הזכות להפגין וגבולותיה

מהפגנות הכורים בלונדון בתחילת המאה התשע עשרה ועד למפגני האלימות של מתנגדי הגלובליזציה בסיאטל, גנואה וקוויבק - הפגנות היו ונותרו אמצעי מרכזי להבעת מחאה. למרות תפוצת השימוש באמצעים טכנולוגיים, אלפי אנשים טורחים להשתתף בהפגנות כדי להביע את דעתם.
המפגין מסכן את עצמו בחיכוך עם קהל עוין, ולעתים עם המשטרה המוסמכת לשיטור ההפגנות. גם אנשים ניטרלים עלולים להיפגע בנפשם או ברכושם במהלך הפגנה. עם זאת, הזכות להפגין מוגנת ברמה זו או אחרת בכל מדינה דמוקרטית. מהו אפוא הבסיס הרעיוני התומך בזכות זו, ומהם הקשיים במימושה?

אחת הדרכים הבולטות להביע מחאה פוליטית היא הפגנה, תהלוכה או משמרת מחאה. זהו אמצעי להשפיע על מדיניות, ולכן הוא משמש בצורה מובהקת של השתתפות פוליטית. סוג זה של השתתפות יתרונו גם בפשטותו: הוא מאפשר לקבוצות אנשים שאין להם גישה לאמצעי התקשורת ולמקבלי ההחלטות לקחת חלק פעיל בעיצוב סדר היום הציבורי ולהשמיע את דברם בדרך ישירה שאינה מצריכה מימון או תכנון ארוך טווח. יתרונה הפוליטי של התאספות טמון גם בעצם גיבושה של סולידריות בין אנשים בעלי דעה משותפת.

הזכות להפגין קשורה בשתי זכויות יסוד המוקנות, בחקיקה או בפסיקה, לכל אזרח במדינה דמוקרטית: חופש הביטוי והזכות להתאסף. בישראל (כמו בבריטניה ובצרפת) לא עוגנו זכויות אלה בחקיקה, ומעמדן נקנה בפסיקות של בתי המשפט. פסק הדין החשוב ביותר בנושא זה ניתן בבג"ץ סער נגד שר הפנים ומשטרת ישראל ב-1979. בהחלטה זו קבע השופט ברק כי זכות האספה וההפגנה הן מזכויות היסוד של האדם בישראל. החלטות מאוחרות של בית המשפט העליון רוממו עוד יותר את מעמדה של הזכות להפגין. החלטה בולטת ניתנה ב-1993 (דיין נ' מפקד מחוז ירושלים), שם גזר בית המשפט העליון את הזכויות להפגין מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

גזירתה של הזכות להפגין מן הזכות לחופש הביטוי אינה פשוטה. הפגנה היא ביטוי פומבי של דעה משותפת לקבוצה פעילה. אין לראות בהפגנה מעשה של ביטוי גרידא, מאחר והוא כרוך בנוכחות פיזית של בעלי הדעה, חיכוך פיזי עם קהל עוין ופעולה אפשרית של המפגינים - תהלוכה, קריאה או מצג כלשהו. ייחוד נוסף הוא המימוש הקבוצתי של חופש הביטוי. הואיל וכך, הזכות להפגין עומדת במתח עם זכויות בסיסיות אחרות כמו הזכות לקניין, הזכות לפרטיות והזכות לשלום הציבור. כמו זכויות אלה, גם הזכות להפגין היא יחסית, ושעה שהיא מתנגשת עם זכויות אחרות היא עשויה לסגת מפניהן.
מסיגות אלה מקובל להתנות את קיומה של הפגנה בהיתר. התנאים לקבלת היתר מפורטים בחוק פקודת המשטרה ופקודת המטה הארצי. לפי תקנות אלה, מארגני ההפגנה נדרשים בהגשת בקשה חמישה ימים לפני מועד ההפגנה תוך ציון הנושא, המיקום ומועד ההפגנה. המארגנים עשויים להיקרא לשאת ולתת עם המשטרה על תנאי ההפגנה כדי לאפשר את קיומה ואת מהלכה התקין. נוהג זה מקובל במרבית המדינות הדמוקרטיות.

"... מה שמתפרש במקום אחד כביטוי אסור עשוי להיות מותר במקום אחר ..."

פקודת המשטרה מגדירה התקהלויות אלה כטעונות רישיון: תהלוכה - 50 איש או יותר המהלכים יחד או המתקהלים כדי להלך יחד ממקום למקום; אספה - 50 איש או יותר שהתקהלו תחת כיפת השמיים כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל עניין מדיני או כדי לדון בעניין כזה. לפי זה, משמרת מחאה שקטה שבה נושאים כרזות אינה טעונה רישיון, וגם התקהלות של פחות מ-50 איש אינה טעונה אישור.

מרגע שהוגשה בקשה לקבלת רישיון, נותרות שאלות סבוכות לבדיקה מוקדמת. כיצד נבדקות השאלות, איך, איפה ומתי?

נושא ההפגנה

בחינה מוקדמת של תכני ההפגנה היא בעייתית במיוחד. לכאורה הדברים מפורשים: הדין הפלילי מטיל הגבלות על המרדה, על פגיעה ברגשות דתיים ועל הסתה לגזענות, לאי-ציות, לאלימות ולטרור. מבחינה מעשית, הקושי נובע מן הצורך נכוונה של המפגינים כדי לאסוף או להתיר את קיומה של ההפגנה. לאספה רבת-משתתפים יש גם מהלך עניינים ספונטני המקשה עוד יותר על משימת בדיקת הכוונות.

קושי אחר נמצא במישור הרעיוני: היכן יש לקבוע את הגבול בין חופש הביטוי לבין קיומה של עברה פלילית? רצח ראש הממשלה יצחק רבין חידד מאוד את הקושי בקביעת הגבול בין הסתר לרצח לבין חופש הביטוי. לפני כן, בבג"ץ חבר הכנסת כהנא נגד יו"ר הכנסת, נדון הגבול בין הסתה לגזענות לבין חופש הביטוי, שם נקבע כי חופש הביטוי משמעו גם השמעת דעות מרגיזות ומסוכנות שהציבור סולד מהן. יחד עם זאת, דעות כאלה יכולות להתפרש כעלבון וביזוי כבוד האדם וחירותו.

העמימות לגבי חוקיות של המסר מתקיימת בדמוקרטיות מבוססות רבות, ומשקפת את הקושי במציאת איזון בין ערכי יסוד מתנגשים. מה שמתפרש במקום אחד כביטוי אסור עשוי להיות מותר במקום אחר; בישראל למשל לא מקובלת התרה של ביטויים גזעניים בשם חופש הביטוי. בארצות הברית המצב שונה: בהיסטוריה האמריקנית זכה חופש הביטוי המעוגן בתיקון הראשון לחוקה למעמד על, ותחת כנפיו חוסה גם האפשרות לביטויים גזעניים. לפי זה התיר בית המשפט העליון בארצות הברית ב-1978 מצעד של קבוצה נאו-נאצית בלב פרבר יהודי בשיקגו, במה שנודע כפרשת Skoki. הגבלות חוקיות מטעמי מוסר על תוכנן של אספות קיימות באיטליה ובאירלנד.

מיקום ההפגנה

כוחה של הפגנה טמון במידה רבה בעצמת הסמלים המלווים אותה. אחד הסמלים הללו הוא אתר ההתאספות או תוואי התהלוכה. עניין המיקום חשוב כמובן כאשר מדובר בפנייה אישית לראש הממשלה או בניסיון להשפיע על הליך חקיקה בכנסת. שאלה זו מעסיקה את בתי המשפט בישראל ובעולם בהפעילם ביקורת שיפוטית על החלטות המשטרה. האם יש לראות במעון ראש הממשלה תחום רשות הפרט או תחום ציבורי? (עתירה להפגין מול מעונו של הרב עובדיה יוסף ב-1993 נדחתה, אולם הוכר העיקרון כי בתנאים מגבילים תותר מחאה ליד מעונו של איש ציבור). מה דינה של הפגנה המכוונת להתקיים בדרך ראשית ולהפריע לתנועה? בישראל נענו מרבית השאלות באופן שהיטיב עם המפגינים עתירות לקיום הפגנות בשער המוגרבים בואכה מערבה להר הבית התקבלו, ונקבע העיקרון המוזכר לעיל כי רק אם מוכחת ודאות קרובה לפגיעה בביטחון הציבור תיאסר הפגנה באזור זה הידוע כמקום מועד לפורענות. באשר להפרעות תנועה, נקבע כי דרכים ורחובות מיועדים לא רק לתנועה אלא גם למפגש ולהחלפת דעות, כל שכן לקיום אספות ותהלוכות.

בתי המשפט הבריטיים נוטים לגישה שמרנית יותר. הם מתירים את זכות ההפגנה בכפוף למגבלות הגזורות מן החוק Public Order Act (1936), שתוקן ב-1986. בתי המשפט הבריטיים רואים בזכות למעבר חופשי זכות קודמת לזכות להפגין, ולפיכך משטרת בריטניה אוסרת מלכתחילה קיום הפגנות באזורי תיירות מרכזיים כמו הייד פרק, ומטילה מגבלות של ממש על אספות באזור הפרלמנט. החקיקה הבריטית מאפשרת איסור גורף על הפגנות באזור מסוים למשך שלושה חודשים; אך בפועל אין נטייה לאכוף את כל הסמכויות ולהגביל בצורה כזו את הזכות להפגין. שאלת המיקום מתעוררת גם בנוהג האוניברסיטאי בארצות הברית לתחום אזור להבעת מחאה שהוא מגודר ומרוחק מלב ההתרחשות. כמו כן ידועות הגבלות מיקום המוכרות בכל העולם, כמו הפגנות בשטח פרטי ללא הסכמת הבעלים והפגנות בעורקי תנועה מרכזיים.

כאן המקום להזכיר גם את היעדרה של הזכות להפגין בשטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה, מתוקף חלותו של הדין הצבאי שם.

מועד 

זהו רכיב נוסף במסר של המפגינים, ובעייתי מנקודת ראותה של המשטרה. הפגנה ביום חג, בשעות מנוחה או בתקופה של תסיסה חברתית-פוליטית מוגברת היא רגישה מראשיתה. דומה כי אירועי אוקטובר 2000 לא היו מתפרשים באופן כה חמור בקרב הציבור והמשטרה לולא התחוללו על רקע המהומות שהתרחשו באותה עת בשטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה. במקרה אחר התקבלה בבית המשפט אי-נכונות המשטרה לאבטח הפגנה ביום ירושלים, בשל העומס המוטל עליה במועד זה.

מי מפגין

שאלה זו אינה נבחנת לכאורה על-ידי הממסד, שהרי היא פוגעת בעקרון השוויון. כמו כל זכות יסוד, כל אדם זכאי ליהנות מחירות זו. יחד עם זאת, במשך תקופות ארוכות ובמקומות רבים נפוץ איסור הפגנות של מי שאינם אזרחים, או הייתה אפליה של קבוצות מסוימות. תחת משטר האפרטהייד חל איסור גורף על לא-לבנים להפגין; אך גם במדינות דמוקרטיות נשמעות טענות של אפלייתן של קבוצות מסוימות בכל הנוגע לזכות להפגין. דוגמה אחת היא ה-Lega Nord, קבוצה לאומנית הפועלת בצפון איטליה וכופרת בסמליה של המדינה האיטלקית. קבוצה זו מנועה לעתים קרובות מלממש את תביעותיה להפגין. גם בישראל, השאלה אם היה זה מפגין פלסטיני או יהודי שנורה ונפצע בהפגנה נגד גדר ההפרדה בשער הכפר מסחה ממחישה עד כמה השאלה "מי מפגין?" היא בעלת חשיבות.

"לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לא תידחה בקשה לקיום הפגנה ... על יסוד חשד כללי להפרות סדר במהלכה ..."

סדר ציבורי

זהו השיקול הנפוץ במניעתן של הפגנות; אלא שאף זה נתון להגבלות. לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לא תידחה בקשה לקיום הפגנה מן הטעם של קושי בגיוס כוח אדם מצד המשטרה. כמו כן נקבע כי לא תידחה בקשה לקיום הפגנה על יסוד כלי להפרות סדר במהלכה או על סמך ציפיות להתנגדות אלימה של קהל עוין.
עילה זו עומדת תדיר למבחן שיפוטי. ב-1997 ביקשה סיעת מר"צ לקיים תהלוכה בכביש בר-אילן בשבת, במחאה על סגירת הכביש. המשטרה מנעה זאת בנימוק של חשש להפרת הסדר הציבורי. כאן היה חשש מהתנגדות אלימה דווקא מצד קהל עוין ולא מצד המפגינים עצמם. בית המשפט התיר את התהלוכה.

שיטור ופיזור הפגנות

הזכות להפגין מוגנת רק אם היא מבוצעת בדרכי שלום. כאשר אין הדבר כך, המשטרה מוסמכת לפעול לשמירת הסדר הציבורי. עניין זה רגיש במיוחד, וגובה לפעמים מחיר בנפש משני הצדדים. מאורעות אוקטובר 2000 העלו סוגיה זו לראש סדר היום הציבורי, לאחר ש-13 איש קיפחו בהם את חייהם כתוצאה מעימותים עם המשטרה.
אחת השאלות שנגעו לתפקוד המשטרה ונבדקו בוועדת החקירה הייתה אילו אמצעים המשטרה נקטה לפיזור ההפגנות. נקודת המוצא הייתה כי בחירת האמצעים לפיזור הפגנות אינו שאלה טכנית אלא מהותית, משום שיש לה השלכה מידית על פגיעות בגוף ובנפש. כך נבדק האם הושקע מרב המאמץ באיתור ובהפעלה של נשק יעיל אך לא-קטלני לפיזור ההתקהלות (זרנוקי מים, גז מדמיע). במסקנותיה מצאה הוועדה כי לא נעשה מאמץ ראוי כזה וכי פגיעתם של כדורי הגומי הוערכה בשוגג כלא-קטלנית. לטענתם של ארגוני זכויות אדם, שימוש בכדור גומי וירי של אש חיה הוא סלקטיבי ומופעל רק כלפי ערבים-ישראלים ובשטחים; בעוד שמפגינים יהודים אינם חשוים כלל לאמצעים ממין זה. ואכן, במסקנות הוועדה נקבע כי מן המשטרה "מתחייבת דרך פעולה המגשימה את הסדר הציבורי תוך פגיעה מזערית, ככל האפשר, בזכויות אדם..."
תפקודה של המשטרה בשליחות זו נמצא היום תחת עיניה הפקוחות של התקשורת ובפיקוח של ארגוני זכויות אדם; ובכל זאת מתרחשות לעתים חריגות ממה שנתפס ציבורית כהפעלה סבירה של כוח.

פגיעות במפגינים מתרחשות גם באירופה, שם פועלים כוחות ייעודיים של משטרה המיומנים במגע עם קהל. השימוש הראשוני בכדורי גומי נעשה על-ידי המשטרה הבריטית בצפון אירלנד, והועתק על-ידי המשטרות ה"פרה-צבאיות" שהופעלו נגד מתנגדי הגלובליזציה באירופה. כך למשל, באיטליה (בה הזכות להפגין מעוגנת בחוקה) נהרג מפגין ונפגעו רבים אחרים במהלך פיזור ההפגנות בגנואה לקראת כינוס ועידת ה-G8. האם הפגנות מחוללות שינוי? זאת ככל הנראה השאלה החשובה ביותר מנקודת ראותו של האזרח. הפגנות אחדות נחקקו בהיסטוריה ככאלה שהביאו לשינוי: הפגנות בעד מתן זכות בחירה לנשים בתחילת המאה החולפת; ההפגנות ההמוניות נגד מלחמת וייטנאם, וההפגנה מרובת המשתתפים לאחר הטבח בסברה ושתילה הן דוגמאות לכך. הפגנות אחרות, חלקן מוצלחות מאוד מבחינה תקשורתית, לא הביאו לתמורה משעה שהסתיימו (ראו בשנתיים האחרונות הפגנות הנכים ומחאות האמהות החד-הוריות).

איזו הפגנה משפיעה, אם כן? מספר המפגינים הוא ללא ספק גורם משפיע, המעיד על כוח הגיוס של הסוגיה; אך לא רק - גורמים אחרים כמו פעילות מחאה ממושכת במסגרת רחבה יותר, אהדה תקשורתית, זהות המשתתפים ועצם העיתוי (תקופת בחירות, למשל) הם רכיבים התורמים להצלחתה של הפגנה או להתפוגגות השפעתה לאחר שהתפזרה.

הכתוב מבוסס על:

• Kretzmer, D., "demonstration and the Law," Israel Law Review, Vol. 19(1), Winter 1984, pp. 47. 47-153.

• European Union Peace and Reconciliation Program, Freedom of Assembly and the Right to Protest - A Comparative Analysis, 1998.