משבר הקורונה- שמירה על עקרונות חוקתיים

שלטון החוק ועקרונות החוקתיות אינם מושעים בעת משבר ומצב חירום. לצד תפקידה המרכזי בהגנה על הציבור מפני איום הקורונה ומיתון התפשטות המחלה, על המדינה ומוסדותיה לעשות כל מאמץ להגשים ככל האפשר את ההגנה החוקתית ושמירת העקרונות אליהם מחויבת דמוקרטיה ליברלית

Flash 90

מסמך זה יציג אתגרים קיימים ואפשריים לשלטון החוק ולעקרונות חוקתיים כתוצאה מהתמודדות המדינה עם נגיף הקורונה (Covid-19). מטרת המסמך היא לחדד, בשיח הציבורי ובקרב מקבלי החלטות, סוגיות הנוגעות לשלטון החוק ולעקרונות המשפט המנהלי-חוקתי שנכון לתת עליהן את הדעת בשלבים הנוכחיים של ניהול ותגובה למשבר על ידי הגורמים המוסמכים. כבר בפתח הדברים נציין כי נקודת המוצא לכתיבת המסמך אינה אי-אמון ברשויות השלטון הפועלות להגנה על בריאות הציבור. ברי לכל שהפעולות נועדו להגשים אינטרס ציבורי ראשון במעלה ולא נעשו, או נעשות, בכוונה לפגוע בזכויות אדם. בתחומים מסוימים,בכלל זה ניתן למנות את ההחלטה למתן ימי מחלה למי שנגזר עליו לשהות בבידוד ואיסור על פיטורין בשל בידוד, ראו צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה( התש"ף-2020. אף נראה שכבר בעת הנוכחית, ההסדרה נעשתה מתוך רצון להגן על זכויות אדם חשובות ולהתאים את משטר הבידוד מתוך רצון להגן כמה שיותר מפני הפגיעה הפוטנציאלית הכרוכה בו. עם זאת, ברור כי הצעדים הננקטים מגבילים את היכולת של תושבים רבים לממש באופן מלא את זכויות האדם שלהם, והפגיעה בזכויות עלולה להחריף בעתיד לאור הימשכות המשבר והרחבת מעגלי הנפגעים ממנו. כיצד ניתן להגן על זכויות האדם בשעת משבר חסרת תקדים שכזו? להלן מספר כיוונים אפשריים לחשיבה.

בשונה מצורות משטר אחרות, החלטות מנהליות במשטר דמוקרטי המחוייב לערכים ליברליים בסיסיים נמדדות, בין היתר, דרך השאלה האם וכיצד הן מגינות על חירויות הפרט וזכויותיו. מצב חירום, עובדתי ומשפטי, המאלץ את המנהל לנקוט בפעולות הכרוכות בפגיעה בחירויות הפרט וזכויותיו, מעמיד אתגר משמעותי ליכולתה של המדינה למלא את חובותיה כלפי אזרחיה. Giorgio Agamben, State of Exception (2005); David Dyzenhaus, The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency (2006);Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin, Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice (2006);  רות גביזון, הסדרה חוקתית של מצב חירום, בתוך: לפנים משורת הדין: החריג ומצב החירום (2009); ולאחרונה, במרדכי קרמניצר (עורך), על חבל דק – המאבק בטרור והמחויבות לזכויות אדם (2017); Evan Criddle, Human Rights in Emergencies (2016). סוגיית הפעלת סמכויות החירום בישראל בעת התפשטותה של מגפה כגון זו שפוקדת את העולם בשבועות האחרונים טעונה בחינה שמטרתה לבדוק כיצד ניתן לערוך איזון שיבטיח את בריאות הציבור תוך צמצום הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות האדם. העמדה המוצגת כאן היא ששלטון החוק ועקרונות החוקתיות אינם מושעים בעת משבר ומצב חירום. לא בעתות של איום על הביטחון הלאומי ולא בעתות של איום על בריאות הציבור. למעשה, הניסיון ההיסטורי מלמד שבעתות כאלה הלחץ להגביל זכויות אדם חזק במיוחד ודינמיקות מסוכנות של עריצות הרוב או דיכוי המיעוט עשויות לצבור תאוצה רבה. אשר על כן, לצד תפקידה המרכזי בהגנה על הציבור מפני איום הקורונה ומיתון התפשטות המחלה, על המדינה ומוסדותיה לעשות כל מאמץ להגשים באופן מלא, ככל הניתן, את ההגנה החוקתית ושמירת העקרונות אליהם מחויבת דמוקרטיה ליברלית. משכך, חלק פנימי ומובנה מתהליכי קבלת ההחלטות של כל הרשויות השלטוניות העוסקות בהתמודדות עם נגיף הקורונה צריך לכלול איזון בין אינטרס בריאות הציבור לבין השיקולים הבאים: הזכויות והחירויות של אזרחי המדינה, הצורך במידתיות הפגיעה בהן ובכלל זה, מידת נחיצותם של הצעדים הננקטים לעומת פוטנציאל הפגיעה שהם מגלמים.

התמודדות גלובלית עם איום פנדמי כרוכה באי-וודאות. התמודדות שלטונית עם איום אפידמי כרוכה באי-וודאות רבה. גידול מהיר בקצב ההדבקה לצד אי-וודאות בקצב החלמה מובילים לשימוש בצעדים חריפים. ניתוח האתגר החוקתי שבמסמך נעשה לאור אי-וודאות כפולה. אי-הוודאות הראשונה והמרכזית היא עובדתית. היא נוגעת לחוסר היכולת המקצועית והמדעית להעריך במדויק את עוצמתו של האיום מנגיף הקורונה לבריאות הציבור ולגבש תרחישים עתידיים להתנהגות האיום בטווח הארוך. אי-הוודאות השנייה היא מוסדית, ונוגעת לקושי המובנה של גורמי החברה האזרחית להעריך בזמן אמת את חוקתיות הצעדים שהמדינה נוקטת בהם בעת משבר, שעה שלא כל הצעדים והפעולות חשופים לציבור. לאור רמה גבוהה זו של אי-וודאות, הנייר יחדד מושכלות יסוד חוקתיות בדבר שלטון החוק במצבי משבר, ובכלל זה משבר הנוגע לבריאות הציבור והצורך לפעול במסגרתו תוך הגנה על זכויות אדם ושמירה על מערכות איזונים ובלמים. זאת, ברמה עקרונית ומבלי לנתח, בשלב זה, פעולה שלטונית כזו או אחרת.

פנדמיה והפעלה משולבת של כוח שלטוני

מצבי חירום ואיומים סיסטמיים על שלמותה של המדינה מוכרים משחר לידתה של ישראל, בעיקר בהקשר הביטחוני. מצב החירום, כקטגוריה משפטית וכמצב פעולה של המדינה, מוכר בעיקר בהקשר של מלחמות ואיומי ביטחון לאומי מה שהפך את הדיון בנושא, במילותיה של שופטת בית המשפט העליון פרופ' דפנה ברק ארז לכך ש-"הרגולציה החוקתית של דיני החירום אינה אך עניין למשפט שבספר, אלא מעבדה חיה".דפנה ברק ארז, חוקה למצבי חירום, ספר שלמה לוין 671, 672 (2013). הווית החירום המתמדת שבה ישראל הייתה ועודנה מצויה משמרת מתח מובנה בין עקרונות של חוקתיות ושלטון חוק לבין הצורך בשמירה על אינטרס הביטחון הלאומי. תודעת החירום הישראלית גם ייצרה, לפחות במקרי-עבר, זליגה מהירה, לעיתים מהירה מדי, של מקבלי החלטות, דעת הקהל, השיח התקשורתי והמקצועי לפעולה ב'מצב חירום', ולשימוש בסמכויות שלטוניות מיוחדות, כגון תקנות לשעת חירום, גם אם בחלק מהמקרים לא הייתה לכך הצדקה חזקה. רבות נכתב, בהקשר זה, על הבעיה הנורמטיבית שב-"שגרת החירום" הישראלית.

בשים לב לדמיון אך בעיקר – לשוני – בין 'שגרת החירום' הישראלית לבין העת הנוכחית, נראה כי האיום האפידמי שעימו מתמודד העולם ובכללו גם ישראל שונה ומורכב.השוו, למשל, John Colmers & Daniel Fox, The Politics of Emergency Health Powers and the Isolation of Public Health, 93 AM. J. PUB. HEALTH 397 (2003). הוא מעלה חשש גדול קונקרטי וממשי לבריאות הציבור. הצעדים שהוא מחייב והמציאות הנכפית כתוצאה ממנו יכולים להשליך גם על איתנות המערכת הכלכלית ברמה הגלובאלית והלוקאלית, כמו גם על יציבות הסדר החברתי ועל היכולת לקיים מרחב ציבורי פתוח. לפחות בשלב הנוכחי, שבו אין הערכה יציבה באשר לעוצמת ומשך האיום, אף עולה החשש להתלכדות של מצבי חירום מסוגים שונים. בעיקר, על קו התפר שבין האינטרס הציבורי, הבריאותי, הכלכלי והבטחוני. אכן, נראה כי חלק מההחלטות של מדינות שונות עד עתה עומדות על התפר שבין הצורך להתמודד בנחישות עם האיום הבריאותי לבין הצורך שלא לפגוע, בכך, באיתנות הכלכלה. מדובר באיזונים מתחום המדיניות שלפי רוב, המשפט החוקתי לא עוסק בהם באופן ישיר.אף שהמשפט המנהלי עשוי לסייע בטיפול בהם. ראו, למשל, ראו בג"ץ 1899/20 הסתדרות העובדים הלאומית בישראל נ' ממשלת ישראל (החלטה מיום 11.3.2020); ליטל דוברוביצקי, בג"ץ קורונה הראשון: ההסתדרות הלאומית מבקשת להקים מנגנון פיצוי לעובדים בענפי התעופה והתיירות, כלכליסט (11.3.2020). שאלות חוקתיות-משטריות שיכולות לעלות, ושלא ניגע בהן בנייר, זה נוגעות לאישור תקציב על ידי ממשלת מעבר לצורך ניהול המשבר. אך לצד זאת, ברמה החוקתית-משטרית, משבר זה פוגש את ישראל בתקופה של אי-יציבות פוליטית חסרת תקדים, ברמה ההיסטורית, שעה שטרם נפלה הכרעה פוליטית באשר לממשלה שתוקם לאחר שלוש מערכות בחירות. המשבר שאנו חוזים בו מאחד, אם כן, שלושה איומים שכל אחד מהם עשויי לייצר "סיכון סיסטמי" לדמוקרטיה הליברלית בישראל, וזאת מעל ומעבר לאיום הבטחוני ה״קבוע״: איום בריאותי, איום כלכלי וחוסר יציבות פוליטי במצב שברירי גם כך.

דפוס מוכר שמדינה מנהלית מפותחת מתאפיינת בו במצבי משבר הוא הצורך והמהירות שבה משאבי המדינה וסוכנויותיה מתאגדים יחד על מנת לטפל באיום במשולב. איגום משאבים שלטוני שכזה והפעלה משולבת של סמכויות מנהליות,לתיאור של 'משיכת סמכויות' שכזו על ידי רשות מבצעת, ראו למשל Daphna Renan, Pooling Powers, 211 Colum. L. Rev. 115 (2015); לדיון בעניין בהקשר של המצב חירום ביטחוני ראו Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin, A Skeptical View of Deference to the Executive in Times of Crisis, 41 Israel Law Review 545 (2008).  על ידי מספר רב של רשויות מוסמכות, הנם חיוניים על מנת לייצר יכולת מיטבית להשתמש במשאבי המדינה וההון האנושי שלה לטובת ההתמודדות הקולקטיבית. למדינת ישראל יש ניסיון בסוג כזה של התגייסות כלל-מנהלית, בעיקר לאור ניסיון העבר בהתמודדות עם איומים ביטחוניים.

לצד היתרונות שיש ביכולת מפותחת שכזו לגיוס משאבי המדינה ורשויותה, הוא טומן אתגרים לשלטון החוק ולהגנה על חירויות של אזרחים. אחד החששות, בהקשר זה, הוא מהעברה בלתי-מוגבלת של סמכויות מסוימות וכוחות אל הרשות המבצעת, שמוסמכת מבחינה חוקתית ומשפטית לטפל באיום, על חשבונם של מנגנוני איזון חוקתיים, פוליטיים, חברתיים ומקצועיים אחרים, שמרסנים את כוחה בעתות שגרה.לדיון בעניין זה והשלכותיו על חירום ועל שגרה, מפרספקטיביות מנוגדות, ראו: Eric Posner and Adrian Vermeule THE EXECUTIVE UNBOUND (2010); and Richard Pildes, Law and the President, 125 HARV. L. REV. 1381 (2012). יתר על כן: הפעילות המנהלית במצבי חירום נעשית מטיבה וטבעה תחת גורמי לחץ אדירים ומתאפיינת בין היתר בנחישות שלטונית לנקוט בכל האמצעים הנחוצים ולשדר החלטיות ולא הססנות; צורך בירוקרטי דוחק לתכלל במהירות מידע רלוונטי שמשתנה בקיבועי זמן קצרים; ציבור מבוהל הניזון בכל העת הן ממידע רשמי והן מחדשות כוזבות אשר לעיתים קרובות מעלות את מפלס החרדה; דרג פוליטי המכלכל את צעדיו תוך כדי תנועה; ותקשורת ומרחב ציבורי הדוחקים ברשויות לתת פתרון למצב החירום שעל הפרק. במצב דברים זה, הנטייה המובנת מאליה ואולי המתבקשת לפעול במהירות עשויה להגיע על חשבון התחשבות בגורמים המעכבים ומרסנים את תהליך קבלת ההחלטות כגון זכויות אדם, העשויות להידחק, בצוק העיתים, לקרן זווית.

המשפט הבינלאומי הכיר במצב החירום בתור מרחב נורמטיבי שבו למדינה ישנה הצדקה מיוחדת לפגיעה בזכויות אדם. כך למשל האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR) עליה חתומה ישראל, קובעת כי המדינה רשאית לנקוט בצעדים בעלי פוטנציאל לפגיעה בזכויות האדם בזו הלשון: "בשעת חירום כללית המאיימת על חיי האומה ואשר על קיומה הוכרז רשמית, רשאיות המדינות שהן צד באמנה זו לנקוט אמצעים הגורעים מהתחייבויותיהן שעל־פי אמנה זו, במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב".סעיף 4 לאמנה הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 16 בדצמבר 1966 ,כ"א 31 , עמ' 269 לצד זאת, התנאים להפעלת הסמכות לפגוע בזכויות אדם מוגבלים וכפופים בין היתר גם למידתיות ולאיזונים.ארנה בן-נפתלי ויובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, 218 (2006) לעניין זה יפים דבריו של ראש ארגון הבריאות העולמי מייד לאחר ההכרזה על נגיף הקורונה כפנדמיה:

"All countries must strike a fine balance between protecting health, preventing economic and social disruption, and respecting human rights". WHO Director-General's opening remarks at the Mission briefing on COVID-19 - 12 March 2020; and see Arianna Vedaschi and Chiara Graziani, Coronavirus, Health Emergencies and Public Law Issues, VerfBlog (6.3.2020).

לאור כל האמור – ודווקא בשל קיומה של ההצדקה החזקה לאיגום משאבים מינהליים והצורך העולה מהגורמים המוסמכים להפעיל סמכויות חירום בהיקפים גדולים – מתחזק ההכרח לקיים בקרה ופיקוח על הסמכויות המופעלות, על מנת למנוע ניצול לרעה של הכוח השלטוני יוצא הדופן ועל מנת להבטיח שסמכויות החירום מופעלות לאור ערכים המצויים בליבת ערכי הדמוקרטיה הליברלית: עקרונות של חוקיות ושלטון החוק; הגנה על זכויות האדם; התאמת אמצעים למטרות; התאמת הפעולה השלטונית לתשתית העובדתית הקיימת, בין היתר, באמצעות שימוש מושכל בנתונים מדעיים וההערכות הנובעות מהם; והקפדה על האיזונים והבלמים אותם יש מקום להפעיל בנסיבות העניין.

גם הניתוח של מאפייני מצב החירום הנוכחי בישראל מעלה צורך בקיומן של מנגנוני פיקוח. מצד אחד, המדובר באיום ממשי לשורה של אינטרסים ציבוריים עליונים בחשיבותם; אך מצד שני, ההתמודדות עימו בישראל נעשית כאמור בסיטואציה ממשלית-חוקתית מורכבת, בה הממשלה מכהנת מכוח עיקרון הרציפות ולא נבחרה על ידי הכנסת,יובל שני ועמיר פוקס "סיפוח שטחי יהודה ושמרון, בהחלטת ממשלה, בזמן ממשלת מעבר" (חוות דעת, המכון הישראלי לדמוקרטיה 29.1.2020).   בעוד שהגורמים המוסמכים בממשל ובמנהל מפעילים סמכויות רבות במשולב. לכן, אם במצב חירום "רגיל" מנגנוני הפיקוח חיוניים, קל וחומר שהמצב בו אנו נתונים בעת הזו מחייב דיון ושקילה משמעותיים של איזונים ובלמים על הפעלת הסמכות, בראש ובראשונה – בתוך תהליכי קבלת ההחלטות שברשות המבצעת פנימה,השוו לדיון אצל יובל רויטמן, הפיקוח המשפטי הפנימי בשעת לחימה, 293 שערי משפט ו' (2013). אך גם באמצעות פיקוח פרלמנטרי. אנו סבורים כי בכדי להתחיל לעשות כן, יש להכיר בראש ובראשונה את פקודת בריאות העם והסמכויות המרכזיות שהופעלו בימים האחרונים מכוחה אגב התמודדות עם הנגיף.

פקודת בריאות העם וסמכויות מרכזיות שמופעלות אגב התמודדות עם Covid-19

בניגוד למדינות אחרות שאמצו משטרים חקיקתיים מיוחדים ומודרניים למצבי חירום בתחום בריאות הציבור, המסגרת הנורמטיבית המסדירה את זכויות הבריאות בישראל מורכבת משלושה דברי חקיקה מרכזיים:עיינו דילמות באתיקה רפואית 45 (רפאל כהן אלמגור עורך, 2002). חוק בריאות ממלכתי,חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 חוק זכויות החולה,חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 ופקודת בריאות העם – בה נתמקד.פקודת בריאות העם מס' 40 לש' 1940. (להלן: הפקודה) פקודת בריאות העם היא דבר חקיקה מנדטורי, הכוללת, במילותיו של המשנה-לנשיאה (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין "סמכויות מפליגות, שהן בעייתיות במדינה דמוקרטית בראשית המאה ה-21".אליקים רובינשטיין "על הרפואה ועולם המשפט בישראל" המשפט ח 645, 656 (2003) הפקודה המנדטורית, מסדירה היבטים שונים הנוגעים לבריאות הציבור, לרבות סמכויות הנתונות לרשות המנהל בשעה שבה: "מרחפת על איזה חלק של ישראל סכנה של מחלה איומה אפידמית".סעיף 20(1) לפקודה. סמכויות אלו נועדו לשמש את רשויות המדינה, בין היתר, למנוע את התפשטות המחלה. עד כה, השימוש בסמכויות אלה היה נדיר. אחת הדוגמאות לשימוש עבר שכזה הן הפעולות שנקט משרד הבריאות אשר נועדו להתמודדות עם ההידבקות במחלת האיידס.כרמל שלו בריאות משפט וזכויות האדם 138 (2003)

הסמכויות המרכזיות שמופעלות בעת הנוכחית לא משתייכות למשטר חירום חוקתי או מינהלי כללי,השוו סעיפים 38-41 לחוק יסוד: הממשלה.John Ferejohn & Pasquale Pasquino, The law of the exception: A typology of emergency powers, 2 INT’L J. CONST. L. 210, 210 (2004) או מיוחד,השוו, למשל, לחקיקה רלוונטית באוסטרליה: Biosecurity Act 2015 [כאן]. או נובעות מ'מצב חירום' שהוכרז בישראל,ראו משפט ומצבי חירום: מבט משווה (מרכז מינרבה לחקר שלטון החוק במצבי קיצון, אוניברסיטת חיפה); לעיון מעמיק יותר ביחס שבין סמכויות החירום לבין תהליכי קבלת-החלטות ראו לירון ליבמן, קבלת החלטות במקרה של משבר אפידמיולוגי – בעקבות התפשטות וירוס הקורונה (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 13.3.2020).    אלא נובעות מסמכויות חירום הקיימות בפקודת בריאות העם המשויכות למה שפרופ' כהן מכנה הוראות החמרה שקיימות במסגרת 'תחיקה העוסקת בשלום הציבור'.מרגית כהן, "מעשה טלאים" בדיני החירום, כט משפטים 623 (תשנ"ט), 629. וראו גם הדיון שלה בעמ' 659. זהו מצב שבו קיימת חקיקה 'רגילה' שכוללת בתוכה סמכויות מיוחדות למצב שבו הסוגייה שהיא מסדירה מצדיקה צעדים מחמירים במיוחד. במצב שכזה, מוענקות לגורם המוסמך בשגרה סמכויות חזקות יותר לטיפול במצב ההחמרה. זהו המצב בכל הנוגע לסמכויות שהוענקו לשר ולמנהל של משרד הבריאות לפי סעיף 20 לפקודה. מרבית ההחלטות, הפעולות והצווים שנקטה מערכת הבריאות בשבועות האחרונים על רקע התפשטות מגפת הקורונה העולמית נעשו מכוח ההוראות הקבועות בסעיפי הפקודה.השוו לאנגליה: Health Protection (Coronavirus) Regulations 2020, SI 2020/129 [כאן]. בכלל זה ניתן למנות בין היתר את הצעדים המרכזיים הבאים: חובת בידוד על החוזרים משורה ארוכה של יעדים בחו"ל וחובת דיווח על מי שהיה במגע הדוק עם חולה; הגבלות התכנסויות בינלאומיות בישראל; מכסות על מספר המשתתפים בהתקהלויות מאורגנות ובכלל זה הגבלה נוכחית על התקהלות של מעל 100 אישה ואיש; הגבלות על השתתפות של אנשים אשר נמדד להם חום העולה על הטמפרטורה שנקבעה בצו בהגעה לכנסים ולמקום העבודה; מגבלות על עובדי מערכת הבריאות לצאת מגבולותיה של ישראל; איסור המוטל על המעסיקים בכל הנוגע  להעסקת עובדים בבידוד; הסמכת רופא מומחה להורות "כי חולה או אדם החשוד כחולה בקורונה, ישהה בבידוד בבית חולים, בתנאים ולתקופה כפי שיקבע הרופא", והסמכת מאבטחים לאכוף הוראה זו, במקרה הצורך תוך שימוש בכוח סביר.צו בריאות העם (נגיף קורונה החדש 2019) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה(, התש"ף- 2020; צו בריאות העם (נגיף קורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה(, התש"ף- 2020; צו בריאות העם (נגיף קורונה החדש 2019) (בידוד בבית חולים) (הוראת שעה), התש"ף- 2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש)(בידוד בית והוראות שונות)(הוראת שעה)(תיקון מס' 9'), התש"ף-2020. להרחבה ראו סיגל סדצקי, הנחיות להתמודדות עם תחלואה מנגיף קורונה החדש, 5.3.2020.

חוקיות והסמכה

הצווים הללו, על אף שנועדו לשרת את טובת הכלל ולמנוע את פגיעתה הרעה של המגפה, פוגעים – מטבע הדברים, אך לעיתים באורח חמור – בזכויות האדם ובחירויות הפרט. בחינתם נוגעת, לפני הכל, בעיקרון החוקיות ובצורך בהסמכה ברורה ומפורשת לכל הצעדים שננקטו ועתידים להינקט.  השימוש בכלי של הצווים צריך להיעשות בשים לב לעקרונות של חוקיות ולצורך לאזן נקיטת צעדים הפוגעים בזכויות האדם באמצעות הסמכה חוקית מפורשת, ובמקומות שיש צורך בכך – הסמכה בחקיקה ראשית. חרף ההכרזה על הנגיף כ'מחלה מסוכנת', השימוש בסמכויות שבפקודת בריאות העם לא מאיין את דרישת ההסמכה ה'רגילה'. דרישת ההסמכה מוכרת כמובן בשגרה.השוו יצחק-הנס קלינגהופר שלטון החוק וחקיקת משנה ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 105 (1993); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל (2017); דפנה ברק ארז משפט מינהלי  (2014); נדיב מרדכי, מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס מדריך למחוקק 58 (2015). נכון לעסוק בה גם בעתות משבר, וודאי במצב של משבר שהצפי הוא שימשך לאורך זמן ושבמסגרתו סביר שעוד יעלה הצורך בהתקנת צווים ושימוש במכשירים משפטיים נוספים. שנית, ככל שהמשבר מחריף ודורש פעולה רב-מערכתית, הסתמכות על הוראות כלליות המקנות סמכויות למשרד ממשלתי אחד, להגנה על בריאות הציבור, אינה מיטבית. זאת, בשל הפגיעה הניכרת שיש באמצעים הננקטים בזכויות אדם, כמו גם הצורך להפעיל משטר חירום חוקתי ולא מינהלי, או להפעיל משטרי חירום מיוחדים נוספים. גם 'מצב חירום' חוקתי מחייב כמובן הגנה על זכויות אדם, אף אם תחת מערכת מעט שונה של איזונים.ראו 12 לחוק יסוד: כבוד וסעיף 39(ד) לחוק יסוד: הממשלה.   בשים לב לצורך בחידוד רמת ההסמכה, הפסקאות הבאות יעברו לדיון במספר זכויות אדם שהופרו מכוח הצווים הקיימים.

השלכות הצווים וההחלטות המנהליות על זכויות האדם

האמצעים שפורטו לעיל ושמופעלים מכוח הצווים לפי פקודת בריאות העם כמו גם צעדים נוספים במסגרת ההיערכות הרב מערכתית של הרשויות המנהליות המפעילות סמכויות נוספות הנתונות בידיהן עולים לכדי פגיעה קשה באגד של זכויות אדם. מיפוי המוקדים המרכזיים של הפגיעה בזכויות האדם מעלה בין היתר את זכויות הניידות וחופש התנועה בגבולות המדינה הנפגעות בעקבות הטלת החובה להימצא בבידוד או האפשרות להטלות עוצר או הסגר על אזורים מסוימים; הזכות לכניסה ויציאה מהארץ הנפגעת עקב השבתת הטיסות לחלק נרחב מהיעדים, וההוראות המחייבות בידוד עקב שהות בחו״ל; זכות ההתקהלות הנפגעת עקב ההגבלות שהטיל משרד הבריאות; והזכות לכבוד של מי שהוטל עליו אשפוז כפוי. להלן נעמוד על מאפייני הפגיעות: בשני ההקשרים הבולטים של זכויות הניידות, בזכות ההתקהלות ובאשפוז הכפוי.הרחבה על הפגיעה בזכות לפרטיות מצויה בסקירה מקבילה של המכון, ראו תהילה שוורץ-אלטשולר ורחל ארידור הרשקוביץ, שיקולי פרטיות באיסוף מידע ובפרסום מידע במסגרת המאבק במחלת הקורונה (11.3.2020). כן נקדיש מספר מילים לטבעת היקפית יותר של זכויות לביטחון אנושי וקיום בכבוד. נדגיש שוב כי אין בכוונתנו לטעון שאסור לפגוע בזכויות או שלא קיימת הצדקה לנקיטת אמצעים חריגים, אלא לקדם בחינת דבר קיומם של איזונים מתאימים ומקור סמכות חוקי הולם.

חופש התנועה

ההגבלות על כניסה ויציאה מהארץ פוגעות בזכות חוקתית מובהקת לחופש התנועה, המצויות בגרעין זכות זו. ההלכה שנהגה בישראל, כבר מראשית שנותיה של המדינה היא ש"חופש האדם לצאת ולבוא בתחום המדינה" הוא "אחד מיסודות החיים הקונסטיטוציוניים".בג"ץ 220/51 אסלאן נגד המושל הצבאי של הגליל פ"ד ה 1480, 1486 (1951); בציטוט מתוך פסק הדין פותח אהרון ברק את הפרק המנחה והחשוב לעניין זה "זכות הבת לחופש התנועה" בספרו כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 781 (2014). סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שקבע כי כל אדם חופשי לצאת מישראל וכל אזרח זכאי הנמצא מחוץ לגבול המדינה זכאי להיכנס אליה, הפך את הזכות לחוקתית עלי ספר. על אף שחוק היסוד לא הסדיר באופן מפורש את זכות התנועה בתוך ישראל כזכות חוקתית, ניתן לראות בה "זכות בת של כבוד האדם", כלשונו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט אהרון ברק.שם. הגם שאין זכות דומה לאזרחים זרים להיכנס ארצה, המשפט הבינלאומי והמשפט המנהלי הישראלי אוסרים על גירוש שרירותי של תושב זר ומחייבים לתת לו אפשרות לתקוף משפטית את חוקיות ההחלטה.

בדומה לכל זכות חוקתית, ישנן נסיבות המוכרות הן במשפט הישראלי והן במשפט הבינלאומי בהן מימוש הזכות לתנועה – חשוב ומהותי ככל שיהיה ניצב למול אינטרסים אחרים. לפיכך, את הזכות לחופש התנועה צריך לאזן אל מול שיקולים הנוגעים לבריאות הציבור – וככל שהתכלית ראויה, ניתן לפגוע בה.יפה זילברשץ "חופש התנועה: כניסה למדינה, שהות בה והיציאה ממנה" 305 בתוך הספר משפט בינלאומי (רובי סיבל ויעל רונן עורכים, 2016). ודוק. בנסיבות הנוכחיות ניתן ואפילו ראוי להגביל את חופש התנועה הקבוע במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת הזכות הנגזרת ממנה – חופש התנועה בגבולות ישראל. יחד עם זאת, הגבלת הזכות צריכה להיעשות על פי אמות המידה המקובלות בחוק ובפסיקה כאשר באשר לפגיעה בזכות חוקתית. כך למשל, לענייננו ובהחלט לא באופן ממצה, לפי פסיקת בית המשפט העליון ישנם מספר מבחני-משנה לשם בחינת עוצמת הפגיעה בחופש התנועה של הפרט: המבחן הראשון נוגע לשטח עליו מוטלת המגבלה. אין דין הגבלת חופש התנועה בבית מסוים, כדין הגבלתה בעיר או באזור גיאוגרפי נרחב יותר. המבחן השני הינו רמת האינטנסיביות של ההגבלה; המבחן השלישי הינו פרק הזמן שבו תוגבל זכות התנועה, והרביעי – האינטרס לשמו נדרשת התנועה.בגץ 2150/07 אבו צפייה, ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון , סג(3) 331 (2009). קבלת החלטות על שלילת חופש התנועה של אזרחית המדינה לא יכולה לצאת מתוך הנחה לפיה שלילה שכזו עשויה להיות בלתי מוגבלת. מעבר לשיקולים תוצאתיים, כמו למשל ששלילה בלתי מוגבלת עלולה לגזור על אדם מוות בשל חוסר אפשרות להשיג מזון או תרופות, הנחות עבודה שכאלה אינן מפנימות את ההגנה על הזכות. בהקשר זה, חשוב גם הבסיס העובדתי להגבלת חופש התנועה – למשל, האם מדובר במי שידוע שהוא מסכן אחרים או לא, ולגבי מי שלא ידוע - מה רמת הסיכון שבה מדובר. הסכנה שבקבלת החלטות גורפות בתחום זה היא פגיעה חוקתית חמורה.

חופש ההתקהלות, האספה וההתאגדות

למדינה מסורה הסמכות להטיל מגבלות על חופש ההתקהלות האסיפה וההתאגדות במרחב הציבורי והפרטי. לצידו של חופש הביטוי, חופש האסיפה וההתקהלות הם חירויות אזרחיות ופוליטיות יסודיות.ראו, וודאי באופן לא ממצה, דוד ליבאי "הזכות להתקהל ולהפגין בישראל" עיוני משפט ב 54 (1973).   הם נתפסים כאבני-בניין יסודיים של דמוקרטיה ליברלית המקיימת מרחב ציבורי פתוח. אכן, גם חירויות אלה ניתנות להגבלה, וודאי בהקשרים בהם ההגבלה אינה נובעת מרצון לדכא את החירות הפוליטית במרחב הציבורי אלא להגן עליו מפני אינטרס ציבורי דוחק, איום לבריאות-הציבור. גם החוק מגביל לעיתים זכות זו. החקיקה הכירה במצבים בהם ראוי להגביל את הזכויות לאסיפה והתקהלות,סעיף 151 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; השוו לתקנה 11 לתקנות הבריטיות שבה"ש 20, הקובעות עבירות קנס על אי-ציות להנחיות שמכוח התקנות. הדיון באכיפה פלילית בעתות חירום מצדיק, בעינינו, רשימה נפרדת. והפסיקה בישראל נדרשה לנושא לא אחת ובמספר רב של הקשרים.בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ''ד לד(2) 169 (1979). עם זאת, שאלת המניעים להגבלת אסיפה והתאגדות, וקיומן של אינטרסים ציבוריים חשובים לא יכולה להוביל להגבלות בלתי-מידתיות.

אכן, נקיטת אמצעים וצווים למניעה של התקהלויות המוניות חיונית ביותר למניעה מוקדמת של התפשטות נגיף הקורונה. בשלב המניעה וההכלה שאנו מצויים בו אף עולה, לפחות לכאורה, הצדקה לנקיטת אמצעים קיצוניים למניעת התקהלות המונית, שדמוקרטיות ליברלית אינן מורגלות בהם בשגרה. כך היא ההגבלה ביחס להתקהלות של יותר מ-100 אנשים שכבר עוגנה בצו שהוציא המנהל. האתגר שמציב הנגיף דורש – לפחות בשלב הנוכחי וסביר שגם בעתיד הקרוב – התנהגות אישית וקולקטיבית שמטרתה ריחוק חברתי (Social Distancing) שסותר התקהלויות חברתיות בהגדרה. אך לצד הצורך בהגבלת התכנסויות מסוימות אשר עשויות לפגוע באינטרס הציבורי, יש לפגוע בזכותו המוקנית של האדם ושל ציבור האזרחים להתקהל להתאסף ולהתאגד במשורה ובמשנה זהירות. ההגבלות שהטיל משרד הבריאות על התכנסות בין לאומית בישראל והתקהלויות מאורגנות פוגעות בזכות זו. עם זאת, צעדים נוספים והחמרה של ההגבלות המשפטיות על התקהלות, בין היתר הורדת האירועים האסורים בהתקהלות למספר קטן אף יותר של משתתפים, כמו גם הטלת עוצר או סגר על חלקים מהמדינה ועל מרחבים שבשליטתה טעונים הצדקה חוקתית חזקה ביותר ובחינה חוקתית שקופה וככל הניתן – גם שיפוטית, כפי שיעלה בחלק ההמלצות. אנו מוטרדים, בהקשר זה, מההגבלה המחודשת על איסור התקהלות של פחות מעשרה אנשים. גם בעניין זה הרציונל ברור: מניעת התפשטות הנגיף מצדיקה שימוש באמצעים חריגים שאינם דרך שגרה. אך הפגיעה הנגרמת ממנה כרוכה בהשלכות על צמצום המרחב הציבורי, ומילא, על צמצום המרחב הדמוקרטי במדינת ישראל. נראה כי כמעט מיותר לציין זאת, אבל מניעה כמעט מוחלטת של התכנסויות אזרחיות ואירועי תרבות ופנאי היא גם פגיעה קשה, רצינית וחמורה בחופש ההפגנה והמחאה הפוליטית, ובתקופה שכזו חסימה מוחלטת של אפיקי מחאה נראים לנו בעייתיים ביותר.

הפגיעה בזכות לחירות, לכבוד ולאוטונומיה כתוצאה מאשפוז הכפוי

אשפוז כפוי הינו צעד הפוגע באופן קיצוני בזכות לחירות, בזכות לכבוד ובשורה ארוכה נוספת של זכויות כגון זכות האוטונומיה הנגזרת גם היא מעיקרון כבוד האדם. אמנם נראה כי בשלב זה, מאפייני האשפוז של חולי קורונה ושל נשאים פוטנציאליים של הנגיף שונים במספר מאפיינים מסיטואציות מוכרות יותר של אשפוז כפוי או מתן טיפול רפואי בכפייה, בין היתר בשל ההיערכות המקצועית של משרד הבריאות להכלה ואשפוז מנוטר של חולים כמו גם בשל הכמות הקטנה יחסית של מקרי ההדבקה בעת הנוכחית. עם זאת, מתחייב עיון גם בשאלות של אשפוז כפוי וכפיית טיפול רפואי שסביר שעמדו ויעמדו לפתחן של הרשויות המוסמכות, וודאי בשלבים מתקדמים יותר ובמידה ונשקלות חלופות אשפוז-המוני של נשאי הנגיף. אכן, כבוד האדם אינה זכות מוחלטת, אף שהיא כזו בשיטות משפט אחרות, אבל היא מנשמת אפה של הדמוקרטיה החוקתית שלאחר מלחמת העולם ומטילה חובות מוגברות על המדינה במיוחד במצב שאנו מתמודדים עימו.מרדכי קרמניצר, מיכל קרמר, כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט הגרמני - האם גם בישראל? (המכון הישראלי לדמוקרטיה,מחקר מדיניות 85, 2011). לשיטתנו, מדובר במקרים מובהקים המערבים פגיעה בחירות ובכבוד. להתייחסות לאדם כאל מפגע תברואתי קונוטציה משפילה, ולהחלטה לשלול את חירותו על מנת להגן על אחרים מפני סכנה שהוא לא אחראי או לא תרם במודע להיווצרותה, הקשר המנוגד לתפיסה הליברלית השמה את הפרט וזכויותיו במרכז העולם הנורמטיבי.

יתכן מאד כי מדובר בפגיעה מוצדקת – הדבר תלוי ברמת הסיכון, במשך ובתנאי האשפוז ובקיומן של חלופות אחרות. אך יש להבטיח כי גם כשהאשפוז מחויב המציאות והימנעות ממנו או אפילו דחייתו עלולה להעלות לסכן אינטרס ציבורי דוחק – יש לבצעו תוך פגיעה מינימלית, בנסיבות העניין, בכבוד האדם ובחירותו. יש לתת את הדעת, בהקשר זה, על הצורך לתווך לאזרחים ולא-אזרחים שמהווים סכנת הדבקה את החובה לשהות בבידוד או אשפוז בצורה בהירה ובשפה בהירה ונגישה ככל הניתן, תוך תרגום של ההנחיות למספר שפות רלוונטיות מעבר לאלה הרשמיות – מתוך הנחה שניתן לצמצם חלק לא מבוטל מהפגיעות האפשרויות בכבוד האדם, כך שכפייה תתרחש רק במקרים, שיש להניח שיהיו מעטים, שבהם לא ניתן היה להשיג הסכמה.

פגיעה מצטברת בביטחון אנושי וקיום בכבוד של אוכלוסיות חלשות במיוחד

לצד הפגיעות שלעיל, קיים חשש לפגיעות היקפיות ופגיעות מצטברות כתוצאה ממצב מתמשך של פנדמיה. אלו פגיעות אליהן חשופות בעיקר קבוצות חברתיות חלשות. בולטת בהקשר זה היא האוכלוסייה הבוגרת אשר מעבר לבדידות שהיא מנת חלקה בעתות שגרה, עתה עולה החשש לבידודה החברתי ולפגיעה ברווחתה כתוצאה מפגיעותה הרפואית המוגדלת לנגיף.סוגיה אחד שכבר עלתה לדיון היא בידוד של אוכלוסייה מבוגרת השוהה בבתי-אבות. ראו למשל סוגיות העולות מהנחיית המשרד בנושא ב:משרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים חוזר מנכ"ל – היערכות שירותי הרווחה להתמודדות עם נגיף הקורונה – 19-COVID – חוזר מס' 4 (3.3.2020). אכן, מירב המאמצים ומכלול שלם של שיקולים נשקלים בעת הנוכחית במטרה להגן על חייהם של חברי אוכלוסייה זו. יחד עם זאת ראוי לתת את הדעת גם על העריריות והשלכותיה הקשות, וודאי בהיערכות לתקופת זמן ארוכה וממושכת של התמודדות עם הנגיף.

פגיעה חמורה נוספת עשויה להיות ממוקדת באנשים החיים בעוני. ראשית, בשל האפשרות שמחירי מוצרים יאמירו, מה שיטיל קושי נוסף על קשיי הקיום השגרתיים. הסלמה מהירה של המצב הכלכלי בעקבות התפשטות הנגיף, הרחבת הצעדים הננקטים והשבתה של המשק, גל הפיטורים הצפוי בעקבותיו, ההוצאות הכפויות לחופשות ללא תשלום והצעדים הנוספים הנוקטים מעסיקים מסמנת כי מעגל העניים עלול אף ללכת ולהתרחב.השווה יניב רוזנאי, ביטחון אנושי: מקסם  שווא או שינוי פרדיגמטי ממשי  בשיח הבין –לאומי, קריית המשפט י 213, 261 (2014) גם עסקים עצמאים עשויים להתמוטט כתוצאה מההשלכות של התפשטות הנגיף באופן שירחיב את שכבת האנשים שטעונים הגנה מכוח תפיסות של קיום בכבוד. מישל בצ'לט, נציבת זכויות האדם של האו"ם, עמדה על מספר פגיעות היקפיות נוספות בעקבות פעולות מנהליות שתנקוטנה הרשויות. כך למשל, סגירת בתי ספר מחייבת הורים למצוא מענה לילדיהם. מי שהפרוטה מצויה בכיסם, ומשתכרים שכר הגון יוכלו לשלם עבור מי שידאג לילדיהם. אחרים, רוב האנשים, לא יוכלו לעשות כן. מי שתשלמנה את המחיר במצב זה הן בעיקר נשים.UN High Commissioner for Human Rights Michelle Bachelet Coronavirus: Human rights need to be front and centre in response (6 March 2020). חשוב לתת את הדעת על הצורך להתמודד גם עם פגיעות היקפיות שכאלה, ולהשקיע משאבים כלכליים ואחרים ביצירת תכניות רווחה להתמודדות עם סיכונים שכאלה לביטחון אנושי.  

אגד המלצות מדיניות בתחום שלטון החוק

האמור לעיל מוביל אותנו לשורה של המלצות מיידיות להתמודדות עם אתגרי שלטון החוק שמציב נגיף הקורונה:

[א] יש לקדם במהירות כינונה של ממשלה הנהנית מלגיטימציה דמוקרטית – קרי, ממשלה הנהנית מאמון ורוב פרלמנטרי, שתכונן כאמור בחוק היסוד ובאופן שיאפשר קידום חקיקה ספציפית בכנסת שתעגן בחוק את חלק מהסמכויות המבוססת כיום על תקנות וצווים בלבד. המצב הנוכחי בו מופעלות סמכויות שלטוניות קיצוניות על ידי שרים החברים בממשלה לא נבחרת, וזאת בהתבסס על נורמות שלא עוגנו מפורשות בחקיקה של הכנסת יוצר חסך דמוקרטי חמור. מצב דברים זה של פער משמעותי בין סמכות לאחריותיות מהווה כשלעצמו פגיעה בחיים הדמוקרטיים בישראל, ומהווה תקדים מסוכן לעתיד.

[ב] הקדשת משאבים שלטוניים לבחינה משפטית מחודשת של הצווים כבר בעת הנוכחית – בשל פגיעתם בזכויות אדם ומאפיינה רחבי-ההיקף, ראוי לטעמנו שיוקדש זמן – לא בהכרח על ידי הגורמים העוסקים באופן ישיר בהפעלת הסמכויות וטיפול במשבר אלא על ידי צוותי חשיבה חיצוניים או מעורבים – לבחינה שיטתית של הצווים שיצאו ושעתידים לצאת, כמו גם של תקנות, לאור עקרונות מינהליים וחוקתיים. ככל שבחינה חוקתית שיטתית בוצעה, וששיקולים אלו אכן עמדו בבסיס קבלת ההחלטות, נכון להעלותם על הכתב לשם השקיפות הנדרשת במצב דברים זה ולשם קיומו של דיון ציבורי. במקומות הנדרשים, ודאי שלקראת התפתחויות שעוד תבואנה, נכון לבצע חשיבה מחודשת במסגרתה יבחנו מחדש הצווים שניתנו במטרה לצמצם את הפגיעה בזכויות האדם ככל הניתן. התמודדות הרשויות עם מצב החירום באופן הזה תוכיח את חוסנה של הדמוקרטיה הישראלית בעתות משבר. התמודדות שלא לוקחת בחשבון את זכויות האדם יעידו על דווקא על שבריריותה. 

[ג] פיקוח פרלמנטרי על ממשלת מעבר וכנסת יוצאת – המצב שבו אין פיקוח פרלמנטרי פורמלי על הצעדים הננקטים על ידי הממשלה אינו רצוי. לצורך הגברת הפיקוח, אנו ממליצים על הקמת ועדה פרלמנטרית מיוחדת לפיקוח על מאמצי המדינה למיגור הנגיף. ועדה שכזו צריכה, לטעמנו, לשקף את הרכב הסיעות בכנסת הנוכחית ולקיים ישיבות רלוונטיות – תוך התאמת מתכונת הדיון הפרלמנטרי למצב, ככל שיש בכך צורך – מול גורמי האכיפה המוסמכים ברשות המבצעת.

[ד] לצד הפרסומים של משרד הבריאות ומשרד ראש-הממשלה, פרסום עמדה לציבור על ידי היועץ המשפטי לממשלה – טוב לטעמנו שלצד מאמצעי ההסברה לציבור שנעשים במשרד הבריאות יתקיימו מאמצעי הסברה בתחום שלטון החוק וההגנה על פגיעה בזכויות וחירויות וזאת על ידי היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו. מאמצים שכאלה צריכים לכלול, לטעמנו, פרסום הצהרות של היועץ על שיקולים שנשקלו במסגרת שימוש באמצעים משפטיים כאלה או אחרים; פרסום הנחיות לציבור בכל הנוגע לזכויות שעומדות לו תוך הקפדה על שפה נגישה; ריכוז של הנחיות למימוש של זכויות בתחום התעסוקה (ותגבור משאבי מאגרי המידע הפומביים שעימם עובד המשרד, כמו למשל, אתר 'כל זכות'); ועדכונים, בשיתוף עם הנהלת בתי המשפט, על פעילות מערכת האכיפה והמשפט. ייתכן שגם נכון להקים 'צוות משימה' מיוחד שישתף, בזמן אמת, ארגוני חברה אזרחית בפעילות המשפטית באופן ייזום.

[ה] ביקורת שיפוטית –  סוגיית הביקורת השיפוטית במצבי חירום ומשבר, ביטחוניים כלכליים ואפידמיים, עמוקה ומורכבת בכדי למצותה בהמלצות קונקרטיות. בשלב זה, נעיר כי אי-השעיית שלטון החוק במצבי משבר נוגעת ישירות לצורך בקיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית ונמשכת, לכל הפחות על צעדים הכרוכה בפגיעה בזכויות האדם, וודאי שביחס לצעדים קיצוניים לשלילת חירויות יסוד. במקביל, בישראל מסורת מכובדת של ביקורת שיפוטית תומכת-החלטות מינהליות וביקורת שיפוטית הכוללת סעדים מבניים - מה שקרוי בשפה המחקרית בישראל "שמרטפות שיפוטית". ככל שיעלה הצורך, נכון לנקוט גם בדפוס כזה של ביקורת שיפוטית, נוסף על התפקיד הקלאסי שלה, שאינו מושעה בעת משבר. מדאיגים מאד מבחינה זו הדיווחים על הכוונה של הרשות המבצעת להטיל הגבלות על פעולותם של בתי המשפט מטעמי בריאות הציבור. ההכרזה על 'מצב חירום מיוחד' במערכת המשפט חייבת להיבחן בביקורת שיפוטית.ראו תקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ"א-1991, שתוקנו ביום 12.3.2020 באופן שמסמך את שר המשפטים להכריז על 'מצב חירום מיוחד' גם במקרה שבו מתקיים "חשש ממשי לפגיעה חמורה בבריאות הציבור", מצב שאכן הוכרז ביום 15.3.2020. על המצב הבעייתי של שימוש בתקנות רגילות שכאלה לחקיקת חירום ראו במאמרה של כהן, לעיל, בעמ' 651. נראה כי לפני כל שימוש בהן, נכון להעמיד את התקנות לביקורת שיפוטית.

[ו] תפיסה מכלילה של אוכלוסיית המוטבים והמושפעים מצעדי המדינה למיגור הנגיף -  נגיפים אינם יודעים גבולות. התפשטותם והצורך להילחם בהם חורג מהגדרה לאומית ומהווה – עיננו הרואות – מאמץ של קהילת בנות ובני האדם כולה. במציאות שכזו, על המדינה לאמץ תפיסה מכלילה של אוכלוסיית המוטבים והמושפעים מצעדיה לטיפול בנגיף. בפרט, לצד ההכרח לסגור גבולות והצורך לתאם את פעולותיה עם פעולות ומאמצים של מדינות אחרות ושל ארגונים בינלאומיים, אנו ממליצים לאמץ תפיסה שמבהירה כי אחריות המדינה היא גם לאזרחים זרים שמצויים בתחומי שליטתה, לרבות בשטחי הרשות הפלסטינית, גם כאשר הללו מהווים סיכון לבריאות הציבור. במסגרת תפיסה שכזו, יש להיזהר מהפעלה אינטנסיבית של סמכויות שלטוניות על לא-אזרחים ולאמץ ככל הניתן מנגנונים של תיאום וקישור עם הפלסטינים שיאפשרו את ההתמודדות המשותפת עם האיום הבריאותי על המרחב המשותף.

סיכום

אולי דווקא בשל האתגר הייחודי שגלום בה, ההתמודדות עם נגיף הקורונה יכולה להיות שעתה היפה של ישראל כמגשימה את ערכי החוקתיות וההגנה על זכויות האדם של האזרחים. באין אויב חיצוני, שעה שיהודים וערבים, חרדים וחילונים פועלים בשיתוף כדי להתמודד עם המשבר, נראה כי המתחים המוכרים שקיימים בהגשמה של זכויות אדם במציאות הישראלית – כמו למשל המתח שבין הרוב והמיעוט – רלוונטיים פחות. פעולת המדינה לטובת האזרחים יכולה להיות תואמת ערכים וזכויות באופן שמגשים את האינטרס שבהגנה על בריאות הציבור ושמירת איתנות המשק מחד, אבל עליה לעשות זאת תוך הקפדה על שלטון החוק, ועקרונות דמוקרטיים וחוקתיים בסיסיים.