדה המערבית. הלכה למעשה, המציאות שנוצרה ברבות השנים ביהודה ובשומרון אינה מציאות של ריבונות ישראלית, אלא של כיבוש צבאי: מציאות שבה מיליוני פלסטינים חיים תחת שלטון צבאי המנהל את חייהם מדי יום ביומו; מציאות של מחסומים ומעצרים; של עוצר ומגבלות תנועה; של היתרים צבאיים לעבד אדמות חקלאיות; של דורות שלמים הגדלים בצלו של מפקד צבאי; של אנשים שאין להם ממשלה נבחרת לפנות אליה או להתלונן על מחדליה - יש להם רק מפקד צבאי, ריבון כול יכול, שטובתם ורווחתם אינן בראש מעייניו. חשוב להדגיש כי אין מדובר רק במציאות בשטח, אלא גם במציאות משפטית, שבה תחיקת ביטחון - המבוססת כל כולה על אותם דיני כיבוש שלכאורה כלל אינם חלים - מעצבת את מציאות חייהם של האזרחים בשטח.
ולבסוף, כשם שאנגליה לאנגלים כך גם ארץ ישראל (כולה) ליהודים, טוען השופט שטרוזמן. ההקבלה הזו אינה מדויקת, בלשון המעטה. אנגלים הם מי שגרים באנגליה. יש בקרב האנגלים גם יהודים וגם ערבים, גם נוצרים וגם בודהיסטים, גם אנגלים מלידה וגם מכוח התאזרחות. ואילו בישראל לדעתו של השופט שטרוזמן שמורה "זכות אבות" רק ליהודים, אף שגם אבותיהם של הפלסטינים חיו פה דורי דורות. גישה זו, המסתמכת על מעין-זכויות מוחלטות, המנותקות מכל מארג זכויות אוניברסלי, שוללת כל אפשרות לערוך דיון משפטי-רציונלי. הסתמכות על טיעונים מסוג זה יוצרת, הלכה למעשה, שיח פנים-יהודי בלעדי. ככזה, אין בכוחו לשכנע את מי שאינו חלק מהקולקטיב, ועל כן הוא אינו יכול לקדם את האינטרסים הישראליים בזירה הבינלאומית, יהיו אלו אשר יהיו.
השופט (בדימוס) שטרוזמן עונה
קראתי את תגובת הדוקטורנטים שירי קרבס ואליאב ליבליך למאמרי ושמתי לב לכך שאין בה אף לא הערה אחת על נכונות העובדות המפורטות במאמרי. בתגובתם אין אמירה שאין צדק בדברי אלא הבעת דעה שהעמידה על זכותנו הצודקת איננה יכולה "לקדם את האינטרסים הישראלים בזירה הבינלאומית יהיו אשר יהיו". תגובתם הולמת את החולמים על המשפט הבינלאומי בעולם האוטופי ולא במציאות האכזרית, לצערי, של עולמנו. הלוואי וחיינו עתה בעולם שצדק אמיתי שורר בו ולא "צדק" ו"משפט" בינלאומיים המונעים מאינטרסים כלכליים ושיקולי בחירות במדינות מאוכלסות במוסלמים רבים.
אין אמת בדברי הדוקטורנטים על התעלמותי מהפלסטינים ומשליטתנו עליהם. להפך. הסברתי שהם האחראים למצבם, כי הם אלה שקמו עלינו לכלותנו ועד היום אינם רוצים בשלום אמת עמנו. ממאי 1948, עת עזבו הבריטים את ארצנו, עד מלחמת ששת הימים ביוני 1967, לא אנחנו מנענו מהם הקמת מדינה פלסטינית על כל הגדה המערבית וחבל עזה. הם לא רצו בה. הם רק רצו להחזירנו (בלשון עדינה) לגולה (אש"ף הוקם ב- 2.6.1964, שלוש שנים לפני "הכיבוש").
לא נאמרה מלה במאמרי על שלילת זכויות ערביי ארץ ישראל כבני אדם בגלל זכות האבות של היהודים למולדתם. להפך, מימי נעורי חזקה עלי תורת ז'בוטינסקי על השפע והאושר הצפויים ל"בן ערב, בן נצרת ובני" במדינת היהודים, אך בתנאי שגם הם רוצים באמת ובתמים בטובתה, בדיוק כמו שהיהודים החיים בארה"ב, אנגליה, צרפת ובכל מדינה אחרת בעולם רוצים גם בטובת המדינות בהן הם חיים.
ולבסוף. תגובתם מתייחסת לכדאיות הטיעון הערכי על מעמדנו בארץ מול טיעוני "מי שאינו חלק מהקולקטיב" שלנו. שאלת ה"כדאיות" מחייבת מאמר נפרד. לדעתי, מדיניות ישראל הנמנעת מהצגת זכותו של העם היהודי לכל ארץ ישראל (אפילו לצורך מו"מ לפשרה) היא טעות. לא מן הנמנע שאחת התוצאות של טעות זו היא שקמו טוענים מבני עמנו לזכות הערבים לארץ ישראל, בעוד שאין טוענים מבני ערב לזכות העם היהודי לארץ ישראל, אף לא לקיומם של חיים יהודים במדינה הערבית שמבקשים להקימה בגדה המערבית.