קורונה ומחויבות חוקתית
הפתרון להידרדרות של נורמות דמוקרטיות וחוקתיות מצוי בקיומה של מחויבות חוקתית לכללי משחק דמוקרטיים – עקרון שלטון החוק, קיומם של איזונים ובלמים בין רשויות השלטון והגנה על זכויות אדם – ולשימורם בקרב מקבלי ההחלטות והציבור, גם בהיעדר נורמות אכיפה כופות
Flash 90
משבר הקורונה וההתמודדות של מדינת ישראל עם משבר זה מצטרפים למשבר חוקתי רחב יותר, גלובלי גם הוא, המתאפיין בהידרדרות של נורמות דמוקרטיות וחוקתיות. התמודדות הממשלה עם נגיף הקורונה עשויה להחריף את המצב הקיים. מאמר זה מבקש להישען על הניסיון שנצבר בעשור האחרון בעולם כדי לטעון כי הפתרון להידרדרות זו מצוי בראש ובראשונה בקיומה של מחויבות חוקתית, ציבורית ופוליטית גם יחד, לכללי משחק דמוקרטיים – בראשם, עקרון שלטון החוק, קיומם של איזונים ובלמים בין רשויות השלטון והגנה על זכויות אדם – ולשימורם בקרב מקבלי ההחלטות והציבור, גם בהיעדר נורמות אכיפה כופות.
בימים אלו מדינת ישראל, כמו רבות ממדינות העולם, מצויה במשבר בעקבות מגפת הקורונה (Covid-19) המלווה אותנו בחודשים האחרונים. עם זאת, מגפת הקורונה אינה המשבר היחיד אותו חווים במדינת ישראל בימים אלו. ישראל מצויה – מאז ינואר 2019 עת הוכרזו בחירות "סבב א'", ולאורך "סבב ב'" ו"סבב ג'" – גם במשבר פוליטי חריף. עוד מוקדם לטעון כי משבר פוליטי זה מצוי מאחורינו. משברים אלו מצויים בצלו של משבר נוסף שמתרחש במדינות רבות בעולם, של הידרדרות נורמות חוקתיות. מדובר על תהליך של שחיקה של נורמות חוקתיות ודמוקרטיות אשר משקפות ערכים יסודיים שמעבר לשלטון הרוב.לדיון רחב היקף ומייצג בתופעות אלה, לצד מחקר השוואתי מקיף המעיד על יישומן ברחבי העולם ראו: Tom Ginzburg & Aziz Huq, How to Save a Constitutional Democracy 82 (2018). בין אלה ניתן למנות פגיעה בשלטון החוק, פגיעה באיזונים ובלמים בין רשויות השלטון ופגיעה בזכויות אדם.
מחויבות של דמוקרטיות חוקתיות רבות לשמירה על עקרונות ומוסדות חוקתיים נשחקה בשנים האחרונות. הספרות המחקרית הענפה שהפציעה בעשור האחרון במדעי המדינה ובמשפטים מציעה מסקנת רוחב חזקה ובולטת: במדינות רבות ברחבי העולם – בהן דמוקרטיות מפתח כארצות-הברית, צרפת, גרמניה, ספרד, ברזיל, יפן, הודו ועוד – מתרחשות שתי תופעות מקבילות, אשר קשורות זו לזו: עלייה בפופוליזם והידרדרות נורמות חוקתיות.
התיאור הקלסי של פופוליזם מתמקד במנהיג אשר מרבית המשאבים הפוליטיים שלו מיועדים לנגח ולתקוף את האליטות בטענה שהן לקחו את השלטון מידי העם, תוך התבססות על תחושות של ציבורים שלמים כי הם הופקרו על-ידי האליטות המחזיקות בשלטון, וכי להן אינטרסים שונים מאשר טובת העם. המנהיג הפופוליסט מנצל תחושות אלו ומציג את ה"עם" כיחידה פוליטית אחת, בעלת אחידות בדעות ובאינטרסים, וטוען כי רק הוא יכול לייצגו, אגב הדרה של קבוצות מיעוטים שאינן נכללות בגדרי העם.למספר דיונים רחבי-היקף בתופעת הפופוליזם ראו: Jan-Werner Müller, What is Populism? (2016); Yasha Mounk, The People vs. Democracy: Why our Freedom is in Danger and how to Save it (2018); Cas Mudde & Cristobal Rovira Kaltwasser, Populism: A Very Short introduction (2017). הפופוליזם יכול להיות בעל מאפיינים אידאולוגיים מימין ומשמאל.כך, למשל, מדובר על פופוליזם משמאל שמבוסס על בסיס כלכלי וחברתי, כפי שקיים בדרום-אמריקה למשל, ובמקביל על פופוליזם מימין המבוסס על אתנו-לאומיות, כפי שקיים באופן בוטה בהונגריה ובטורקיה.
מבלי להיכנס לעומקם של מאפייני הפופוליזם בישראל, תופעה חשובה שעולה מהמחקר בתחום זה היא ההדרגתיות של השחיקה הדמוקרטית שמביא אתו פופוליזם; והחלפת השימוש בכוח בשימוש במכשירים משפטיים בדרך אל החלשת המערכת הדמוקרטית. אם בעבר, בדרך להשתלטות אוטריטרית היו משתמשים בחיילים ובנשק, היום כבר אין טנקים בכיכר העיר. שינויים משפטיים, מנהליים ופוליטיים, המעוגנים בדברי חקיקה, נהלים ופרקטיקות שונות, משמשים מנהיגים חזקים כדי לבצר את כוחם.Kim Lane Scheppele, Autocratic Legalism, 85 U. Chic. L. Rev. 545 (2018). רבים מהם משמרים בחירות רובניות, על-מנת לשמור על מראית עין של דמוקרטיה, אך במקביל מבצעים שינויים משמעותיים באיכותם של המנגנונים הדמוקרטיים. כל שינוי משפטי, כשלעצמו, עשוי לעורר דיון בשאלה האם הוא ראוי אם לאו, אך עצם הבחירה השיטתית להשתמש בחוקות וברפורמות משפטיות ראוי שתדליק נורה אדומה כאשר עוסקים במחויבות חוקתית לערכים דמוקרטיים ותוביל לבחינת השאלה אם באמת עסקינן בדמוקרטיה מהותית או שמא בדמוקרטיה שרוקנה מתוכן?ראו בהקשר זה: עמיר פוקס, דנה בלאנדר ומרדכי קרמניצר חקיקה אנטי-דמוקרטית בכנסת ה-18 196 (2015).
מבלי להיסחף לנבואות שווא, נכון לדון בהשלכות הצפויות של משבר הקורונה בראי תופעת הפופוליזם. קשה להתעלם מכך שלכל הפחות, ניסיון העבר מראה שמשברים עשויים לחזק את ביטויי הפופוליזם,וראו בראייה היסטורית כבר בתחילת המאה העשרים: Ira Katznelson, Fear itself : the New Deal and the Origins of our Time (2013). ככל שיש מנהיגים פופוליסטים היודעים לנצל אותם לצרכיהם.אם כי, לגישה שונה, ראו: דנה בלאנדר "האם הקורונה תביס את הפופוליזם?" גלובס (16.4.2020). למשל, רבים סוברים כי המשבר הכלכלי של 2008/9 (ואי-השוויון שהתחזק מכוחו) הוא גורם משמעותי לעליית הפופוליזם של העשור האחרון. גם בהיבט הרטוריקה, חוקרי פופוליזם מדגישים כי הרטוריקה הפופוליסטית ביסודה נשענת רבות על משברים על-מנת להציג מציאות שמייפה ומאדירה את המנהיג הפופוליסט.דני פילק "פופוליזם" מפתח 13 143, 145 (2018). יש שסוברים כי זה המצב ביחס למשבר הנוכחי.Aeyal Gross, Rights Restrictions ad Securitization of Health in Israel During COVID-19, Bill of Health Blog (May 29, 2020).
תהליך נוסף המאפיין שחיקה דמוקרטית ושניתן לזהות התעצמות שלו עם משבר הקורונה, הוא הידרדרות בכיבוד של נורמות דמוקרטיות, חוקתיות וליברליות. גם בימים של שגרה פוליטית, כל חוקה מצויה בסכנה אינהרנטית לשחיקה. הסדרים חוקתיים – כתובים ולא כתובים – יכולים להישמר רק אם הצדדים למשחק הפוליטי מגלים נכונות ומחויבות לשמור עליהם. נורמות חוקתיות הן מטיבן ומטבען עמומות, ואופי זה מאפשר לשחקנים פוליטיים ושיפוטיים למתוח אותן בדרכים שונות. בהיבטים רבים העמימות של הנורמות החוקתיות היא יתרון, אך בתקופות משבר, היבט זה עשוי לעמוד בעוכריהן כאשר בתהליך הדרגתי ומתמשך מותחים את גבולותיהן עד שהלא-נורמלי הופך לנורמה.Josh Chafetz & David E. Pozen, How Constitutional Norms Break Down, 65 UCLA L. Rev. 1430 (2018). יש להדגיש כי בשונה משינוי פורמלי של חוקות, תהליך זה מתאפיין בהדרגתיות, לעתים אינו זוכה לתשומת לב ציבורית רבה, ועשוי להוביל ליצירת מציאות חוקתית חדשה מבלי לעמוד בנורמות של אחריותיות או לגבות מחיר אלקטורלי.
הידרדרות זו באה לידי ביטוי בעיקר כאשר פוליטיקאים מסרבים לקבל על עצמם נורמות פוליטיות ומנהגים חוקתיים; מערערים את התחרות הפוליטית ההוגנת; משתמשים ברטוריקה שמגנה את ההסדרים החוקתיים כנובעים משיקולים פוליטיים צרים ולא כמשקפים הסכמה רחבה; ומנסים להרחיב את סמכויותיהם באמצעות מתיחת הגבולות החוקתיים.באשר לאותה "מתיחת גבולות" ראו Mark Tushnet, Constitutional Hardball, 37 J. Marshall L. Rev. 523 (2004).במטרה להטות את המערכת הפוליטית לטובתם או לטובת בני הברית שלהם, הם מחלישים את חוזקתן ועמידותן של נורמות חוקתיות ודמוקרטיות. בארצות-הברית פיטורי ג'יימס קומי, ראש ה-FBI, על-ידי הנשיא טראמפ, ממחישים זאת היטב. בישראל הדוגמאות הבולטות הן אי-ציות לפסיקת בית המשפט העליון,ראו את דבריו הידועים של מנחם בגין כי "יש שופטים בירושלים". להרחבה על הפרשה ועל כיבוד החלטות בית המשפט העליון בכל תנאי ראו ניב יערי "1979 – 'יש שופטים בירושלים' – על בג"ץ בית אל ובג"ץ אלון מורה" משרד המשפטים (מרץ 2019) והשוו לפסק הדין בעניין יושב-ראש הכנסת שניתן אך לאחרונה (בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב-ראש הכנסת (פורסמו בנבו, החלטות מימים 23.3.2020, 25.3.2020)) וסימני השאלה בנוגע לציות שפסק הדין עורר. שחיקה בכיבוד חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה,ראו אך לאחרונה: משה גורלי "היועמ"ש מקשה? נפטר אותו" כלכליסט (25.2.2020). ואיום מתמיד לפגיעה בעצמאות הייעוץ המשפטי.בהקשר זה מדובר בניסיונות חוזרים ונשנים להחלישם באמצעות הצעות חוק המחזקות את הרכיב הפוליטי של המינוי. ראו הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון מס' 20) (מינוי היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה), התשע"ח-2017; וכן הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון – מינוי יועצים משפטיים של משרדים), התשע"ז-2017. נורמות פוליטיות של כבוד לתפקידם של מוסדות אלה נתפסו, בעבר, כחלק יסודי מ"כללי המשחק" החוקתי והפוליטי. אולם בשנים האחרונות הן הוחלשו במידה ניכרת.
התופעה של שחיקת נורמות חוקתיות אינה אקדמית. היא חייבת להטריד את מקבלי ההחלטות ואת הציבור. להידרדרות בכיבוד נורמות חוקתיות יש משקל רב. התופעה מחלישה את החוסן הדמוקרטי ועלולה להוביל לשחיקה באיכות הדמוקרטית של שיטת המשטר.
תהליך זה של שחיקה דמוקרטית לא פסח על ישראל.ובמילותיו המדויקות של השופט עמית בעניין הטלת תפקיד ראש הממשלה על חבר הכנסת נתניהו: "בימים של פעם, השאלה שאנו נאלצים לדון בה מן הסתם לא הייתה מגיעה לפתחנו. אלה היו הנורמות הציבוריות, נורמות של it is not done, כך, חלק ופשוט. אך נורמות ציבוריות ותרבות פוליטית של פעם, אינן כשל ימינו שלנו. צא ולמד על עומק השינוי שעבר על החברה הישראלית ועל התרבות השלטונית." בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם באר"ש, 27.5.2020). דוגמה בולטת מצויה בערעור הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית. לאורך מרבית השנים, אף הנחרצים שבמבקרי בית המשפט העליון יצאו מנקודת הנחה שמידה מסוימת של ביקורת שיפוטית היא הכרחית וראויה כחלק ממערך רחב של איזונים ובלמים בין רשויות השלטון. השאלה הייתה שאלה של מידה והיקף. בשנים האחרונות – ולראשונה כתופעה וכנורמה – יש רבים המפקפקים בעצם הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית.ראו אורי אהרונסון "איזהו משבר? תגובה לגדעון ספיר" ICON-S-IL Blog (3.10.2019). לכך יש להוסיף כי חוקי-יסוד מתוקנים שוב ושוב על-מנת לספק צרכי שעה פוליטיים. ואלו אך דוגמאות. יש שאף מזהים סממנים רבים של מה שהוגדר כ"אנטי-חוקתיות", מסדר ראשון (כדוגמאות בולטות פגיעה ביכולת הכנסת לפקח על הממשלה ופגיעה ביכולת האפקטיבית של האופוזיציה לפעול ולאתגר את מדיניות הממשלה) ומסדר שני (שינויים פוליטיים, חוקיים ותרבותיים מחוץ לספרה הפוליטית ה"טהורה" כגון דה-ליגיטימציה של הציבור הערבי, חיזוק שליטה פוליטית בתקשורת ועוד).להמשגה זו ראו: Nadiv Mordechay & Yaniv Roznai, A Jewish and (Declining) Democratic State? Constitutional Retrogression in Israel, 77 MD. L. REV. 244 (2017).
בדיוק בנקודה זו, במציאות של החלשת הבלמים והאיזונים והחלשת מבקרי הממשלה בפרט, מגיעה ההתמודדות עם הקורונה, שמגבירה ואף מכשירה כלגיטימית את ביצור הכוח בידי הממשלה. רבים ממהלכים אלה מתאפשרים לא רק בשל מצב החירום אלא גם לאור העובדה שמערכות איזונים ובלמים ונורמות חוקתיות כבר נשחקו באופן הדרגתי בשנים שקדמו למשבר. בהקשר זה ניתן לציין את השימוש המהיר והנרחב בצורה יוצאת דופן בתקנות שעת חירום,ראו שחר אילן "הממשלה שברה את שיאי תקנות החירום" כלכליסט (27.4.2020). ולא פחות מכך את האופן בו הן מאושרות; בריכוזיות מטרידה בניהול המשבר, לה מאפיינים סימבוליים דוגמת קיום מסיבות עיתונאים אשר נותנות במה לראש הממשלה מבלי לבקר או לפקפק, וללא אפשרות לשאול שאלות מצד העיתונאים; בהמשך השחיקה החוקתית של מנגנון התקציב, הפוגעת ביכולת הפיקוח האפקטיבית של הכנסת על הממשלה. גם השימוש של הממשלה באמצעי ביטחון וביכולות מרחיקות הלכת של השב"כ למעקב אחרי תושבי המדינה עבור צרכים אזרחיים ובפרט כשנעשה ללא חוק סדור, מעורר בעייתיות וחשש מפני מדרון חלקלק. לא בכדי נקבע בבג"ץ כי הסדר זה דורש חקיקה פרלמנטרית וכי יש לקיים בחינה מתמדת בדבר חלופות שפוגעות פחות בזכות היסודית לפרטיות.
אך על אף כל אלו, המציאות יכולה להיות שונה. התחקות נוספת אחר ספרות המשבר החוקתי מגלה תובנה חשובה בולטת שרלוונטית למקבלי החלטות: עת יש ניסיונות לפגוע בחוקות, להטות אותן, להשתמש בהן לרעה, לבצע בהן רפורמות באמתלות שונות, למתוח את גבולותיהן עד שלא יוכלו יותר, מנגנונים משפטיים-פורמליים לא יוכלו לסייע. שריונים חוקתיים הם משמעותיים, אך הם לא מספיקים. הם אינם יכולים לעמוד בפני מנהיגים נחושים במיוחד. מה כן יכול לעמוד בפני הסכנות שתוארו כאן? התשובה לכך היא מחויבות חוקתית.
בחינת האופן שבו משברים חוקתיים בולטים התרחשו ומתרחשים, נבלמו ונבלמים, מראה פעם אחת פעם כי מידת המחויבות החוקתית שיש לציבור ולמוסדות הממשל בכללותם היא המרכיב המרכזי והמכריע. חוקת ארצות-הברית, כך ניתן להניח, תשרוד את הקורונה ואת עידן טראמפ בשל אתוס חוקתי מוצק ומושרש. פולין והונגריה, מדינות עם אופי דמוקרטי צעיר שהתפתח רק למן שנות השמונים, בעלות מסורת קומוניסטית חזקה, לא הצליחו לשמר היטב את האופי הדמוקרטי שלהן, לפחות לא באופן בו העולם המודרני מבין דמוקרטיה ככוללת יותר מבחירות פורמליות ושימור עקרון שלטון הרוב.ראו Ivan Krastev and Stephen Holmes, The Light that Failed: A Reckoning (2019).
מהי אותה מחויבות חוקתית? מחויבות חוקתית מבטאת הסכמה – הן בקרב הציבור והן בקרב פוליטיקאים – כי דמוקרטיה עודה מהווה את צורת המשטר המועדפת; מחויבות חוקתית מבטאת הסכמה על הצורך לשמור על כללי המשחק הדמוקרטיים ולשחק בתוכם, במקום לפרוץ אותם.ראו Mounk, לעיל ה"ש 2, בעמ' 104. מחויבות חוקתית גם נשענת על תפיסה כי הבנות יסודיות אלה – אודות חשיבות המסגרת וכללי המשחק – היא אינה בת-אכיפה. ככל שהציבור והפוליטיקאים גם יחד לא ימצאו אותה כבעלת-ערך, היא תיעלם.
מה המשמעות הפרקטית של אותה מחויבות חוקתית? הדוגמאות מרחבי העולם מראות כי יש אינספור דרכים לפרוץ את המסגרת החוקתית. ובכל זאת, יש מספר היבטים יסודיים שניתן להצביע עליהם כליבתיים בהקשר זה: מחויבות לשלטון החוק, בפרט באשר לתפיסה כי אנשי ממשל אינם מצויים מעל לחוק; מחויבות להליך קבלת החלטות הוגן ורציונלי בקרב השלטון; הכרה בחשיבות מערך האיזונים והבלמים בין רשויות השלטון, לצד הבנה עקרונית כי לא ניתן לאפשר לרשות אחת כוח בלתי-מוגבל או בלתי-מבוקר; שימור העצמאות של הגופים המבקרים השונים (בין אם הפורמליים כרשות השופטת ומשרד מבקר המדינה ובין אם הבלתי-מעוגנים כדוגמת התקשורת); הכרה עקרונית ויסודית בזכויות האדם, ובצורך לשקלל אותן ולאזן אותן כחלק מהליך קבלת ההחלטות בשלטון; והכרה בחשיבותו של מרחב ציבורי חופשי, שבו ניתן לקרוא תיגר על מדיניות השלטון.
בישראל יש בסיס חזק לטיעון כי כל אלה יכולים להתקיים. ישראל קמה מיומה הראשון כדמוקרטיה עם מחויבות חזקה לעקרונות יסוד חוקתיים:אך השוו גילה שטופלר "חוק הלאום, פסקת ההתגברות ותהליך השחיקה הדמוקרטית" ICON-S-IL Blog (7.10.2018). שלטון החוק, הגנה על איזונים ובלמים, שוויון בפני החוק, זכויות אדם. בתפיסה דמוקרטית-חוקתית זו החזיקו כל ראשי הממשלה שכיהנו עד היום, מימין ומשמאל.ראו ניר קידר בן גוריון והחוקה (2015). שורשיה של המחויבות הדמוקרטית הפנימית שאפיינה את ישראל עד השנים האחרונות עודם קיימים.
הניתוח שברשימה מעלה שבתקופה הנוכחית, הסכמה פנים-פוליטית ובין-מפלגתית על קיומם וכיבודם של כללי משחק דמוקרטיים יסודיים היא קריטית. על-מנת לחזק את המחויבות החוקתית של ישראל חייבת להתקיים אמנה פוליטית לשימור עקרונות החוקתיות וכללי המשחק. בראש ובראשונה, הבנה יסודית של כל המשתתפים והמשתתפות במשחק הפוליטי כי בקרה ופיקוח הדדיים בין רשויות השלטון וביזור הכוח בין גורמי הממשל השונים, הם תנאי-בלעדיו-אין לדמוקרטיה חוקתית מתפקדת. מחויבות לנורמות ומוסכמות חוקתיות גם מחייבת אמנה מחודשת בין המערכת הפוליטית והמערכת המשפטית. את המתח המוגבר שבין הרשויות ניתן להחליף בדיאלוג חוקתי, שבמרכזו למידה והשפעה הדדית לצד שימור יכולת הפעולה של כל מוסד. דיאלוג זה מוביל, בסופו של יום, למלאכת עיצוב המסגרת החוקתית כתהליך בו לוקחות חלק כל רשויות השלטון. בעת הזו, על-מנת לחזק את המחויבות החוקתית יש לפעול גם לחיזוק כוחה של הכנסת ויכולת הפיקוח שלה. את העת המשברית בה אנו מצויים כיום – בין קורונה ובין משבר פוליטי – ניתן לנצל על-מנת ליצור נורמות דמוקרטיות שיבטאו מחויבות חוקתית במקום להסלים את תהליך השבירה של נורמות קיימות.
כדי ליצוק תוכן מעשי לדרישה למחויבות חוקתית שכזו, נכון לתרגם אותה לצעדים פוליטיים קונקרטיים. כך, למשל, את "קבינט הפיוס" שמוקם במסגרת ההסכם הקואליציוני שבין מפלגת הליכוד לבין מפלגת כחול-לבן,הסכם קואליציוני לכינון ממשלת חירום ואחדות לאומית, הסכם מיום 16.42020, נחתם ביום 20.4.2020, ראו בפסקת המבוא ובפס' 2(ב). עם מלוא התקווה שיוקם על-מנת למלא את ייעודו ולא ייוותר עלי ספר, חשוב לעצב בהתאם. קבינט פיוס שכזה עתיד לדון באיחוי הקרעים בחברה הישראלית. למונח זה ניתן וראוי להעניק פרשנות רחבה שתכלול שאלות של תרבות חוקתית ושל מחויבות חוקתית ותשלב בפעילות הקבינט נשות ואנשי ציבור רלוונטיים להם ניסיון ומומחיות בתחום זה. מסגרת זו יכולה להיות מנותבת ליצירת הבנה הן ציבורית והן פנים-פוליטית, חוצת מפלגות, אידאולוגיה ומגזרים, באשר לצורך לשמר את אותה מחויבות חוקתית, שהינה כה חיונית להמשך שמירה על מדינת ישראל כדמוקרטיה מתפקדת.
מאמר זה נכתב במסגרת גיליון מיוחד של הפרלמנט בשיתוף ה-INSS, בעריכת נדיב מרדכי ואל"ם (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך