הוא ימכור לך מרחב, השדה המוזהב: ריבונות המדינה והמשפט הכלכלי הבין-לאומי

מאמר זה יסקור בקצרה את האופן המיוחד שבו המשפט הכלכלי הבין-לאומי מצמצם את מרחב הריבונות של המדינה. ואכן, בתחום זה הריבונות והעצמאות בכל הנוגע לקבלת ההחלטות נשחקות, אבל דבר זה נעשה במסגרת "עסקה" שבה המדינה רוכשת, בתמורה לוויתור חלקי על סמכויותיה, יכולות מוגברות להשגת מטרותיה הכלכליות והחברתיות. ברם, מדובר באיזון רגיש שבסיס הלגיטימציה הציבורית שלו חלש, ועל כן יש לפעול להעלאת המודעות ל"בינאום" הגובר של המדיניות הכלכלית, ולהגברת השיתוף של הציבור ונבחריו בתהליכי קבלת ההחלטות המביאים לידי שחיקת הריבונות.

הקדמה

מאמר זה יסקור בקצרה את האופן המיוחד שבו המשפט הכלכלי הבין-לאומי מצמצם את מרחב הריבונות של המדינה. ואכן, בתחום זה הריבונות והעצמאות בכל הנוגע לקבלת ההחלטות נשחקות, אבל דבר זה נעשה במסגרת "עסקה" שבה המדינה רוכשת, בתמורה לוויתור חלקי על סמכויותיה, יכולות מוגברות להשגת מטרותיה הכלכליות והחברתיות. ברם, מדובר באיזון רגיש שבסיס הלגיטימציה הציבורית שלו חלש, ועל כן יש לפעול להעלאת המודעות ל"בינאום" הגובר של המדיניות הכלכלית, ולהגברת השיתוף של הציבור ונבחריו בתהליכי קבלת ההחלטות המביאים לידי שחיקת הריבונות.

כמושג מופשט "ריבונות המדינה" היא פועל יוצא של תפיסת היסוד של הסדר הבין-לאומי ה"ווסטפאלי""הסדר הווסטפאלי" הוא הסדר העולמי המודרני הבנוי על עקרון הריבונות הטריטוריאלית של המדינה ועל העיקרון המשלים של אי-התערבות בענייניה הפנימיים. המונח מתייחס להסדר השלום שהושג ב-1648 במחוז ווסטפאליה (כיום בגרמניה) בתום מלחמת שלושים השנים. הקלסי, שלפיו כל מדינה רשאית - ובעצם גם חייבת - לקבוע ולתחזק את הסדר החברתי בתחום השיפוט הגאוגראפי שלה. בהיעדר סדר עולמי ריכוזי חל העיקרון הביזורי שמקורותיו בסיומן של מלחמות הדת במאה ה-17 - cuius regio, eius religio - כל נסיך בתחומו יקבע את דתו, ומכאן כל מדינה בתחומה תקבע את דיניה, את שיטת הממשל שלה וגם את התורה הכלכלית שעל פיה היא מנהלת את ענייניה.

זו המשמעות הבסיסית של תפיסת השוויון הריבוני של מדינות: מדינות שונות, אף שאינן שוות ביכולותיהן הצבאיות, המדיניות, הכלכליות והאחרות, עדין שוות בסמכויותיהן הריבוניות כלפי פנים ובזכויותיהן המשפטיות הבסיסיות כלפי חוץ. כולן חסינות, לפחות מלכתחילה, מפני התערבות של גורמי חוץ - בין שאלה מדינות אחרות, ובין שאלה ארגונים בין-לאומיים כגון האומות המאוחדות, שבסעיף 2(7) למגילתה נקבע בפירוש שהארגון אינו מוסמך מכוח המגילה להתערב בענייני הפנים של המדינות החברות. לכאורה, ברֵרת המחדל של הסדר המשפטי הבין-לאומי היא "עם לבדד ישכון ובגויים לא יתחשב", במובן שבניהול ענייניה הפנימיים המדינה אינה צריכה להתחשב ברצונותיהם של גורמי חוץ . כל מדינה זכאית לקבוע את מדיניותה הכלכלית.

אבל הסדר הווסטפאלי, המקדש את הריבונות ואת השוויון הריבוני של המדינות, מתקשה לתפקד כאשר קידום ענייני המדינה, גם כלפי פנים, מחייב תיאום ושיתוף פעולה עם מדינות אחרות ומערכות ארגוניות בין-לאומיות כלפי חוץ. הדברים נכונים בתחומי מדיניות שקיימת בהם תלות גומלין בין-לאומית גדולה כגון איכות הסביבה, שבהם אי-אפשר להשיג מטרות מדיניות באופן עצמאי וחד-צדדי, והם נכונים גם בנושאים בעלי אופי כלכלי בין-לאומי.

בסביבה הגלובלית בת זמננו שיעור ניכר מהצמיחה הכלכלית הלאומית מקורו ביחסי מסחר, השקעות וכספים עם מדינות זרות. כל מדינה באה כמבקשת אצל מדינות אחרות כדי שיפתחו את שוקי המוצרים והשירותים שלהן לפניה ומנגד מקבלת בקשות מן המדינות האחרות, המעוניינות בפתיחות כלכלית הדדית. כל מדינה מעוניינת למשוך כספים של השקעות זרות לתחומה, אבל משקיעיה גם מבקשים לגשת למשקי חוץ. כל מדינה מבקשת לשמור על יציבות המטבע שלה - אבל כמו שהמשברים הפיננסיים משלוש השנים האחרונות מגלים, אי-אפשר לעשות זאת בלי לקחת בחשבון גם את יציבותם של מטבעות זרים. זאת ועוד, הפתיחות הכלכלית שזורה במידה רבה בקווי מדיניות חברתית שבעבר נחשבו עניין ריבוני ועצמאי בהחלט, ואולם כיום המצב אינו כך, שכן העולם נהיה "שטוח" לא רק מבחינה כלכלית, אלא גם מן הבחינה המשפטית והרגולטיבית.

כיום אפוא מדינות אינן יכולות עוד לבודד את המדיניות הכלכלית או החברתית שלהן מההזדמנויות ומהמגבלות שיוצרים יחסי הגומלין הגלובליים, וכיום כל מדינה - ובכלל זה מדינת ישראל - ניצבת בפני דילמה שניתן לכנותה "פרדוקס המרחב". כדי לקדם את מטרותיה הכלכליות ואף החברתיות - פריצה אל "השדה המוזהב" - על המדינה ליצור תחום מדיניות פתוח וקשוב לציפיות של מדינות חוץ ושל ארגונים בין-לאומיים. כדי להשיג פתיחות זו, על המדינה לקחת עליה התחייבויות משפטיות בין-לאומיות בתחומים כלכליים ואחרים העלולות לצמצם דווקא את "מרחב המדיניות" (policy space) שהיה מותר לה כבררת המחדל על פי הסדר הווסטפאלי הבסיסי והמסורתי. כך שבתנאים של תלות גומלין והדדיות, השגת מטרות כלכליות וחברתיות לאומיות כרוכה בוויתור חלקי על עצמאות מדינית כלכלית; השגת מרחב כלכלי בין-לאומי כרוכה בוויתור חלקי על מרחב התמרון של המדיניות הלאומית. כמו שיורחב בהמשך הדברים, גם אם ויתור זה ראוי שייעשה, כדאי שייעשה באופן מודע, מושכל ובעל לגיטימציה ציבורית.

מאמר זה יסקור בקצרה את ביטוייו של "פרדוקס המרחב", קרי את מגוון הדרכים שהמשפט הכלכלי הבין-לאומי, במובניו הרחבים ביותר, מקדם את יכולותיה של המדינה בתחומי הכלכלה הבין-לאומית בעודו מצמצם את מרחב התמרון הלאומי בתחומי הכלכלה והחברה. לשם הדוגמה נבחן את הסדרי הפחתת המכסים שבהסכמי הסחר הבין-לאומיים; לאחר מכן נפנה לשורת הסכמים בין-לאומיים אחרים שניכרת בהם המגמה של התערבות בין-לאומית גוברת בתחומי רגולציה הנחשבים בדרך כלל ענייני מדיניות ריבונית של המדינה; ולבסוף נציג כמה מנגנונים משפטיים בין-לאומיים המגנים בכל זאת על עצמאותה ועל ריבונותה של המדינה בקבלת החלטות מדיניות.

הפחתת מכסים כמקרה מבחן לשחיקה בריבונות הכלכלית של המדינה

שורשי המשפט הכלכלי הבין-לאומי: שיתוף פעולה מתוך ריסון מדיניות כלכלית הרסנית
המשפט הכלכלי הבין-לאומי נטוע בצורך לרסן את המדיניות הכלכלית הלאומית במטרה להקטין את ההחצנות (externalities) השליליות שלה ולצמצם את הנזקים שמדינות גורמות זו לזו בהיעדר תיאום ושיתוף פעולה. המשפט הכלכלי הבין-לאומי הוא תופעה מודרנית הבנויה בעיקרה על אדני "הסדר ברטון וודס" (Bretton Woods) מהימים שלאחר מלחמת העולם השנייה. אדריכלי הסדר זה - ובעיקר הכלכלן הבריטי ג'והן מיינארד קיינז (Keynes) - סברו שאחת הסיבות המרכזיות לפרוץ מלחמת העולם השנייה הייתה היעדר שיתוף פעולה כלכלי ובעיקר התפיסה המרקנטיליסטית המופרכת שלפיה הכלכלה הבין-לאומית היא "משחק סכום אפס" שבו מדינה יכולה להתקדם ולהתפתח רק על חשבון הרווחה הלאומית של מדינות אחרות. כך מלכתחילה נועד הסדר הכלכלי העולמי שלאחר המלחמה להעניק למדינות תמריצים לשיתוף פעולה מתוך ויתור מסוים על הריבונות ועל העצמאות בקבלת החלטות הנוגעות למדיניות כלכלית.

שלושת עמודי התווך של הסדר ברטון וודס יצרו את המוסדות הכלכליים הבין-לאומיים החשובים של זמננו: הבנק העולמי (International Bank for Reconstruction and Development - the World Bank), שכיום עוסק בעיקר בהענקה של סיוע והלוואת למדינות מתפתחות; קרן המטבע העולמית (International Monetary Fund), שתפקידה בעיקרו שמירה על יציבות פיננסית ומקרו-כלכלית במשק הגלובלי מתוך ייצוב של שערי מטבע, ריבית ומאזני התשלומים בין מדינות; והסכם הסחר הכללי בטובין (GATT - General Agreement on Tariffs and Trade), שיצר מנגנון הסכמי להפחתה הדרגתית והדדית של המחסומים לסחר הבין-לאומי במוצרים. ראשית נתמקד בהיבט זה של ה-GATT כהסדר משפטי בין-לאומי השוחק את ריבונות המדינה.

הדינמיקה של התחייבויות הדדיות המגבילות את עצמאות המדיניות הכלכלית
כבר בהסכם ה-GATT המקורי משנת 1947 אנו מוצאים ויתור מסוים - מרצון - על עצמאות המדיניות הכלכלית של המדינות החברות בהסדר, באופן המבטא במובהק את "פרדוקס המרחב" במסגרת ההתחייבויות להפחתת מכסים. מבחינת המדיניות הכלכלית העצמאית של המדינה, להטלת המכס שתי מטרות לפחות. ראשית, שיעור המכס הוא הקובע את היקף היבוא של המוצרים מתוצרת חוץ המתחרים עם התוצרת המקומית בשוק, כך שבעזרתו המדינה יכולה להגן על יצרנים מקומיים מפני תחרות. שנית, כאשר הטלת המכס אינה מונעת ייבוא לחלוטין, תקבולי המכס משמשים כמקור - לעתים חשוב - להכנסות המדינה. ההחלטה על שיעור המכס בכל תחום ייצור היא לפיכך כלי מדיניות חשוב, ולכאורה היא החלטה ריבונית: ברצותה תעלה המדינה את המכס, ברצותה תפחית אותו. ואולם מנגד, למדינה קיים גם אינטרס מובהק לייצא מוצרים למדינות זרות כמקור להכנסה ולמטבע חוץ, אבל בכל שוק ייצוא ייתקלו יצואני המדינה בחומות מכסים המוצדקות באותו האופן כהחלטות ריבוניות שלכאורה אין להתערב בהן.

הסימטריה שמקורה בסמכויות הריבוניות של המדינות - כולן בעלות יבואנים ויצואנים - היא המובילה לנוסחת הליברליזציה ההדדית: הפחתת מכסים תמורת הפחתת מכסים גומלת. המשפט הכלכלי הבין-לאומי, המבוטא בהסכם הסחר הכללי בטובין (GATT) כהסכם רב-צדדי, הוא המאפשר למדינות להגיע להסכמות מחייבות על הפחתת המכסים ההדדית. הסכמות אלה יגבילו בהכרח את חופש הפעולה העתידי של המדינה בעניין הטלת מכסים, על כל המשתמע מכך בנוגע להגנה על היצרנים המקומיים ולניהול הכנסות המדינה; עם זאת בתמורה תרכוש המדינה גישה לשוקי יצוא פתוחים יותר. הגבלת מרחב המדיניות הריבוני רוכש אפוא בעבור המדינה מרחב כלכלי.

המשפט הבין-לאומי כדרך להתגברות על אינטרסים צרים: קשירת הידיים כלפי פנים
במסגרת ה-GATT קבעו המדינות, לאחר משא ומתן (החוזר ומתנהל מדי פעם בפעם), שיעורי מכס פרטניים והתחייבו להימנע מהטלת מכסים בשיעור העולה על הרף המוסכם - התחייבות המכונה "כבילת מכס" (tariff binding). מונח זה מתאר באופן גרפי כמעט את טיבה של ההתחייבות: המדינה כובלת במו ידיה את מדיניותה הכלכלית העתידית לשיעורי מכס מסוימים, אבל כבילה זו לא נועדה רק לצורך הדדיות חיצונית - אלא גם כדי לאפשר לה להתגבר על לחצים פנימיים.

על פי תורת המכסים, המדינה הייתה מפיקה תועלת כלכלית גם מהפחתת מכסים חד-צדדית, קרי ללא קבלת התחייבויות גומלות ממדינות אחרות. התועלת המופקת מהטלת המכס על היבוא - שהיא הרווח של היצרן המקומי הודות להגנת המכס ובנוסף לכך התוספת להכנסות המדינה מגבייתו - עדיין נמוכה מהנזק הנגרם לצרכנים המקומיים מהעלאת מחיר המוצר ומהפחתת הכמות הנצרכת. ואולם במקרים רבים כוחם הפוליטי של הגורמים המרכזיים העלולים להיפגע מהפתיחות הכלכלית - בעלי ההון המושקעים בייצור המקומי ויחד איתם העובדים המועסקים באותו תחום - עלול להביא את המדינה לידי כך שתעדיף לוותר על הרווחה המצרפית ולהימנע מפתיחות כלכלית חיצונית. ההתחייבות המשפטית החיצונית במסגרת הסכמי הסחר משנה מערך אינטרסים זה. במסגרת הדדיות הפחתת המכסים נוסף למערך השיקולים גם היתרון ליצואנים, היכול להטות את הכף בעד פתיחות כלכלית. ולאחר שהמדינה התחייבה כלפי חוץ שתפחית או תסיר את מגבלות המכס על היבוא, ממשלות עתידיות יתקשו להיעתר ללחצים עתידיים של קבוצות אינטרס ולהסכים להעלאה של הגנות מכס המפרות התחייבות זו, בייחוד אם הפרה כזאת תגרור סנקציות אפקטיביות המשנות את מערך העלות-תועלת של המדיניות. 

מצב זה, שבו המדינה קושרת את ידיה לעתיד, מעלה סוגיות כבדות משקל של לגיטימיות ציבורית. אמנם קשירת הידיים נעשית כפועל יוצא של ריבונות המדינה, הטומנת בחובה גם את היכולת להגביל לעתיד את ניצול חופש הפעולה שלה עצמה; והיא אף נעשית מתוך כוונה לקדם את טובת הציבור הרחב אגב התגברות על אינטרסים צרים. אבל את הידיים קושרת בדרך כלל הרשות המבצעת, שהיא המוסמכת בישראל לערוך הסכמים בין-לאומיים, ובכל זאת ההשפעה לאורך זמן היא כשל חקיקה ראשית ואף יותר מכך, שכן גם חקיקה ראשית ואפילו תיקונים חוקתיים אינם יכולים לשחרר את המדינה מהתחייבויותיה המשפטיות במישור הבין-לאומי. את כבילות המכס אפשר לשנות רק באמצעות משא ומתן הדדי עם מדינות אחרות. רוצה לומר שגם כאשר ההתחייבות הבין-לאומית להפחית מכסים נעשית בזכות וברשות שאינן פוגעות בריבונות המדינה, ואף בתמורה הדדית ולמטרה ראויה, רצון עתידי של הציבור במדינה - באמצעות מדיניות ממשלה או אפילו חקיקת הכנסת - לחרוג מהתחייבות זו, תיתקל בהתנגדות בין-לאומית מוצדקת מבחינת המשפט הבין-לאומי. צמצום מרחב הריבונות הוא אפוא גם צמצום של מרחב ההשפעה הדמוקרטית במדינה.

מליברליזציה לרגולציה: זרועו הארוכה של המשפט הכלכלי הבין-לאומי

החדירה הראשונית לענייני הפנים: איסור ההפליה
המשפט הכלכלי הבין-לאומי אינו עוסק רק בהתחייבויות מכסיות "בגבול המדינה" (at the border), אלא גם בהתחייבויות בין-לאומיות היכולות להשפיע על הרגולציה הפנימית, "מעבר לגבול" (behind the border). כתוצאה מכך תיתכן השפעה על מרחב המדיניות הריבונית של המדינה בתחומים שאינם כלכליים גרדא כגון בריאות, תרבות ואיכות הסביבה. ודוק: אין זאת לומר שהמדינה אינה יכולה להתוות את מדיניותה ולקדם את ענייניה בתחומים אלה, אלא רק שהאמצעים שהיא יכולה לנקוט לשם כך עלולים להיות מוגבלים על ידי התחייבויות כלכליות בין-לאומיות.

החשובה והבסיסית מבין ההתחייבויות היכולות להשפיע על הנעשה בתוככי המדינה היא ההתחייבות להימנע מיחס רגולטיבי המפלה לרעה יצרנים ומוצרים זרים ביחס למתחריהם המקומיים (עקרון ה"יחס הלאומי" - national treatment). התחייבות זו מצויה בסעיף III להסכם הסחר הכללי בטובין (GATT) וכן בהסכמים כלכליים בין-לאומיים רבים אחרים. איסור ההפליה גולש בנקל לתחומי חקיקה ותקינה לאומית והוא עשוי גם לצמצם את כלי המדיניות העומדים לרשות המדינה. דוגמאות אפשר למצוא בסכסוכים שהתעוררו בין מדינות המשתתפות במערכת הסחר העולמית. כך למשל במקרה אחד (Chile - Alcoholic Beverages) קבעה צ'ילה שיטת מיסוי של משקאות משכרים שהבחינה בין משקאות על פי שיעור האלכוהול שבהם - הבחנה לגיטימית לכאורה שניתן לעגן במדיניות חברתית; ואולם החקיקה הצ'ילאנית נפסלה כהפרה של איסור ההפליה, מכיוון שבעצם היא יצרה העדפה למשקה מקומי מסוים שהתאפיין בשיעור אלכוהול נמוך. במקרה אחר (US - Reformulated Gasoline) נפסלה חקיקה אמריקנית שקבעה תקנים לאיכות ולניקיון הדלק מטעמים של איכות הסביבה, מכיוון שקבעה סטנדרטים שונים למזקקי דלק מקומיים וזרים. עקרון "היחס הלאומי" חל בעצם על כל מדיניות ממשלתית, ובלבד שיש בה כדי להשפיע על תנאי המכירה וההפצה של מוצרים מתוצרת חוץ; ברם, גם כאן עלינו לזכור שהטלת המגבלות על המדיניות הריבונית היא ביטוי לפרדוקס המרחב: ההתחייבות להימנע מיחס כלכלי ורגולטיבי מפלה מגבילה את קשת הצעדים העומדים לרשות המדינה, אבל היא ניתנת על בסיס הדדי שכן יצרני המדינה ויצאוניה נהנים ממנה בשוקי חוץ.

מעבר לסחר בטובין: ההסדרה הכלכלית הבין-לאומית של שירותים
מעורבותו הישירה של המשפט הכלכלי הבין-לאומי ברגולציה הפנימית הולכת וגוברת נוסף על עקרון היחס הלאומי. ב-1995 נהפך הסכם הסחר הכללי בטובין (GATT) לארגון הסחר העולמי (WTO - World Trade Organization), וכיום חברות בו יותר מ-150 מדינות (בכללן מדינת ישראל). ארגון זה אינו בעל סמכויות ביצועיות, אבל הוא מפקח על שורה ארוכה של הסכמים כלכליים בין-לאומיים המסדירים נושאים חשובים נוסף על הפחתת המכסים על טובין, והמשפיעים על הרגולציה הפנימית במגוון תחומים. כך למשל אפשר למנות את ההסכם הכללי בדבר סחר בשירותים (GATS - General Agreement on Trade in Services), המסדיר את הסחר הבין-לאומי במגוון תחומי שירותים כגון שירותי בנקאות וביטוח, הנדסה, רפואה, חינוך, הפצה ושיווק. בכל התחומים הללו קיימות התחייבויות כלליות לשקיפות ולסבירות ברגולציה, ועל המדינות לדווח לארגון ולחברותיו על כל תקנה או חקיקה היכולה להשפיע על הסחר הבין-לאומי בשירותים אלו. יתרה מזאת, המדינות החברות גם מוסרות התחייבויות פרטניות לליברליזציה - בדומה להתחייבויות להפחתת המכסים במסגרת ה-GATT - וכן התחייבויות פרטניות למתן יחס לאומי לספקי שירותים זרים.

המתח שבין מסירת התחייבויות מסוגים אלו ובין הריבונות והעצמאות הרגולטיבית של המדינות הייתה ברורה עוד במהלך המשא והמתן לחתימת ההסכם בשנות ה-90 של המאה העשרים, אבל מתח זה עדיין לא יושב. יודגש שההסכם כשהוא לשעצמו אינו מחייב את המדינות לבצע ליברליזציה או לוותר על רגולציה בתחום כלשהו. אבל משמסרה המדינה התחייבות פרטנית לליברליזציה במגזר שירותים מסוים, היא מחוייבת בו, וכמו בדוגמה של הפחתת המכסים, התחייבות זו פועלת באופן חד-כיווני כמנגנון מחגר (ratchet): אפשר להחמיר בה, אבל אי-אפשר להקל.

דוגמה לכך אפשר למצוא בתלונה שנדונה בארגון הסחר העולמי נגד ארצות הברית בעניין החקיקה המסדירה את החוקיות של שירותי הימורים (US - Gambling). החקיקה האמריקנית אסרה לספק שירותי הימורים מרחוק (בלי שהמהמר וספק השירות ינכחו באותו המקום) מטעמים של מוסר ותקנת הציבור. על בסיס החקיקה נקטו הרשויות אמצעים פליליים ואזרחיים כנגד חברות מאנטיגואה (Antigua) שסיפקו שירותי הימורים באינטרנט לתושבי ארצות הברית. אנטיגואה התלוננה על כך לפני מערכת יישוב הסכסוכים של ארגון הסחר העולמי בטענה שמדובר בהפרה של התחייבויות ספציפיות שמסרה ארצות הברית בתחום שירותי הבידור. ארגון הסחר העולמי קיבל את התלונה ופסק נגד ארצות הברית, בין היתר מכיוון שהחקיקה האמריקנית אסרה שירותי הימורים באינטרנט אבל אפשרה לתאגידים מקומיים לקבל הימורים בטלפון. בעקבות זאת נאלצה ארצות הברית לתקן את חקיקתה וכן לשאת ולתת עם מדינות זרות על ביטול ההתחייבות שמסרה בהסכם הסחר בשירותים (GATS).

תחומי הסדרה נוספים: קניין רוחני, בריאות הציבור, בטיחות ועוד
במסגרת ארגון הסחר העולמי קיימים עוד הסכמים מפורטים המשפיעים על עצמאות המדיניות הכלכלית והחברתית של המדינה. הסכם ההיבטים המסחריים של הקניין הרוחני (TRIPS - Trade Related Aspects of Intellectual Property) מחזק את ההגנה הבין-לאומית על זכויות קניין רוחני ומחייב את המדינות החברות לשמור על זכויות אלה ולאכוף אותן. בין היתר ההסכם משפיע על היקף ההגנה שעל המדינה להעניק לתרופות ולטכנולוגיה רפואית - הגנה המשפיעה ישירות ובעקיפין על מדיניות הבריאות של המדינות. במסגרת זו בשנים האחרונות הוקדשה תשומת לב רבה לסעיף בהסכם זה המונע ממדינות עניות לרכוש ממקורות זולים תרופות למחלות אפידמיות כמו HIV (איידס) ומלריה. ניתן לראות בכך דוגמה להתנגשות של דיני הסחר עם אינטרסים ציבוריים אחרים, ובמקרה זה הזכות לבריאות ויכולתה של המדינה לקבוע מדיניות חברתית רצויה. בסופו של דבר חייבה בעיה זו תיקון של הסכם הקניין הרוחני (TRIPS), שטרם הושלם.

עוד הסכם המעלה בברור את המתח שבין התחייבויות כלכליות בין-לאומיות ובין ריבונות ועצמאות הרגולציה הוא הסכם התקנות הסניטריות והפיטוסניטריות (SPS - Sanitary and Phytosanitary Measures). הסכם הזה, החל במסגרת ארגון הסחר העולמי, מסדיר את האופנים שבהם מדינות יכולות להגביל סחר בין-לאומי בטובין מנימוקים הנוגעים לחיי אדם, לחי ולצומח ולבריאותם. בהסכם יש התייחסות מרובה לצורך בשימור העצמאות הרגולטיבית של המדינה בתחומים אלו, אך לאמתו של דבר בתחומים רגישים של בריאות הציבור ואיכות הסביבה הוא מכפיף את שיקול דעתה של המדינה לסטנדרטים בין-לאומיים ולעקרונות של הוכחה מדעית. כך, אם קיים בציבור חשש בנוגע לסיכון בריאותי במוצר מזון כלשהו, לא יהיה בכך די כדי למנוע באופן חוקי את ייבואו. אם איסור היבוא אינו תואם סטנדרט בין-לאומי מוכר כלשהו,[2] יהיה על המדינה להראות שהאיסור מוצדק על פי הערכת סיכון מדעית שערכה. כך למשל קבעו פאנלים של ארגון הסחר העולמי שתקנות אירופיות בנושא איסור על שיווק מוצרי בקר שטופלו בהורמונים סינטטיים (EC - Meat Hormones) ותקנות שמנעו ייבוא של מוצרי דגנים בעלי רכיבים מהונדסים גנטית (EC - Genetically Modified Organisms) לא עמדו בדרישות הסכם זה.
 
בדומה להסכם התקנות הסניטריות והפיטוסניטריות (SPS) גם הסכם המחסומים הטכניים לסחר (TBT - Technical Barriers to Trade) מסדיר את יכולתן של מדינות להגביל סחר בטובין באמצעות תקינה, גם אם הטובין אינם קשורים למזון. ההסכם אינו מחייב ביסוס מדעי, אך גם בו טמון הפוטנציאל להגבלת מרחב המדיניות של המדינה. כמו כן, הסכם הרכישות הממשלתיות (GPA - Government Procurement Agreement), שרק אחדות מארגון הסחר העולמי הן צד לו (בכלל זה ישראל), קובע מעין "חוק חובת מכרזים" בין-לאומי שעל פיו במקרים רבים המדינה חייבת להעניק תנאי בחירה שוויוניים למציעים זרים ומקומיים. ההסכם קובע גם תנאים פורמליים רבים לעריכה נכונה של מכרזים ציבוריים, המגבילים את המדינה באופן הדומה למגבלות המשפט המנהלי המדינתי.

מעבר לארגון הסחר העולמי: הסכמי סחר והשקעות
ארגון הסחר העולמי על מגוון הסכמיו מדגים היטב את חדירתו של המשפט הכלכלי הבין-לאומי אל תחומי הרגולציה המדינתית וכן את פרדוקס המרחב. ואולם בימינו המשפט הכלכלי הבין-לאומי רחב בהרבה מארגון הסחר העולמי. הנוף הבין-לאומי כיום מתאפיין בריבוי הסכמים כלכליים משני סוגים עיקריים: הסכמי סחר אזוריים ובילטרליים (RTAs - Regional Trade Agreements) והסכמי הגנת השקעות (BITs - Bilateral Investment Treaties). בשני הסוגים קיימות התחייבויות רבות הנוספות על הסוגים שנסקרו עד כה: כללי אי-הפליה, התחייבויות לליברליזציה, כללי רגולציה ספציפיים ועוד. בחלקם אנו מוצאים התחייבויות החורגות מתחומי הכלכלה הקלסית כגון התחייבויות לשמירה על זכויות האדם או התחייבויות לדיני עבודה ולתקנים בתחומי איכות הסביבה. את השפעתם של הסכמים אלו על צמצום מרחב המדיניות הריבונית של המדינה קשה להעריך, אבל אין ספק שמדינות חייבות לקחת אותם בחשבון בשעה שהן קובעות מדיניות במגוון תחומים, ועצם הכללתם במערך השיקולים המשפטיים יש בו כדי להוסיף מגבלה על מימוש הריבונות במובנה הקלסי.

משפט "קשה" ומשפט "רך": יעילותה של האכיפה המשפטית והדינמיקה המוסדית
על אף מערך מרשים זה של עקרונות וכללים מן המשפט הבין-לאומי הכלכלי, אפשר היה להניח כי ההשפעה על מרחב המדיניות הריבונית תישאר בכל זאת צנועה בעיקר לנוכח החולשה הבסיסית של האכיפה בתחום המשפט הבין-לאומי. ואולם דווקא בתחום הכלכלי המשפט הבין-לאומי מוכיח כי ביכולתו להשפיע השפעה רבה על התנהגות המדינות בשני רבדים: רובד המשפט ה"קשה" של האכיפה המשפטית המחייבת; ורובד המשפט ה"רך" של השגת הציות להתחייבויות באמצעות לחץ כלכלי ודינמיקה מוסדית.

אחת הדוגמאות למשפט "קשה" היא מערכת יישוב הסכסוכים של ארגון הסחר העולמי, הנחשבת כיום לאחד מבתי הדין הבין-לאומיים הפעילים ביותר (יותר מ-400 סכסוכים הובאו לפניה מאז 1995 - הרבה יותר ממספר התביעות שנדונו לפני בית הדין הבין-לאומי לצדק מאז ומעולם). מדינות חזקות וחלשות כאחת מגישות תלונות לארגון במגוון תחומים מתוך ציפיה שהדין ייאכף. למערכת זו סמכות שיפוט מחייבת וההחלטות השיפוטיות מחייבות גם כן. תלונות יכולות להיות כלפי צעד שעשתה מדינה (כמו תקנה מפלה מהסוג שנדון לעיל); אבל הן יכולות להיות כלפי חקיקה כללית של מדינה בטענה כי היא עומדת בניגוד להתחייבויות משפטיות (תלונה מסוג זה נקראת "as such complaint") כגון חקיקה לעידוד השקעות או חקיקת קניין רוחני. אם המדינה אינה מתקנת את חקיקתה, המדינה הנפגעת יכולה לקבל את אישור הארגון לנקוט צעדי נגד כלכליים - סנקציות שבהן המדינה הנפגעת מונעת את המדינה המפרה מלגשת אל שווקיה עד שתתקן את דרכיה. גם כאן אנו רואים ביטוי ל"פרדוקס המרחב": מדינה המבקשת לשמר את מרחב מדיניותה הריבונית ואגב כך מפרה את התחייבויותיה בארגון הסחר העולמי יכולה לעשות כן, אבל רק במחיר צמצום המרחב הכלכלי הבין-לאומי העומד לרשות סוחריה.

עוד אכיפה אפקטיבית אנו מוצאים בתחום הסכמי הגנת ההשקעות שמחוץ לארגון הסחר העולמי. רבים מהסכמים אלה כוללים סעיפי שיפוט ויישוב סכסוכים המאפשרים למשקיעים זרים שנפגעו מפעולותיה של מדינה לנקוט הליכי בוררות ישירים (investor-state arbitration) באחת המערכות הבין-לאומיות שהוקמו לצורך זה. משמע, המשקיע הזר אינו תלוי עוד בשיקולים הפוליטיים של ממשלתו, והוא יכול לעמוד בעצמו על הזכויות שהעניק לו המשפט הבין-לאומי. החלטות של בוררויות מסוג זה ניתנות לאכיפה כנגד המדינה המפרה במסגרת בתי המשפט והליכי ההוצאה לפועל הלאומיים. לפיכך, המשפט הבין-לאומי הכלכלי עלול להגביל את מרחב התמרון של המדינה באופן הדומה למשפט המנהלי והמשפט החוקתי במדינה.

במישור המשפט ה"רך", גם כאשר התחייבויות בין-לאומיות כלכליות אינן מגובות במערכת שיפוטית קשיחה, המוסדות הכלכליים הבין-לאומיים יוצרים דינמיקה המפעילה לחץ על המדינה לציית. דבר זה ניכר במערכות של הבנק העולמי וקרן המטבע, וכן במסגרת הארגון לשיתוף פעולה ופיתוח כלכליים (OECD - Organization for Economic Cooperation and Development), המהווה "מועדון" מדיניות למדינות המפותחות והעשירות בעולם (שאליו הצליחה ישראל להצטרף לאחרונה). גם ללא מערכת אכיפה "קשה", ה-OECD מצליח לגרום למדינות החברות בו לפעול על פי האמנות, ההצהרות וההחלטות היוצאות תחת ידיו, מתוך דינמיקה ארגונית המביאה לידי הפנמה של הנורמות הכלכליות בקרב מקבלי ההחלטות בכל מדינה.

סיכום: קשירת ידיים - אך ללא עצימת עיניים

המדינה המודרנית, הרגולטיבית כל כך באופייה, עומדת כיום בפני ההזדמנויות והאתגרים של הרגולציה הכלכלית הבין-לאומית. הסקירה שלעיל מציגה דוגמה בלבד של מערך הכללים, העקרונות והמוסדות שהמדינות מתחייבות בהם מרצונן, מכיוון שהן רואות בהם צורך חיוני לקידום מטרותיהן הכלכליות והחברתיות. כללים, עקרונות ומוסדות אלה מגבילים את מרחב המדיניות הריבונית של המדינה, ואכן לשם כך הם הוקמו מלכתחילה; שכן ללא מגבלות אלה, לא יוגדל המרחב הכלכלי המושג על ידי שיתוף פעולה ופתיחות כלכלית הדדית.

ברם, יש מצבים שבהם צמצום הריבונות יביא לידי התנגשות עם ההתחייבויות הבין-לאומיות, ואפילו להתנגשות קשה. ומכיוון שכל המדינות נמצאות במצב דומה, המשפט הבין-לאומי הכלכלי מספק כלים להתמודד עם מצבים אלה: חריגים כלליים, התחשבות בשיקול דעתה של המדינה בקבלת החלטות, הכרה בסמכות הכללית לרגולציה פנימית, אי-קביעה של דרכי הציות הפרטניים, יישוב סכסוכים גמיש ועוד. אין סיבה להניח שבמצב שבו מדינה מגיעה ל"קו אדום" ריבוני לנוכח תביעה כלכלית כלשהי, לא תימצא דרך דיפלומטית לפתרון. כך למשל בסכסוך שבין ארצות הברית לאיחוד האירופי בנושא הסחר בבקר שטופל בהורמונים, שראשיתו לפני יותר מעשרים שנה, עמדה אירופה על שימור מגבלות היבוא גם לאחר שארגון הסחר העולמי פסק נגדה וארצות הברית נקטה נגדה סנקציות; לבסוף, בחודשים האחרונים, הגיעו הצדדים להסדר פשרה ולפיו אירופה תוכל לשמור על מגבלות היבוא תמורת הרחבת היקף יבוא הבקר מארצות הברית - שמירת מרחב הריבונות כנגד פתיחת מרחב כלכלי.

צמצום הריבונות במסגרת התחייבויות כלכליות בין-לאומיות הוא אפוא כורח המציאות המודרנית. ואולם כמו שצוין לעיל, שחיקת הריבונות, אף שנועדה למטרות ראויות, לוקה בפער לגיטימציה גדול כל עוד היא נשענת באופן בלעדי כמעט על החלטות המתקבלות במסגרת הרשות המבצעת. במדינת ישראל הרשות המחוקקת נעדרת כמעט לחלוטין מתהליך כריתת האמנות, הן מבחינה רשמית והן מבחינה מעשית, כך שעל אף חשיבותן מרחיקת הלכת ויכולתן להגביל חקיקה ראשית עתידית, הסכמי ארגון הסחר העולמי לא הובאו לאישור הכנסת. גם אם לא סביר שהכנסת הייתה דוחה את ההצטרפות לארגון, הגברת מעורבותה בתהליך הייתה מגבירה את הלגיטימיות של ההתחייבות. יתרה מזאת, תהליך כריתת האמנות הכלכליות מתאפיין בחוסר שקיפות בהשוואה לתהליכי חקיקה כלכלית במישור הפנימי, וחוסר שקיפות זה נותר גם לאחר מעשה באופן הפוגע בפעולת האמנות עצמן. כך למשל למעט הסכם הרכישות הממשלתיות (GPA) (שנקלט באופן עקיף במשפט הישראלי באמצעות חוק חובת המכרזים), לא זכו כלל ההסכמים של ארגון הסחר העולמי לתרגום לעברית ולפרסום רשמי בכתבי אמנה. מצב זה שונה מאוד מהמקובל במדינות מפותחות רבות, ובראשן ארצות הברית והאיחוד האירופי, שבהן למחוקק יש סמכויות פיקוח ואישור חשובות בתחום האמנות הכלכליות, וקיימים מנגנונים לשמיעת עמדותיו של הציבור בנושא. פער זה קל לריפוי: יש להגביר את מודעות הציבור לתהליכי "בינאום" המשפט הכלכלי והרגולציה החברתית ולאפשר לו להשתתף בתהליכי קבלת ההחלטות המדיניות על ידי התיעצויות ציבוריות והגברת מעורבות המחוקק בתהליך כריתת האמנות הכלכליות.

הציטוט "הוא ימכור לך מרחב, השדה המוזהב" לקוח משירו של מאיר אריאל "שדות גולדברג".

מקורות

תומר ברודי וגיל-עד נועם "על מעורבותו המעשית של המחוקק בכריתת אמנות בין-לאומיות: כיצד הכנסת נוהגת, וכיצד תנהג?", משפט ועסקים ט 175 (התשס"ח).

אריה רייך, ארגון הסחר העולמי וישראל: משפט, כלכלה ופוליטיקה (הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, 2006).

KYLE BAGWELL AND ROBERT STAIGER, THE ECONOMICS OF THE WORLD TRADING SYSTEM (MIT Press, 2002)

JAGDISH BHAGWATI, IN DEFENSE OF GLOBALIZATION (Oxford University Press, 2004).

THOMAS L. FRIEDMAN, THE WORLD IS FLAT: A BRIEF HISTORY OF THE TWENTY-FIRST CENTURY (2005)

HOLGER HESTERMEYER, HUMAN RIGHTS AND THE WTO: THE CASE OF PATENTS AND ACCESS TO MEDICINES (Cambridge University Press, 2007).

Henrik Horn, National Treatment in the GATT, 96(1) AMERICAN ECONOMIC REVIEW 394 (2006).

MARION PANIZZON, NICOLE POHL AND PIERRE SAUVÉ (EDS.), GATS AND THE INTERNATIONAL REGULATION OF TRADE IN SERVICES (Cambridge University Press 2008).

JOSEPH E. STIGLITZ, MAKING GLOBALIZATION WORK: THE NEXT STEPS TOWARDS GLOBAL JUSTICE (Allen Lane 2006).

MICHAEL J. TREBILCOCK AND ROBERT HOWSE, THE REGULATION OF INTERNATIONAL TRADE (3rd ed. 2005).