ריבונות ללא אזרחות: הדילמות המשפטיות

תוכנית הסיפוח של ממשלת ישראל מיועדת להחיל את הריבונות הישראלית על חלקים ניכרים מיהודה ושומרון, בעיקר בקעת הירדן ושטחי ההתנחלויות. הסיפוח עלול להביא לפגיעה קונקרטית בזכויות אדם של תושבים פלסטינים, בעיקר אלו הגרים בבקעת הירדן ובסמיכות להתנחלויות

Flash 90

תמצית

תוכנית הסיפוח של ממשלת ישראל מיועדת להחיל את הריבונות הישראלית על חלקים ניכרים מיהודה ושומרון, בעיקר בקעת הירדן ושטחי ההתנחלויות.
הסיפוח עלול להביא לפגיעה קונקרטית בזכויות אדם של תושבים פלסטינים, בעיקר אלו הגרים בבקעת הירדן ובסמיכות להתנחלויות.
הפגיעה הקונקרטית בזכויות תלויה כמובן בתרחיש הספציפי של החלת הריבונות שבו תבחר ממשלת ישראל. אין דומה סיפוח של 30% משטחי יהודה ושומרון לסיפוח של שטח מצומצם (למשל: מעלה אדומים). יש גם שוני, כמובן, בין החלטה להחיל את הסיפוח על מלוא השטח על תושביו, ובין החלטה ליצור "מובלעות" פלסטיניות בתוך השטח המסופח ללא החלת ריבונות על פלסטינים.
את הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הפלסטינים ניתן לחלק לשלושה מקבצים של זכויות.

ריבונות ללא אזרחות

מקבץ ראשון של פגיעות פוטנציאליות בזכויות יתממש במקרה שבו תבחר ישראל לספח שטח שבו גרים פלסטינים, בלא שהיא תציע לפלסטינים לקבל אזרחות ישראלית או תושבות קבע (לפי בחירתם).
עצם אי מתן האזרחות או התושבות הוא כשלעצמו פגיעה חמורה בזכויות אדם, ובמיוחד בעיקרון השוויון ובכבוד האדם. חמור מכך אף יהיה המצב אם ישראל תפעיל מדיניות של גירוש פלסטינים מהשטח שיסופח.

יצירת המובלעות ופגיעה בתושביהן

תרחיש סביר יותר הוא זה שבו ישראל תשרטט את מפת הסיפוח באופן שכמעט כל התושבים הפלסטינים הגרים בשטח המסופח יישארו מחוץ לו. כך תיווצרנה מעין מובלעות, או איים פלסטינים בתוך השטח המסופח.
ביצירת מובלעות אלו יש פוטנציאל לפגיעה משמעותית וחמורה בזכויות האדם של התושבים הפלסטיניים בכמה מישורים:

• פגיעה שתיגרם כתוצאה מהגבלות תנועה לתוך ואל מחוץ לישובים שיהוו מעין איים בתוך מדינת ישראל
• פגיעה בזכות הקניין שתיגרם כתוצאה מכך שנכסיהם של התושבים יהיו בשטח ישראל, בעוד הם עצמם יהיו מחוץ לשטח.
• פגיעה בזכות לשוויון מעצם שרטוט המפה באופן שיוצר את המובלעות ואת הפגיעה הנלווית בזכויות – שמשמעותה דומה מאד לשלילת אזרחות או תשובות - על בסיס השתייכות לאומית.

פגיעה בכלל הפלסטינים תושבי יהודה ושומרון

החלת ריבונות ישראלית על חלקים מיהודה ושומרון עלולה לגרום לפגיעה בזכות הקניין ובחופש התנועה של תושבי השטח כולו, המצויים תחת אחריות ישראל מכוח דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי.

רקע

סוגית ההחלה של הריבונות הישראלית ביהודה ושומרון, או הסיפוח,בסכסוך הישראלי-פלסטיני כל מושג טעון שורה של משמעויות. מבלי להתעלם מהמשמעות של שימוש במונחים, אנו מבקשים במסמך זה לא להביע עמדה במחלוקות השונות לגבי השימוש במושגים. לכן נשתמש במונח "החלת ריבונות" כאשר תתואר העמדה הישראלית, ו"סיפוח" כאשר תתואר העמדה הבין-לאומית. לדעתנו, שני המושגים ומושג שלישי – "החלת החוק הישראלי" זהים מבחינת ההשלכות הקונקרטיות שלהם הרלוונטיות למסמך זה. לגבי תיאור השטח: נתייחס כאן למונח "יהודה ושומרון" או "בקעת הירדן" כתיאור גאוגרפי של אזורים, ומתוך ניסיון (שאולי נדון לכישלון) שלא לטעון אותם במשמעות פוליטית. עלתה לדיון לפני הבחירות של ספטמבר 2019, כאשר ראש הממשלה הצהיר שבכוונתו להחיל את הריבונות הישראלית על בקעת הירדן לאחר הבחירות. היא שבה ועלתה לכותרות עם פרסום התוכנית האמריקאית Peace to Prosperity (או בכינויה: עסקת המאה – Deal of the Century) על ידי הנשיא טראמפ בינואר 2020. על פי תוכנית זו, ארצות הברית הביעה תמיכה בסיפוח לישראל של עד כ-30% מיהודה ושומרון. במקביל, נדרשה ישראל להסכים להקמת מדינה פלסטינית בעלת סמכויות מוגבלות בהתקיים שורה של תנאים עתידיים) אשר ספק אם יתקיימו( ולוויתור על שטחים בשטח ישראל עצמה כפיצוי חלקי על השטחים שיסופחו מאזור יהודה ושומרון. התמיכה האמריקאית בסיפוח חלק מהשטח לא הותנתה בהסכמה פלסטינית לפעולה זו.

בהסכם הקואליציוני בין הליכוד לכחול לבן נקבע כי ראש הממשלה יוכל לקדם את הליכי החלת הריבונות החל מ 1- ביולי על בסיס מפות מוסכמות עם ארצות הברית, ולאור שיקולים דיפלומטיים רלוונטיים, לאחר התייעצות עם ראש הממשלה החלופי גנץ, אך בלא שלאחרון יש זכות וטו על קידום המהלך.

ראש הממשלה הכריז כי בכוונתו לפעול להחיל את הריבונות הישראלית על חלקים מיהודה ושומרון החל מה -1 ביולי.

ההחלה הצפויה של הריבונות בשלב הראשון

פרטי השטח שעליו תוחל הריבונות והמפה המדויקת אינם ידועים עד כה, וכאמור נדונים בין ישראל לבין ארצות הברית. מהדברים שפורסמו נראה שהכוונה היא להחיל בשלב הראשון את הריבונות בבקעת הירדן ועל שטח ההתנחלויות בלבד. כמו כן, נראה שאין כוונה להעניק אזרחות לתושבים פלסטינים בבקעת הירדן, או בשטח C. כך למשל אמר ראש הממשלה בראיון לעיתון לישראל היום כי הפלסטינים החיים בבקעת הירדן, לדבריו בשני מקבצים, יישארו ב"מובלעות פלסטיניות", ולא יקבלו אזרחות ישראלית. 

התוכנית, אם כן, היא כנראה לשרטט את המפות באופן שבו יישובים פלסטיניים לא יכללו בשטח שיסופח לישראל, וכך תיווצרנה מעין "מובלעות" פלסטיניות – יישובים פלסטינים המצויים בשליטה ישראלית מלאה, (כפי שהמצב היום) אך מוקפים בשטח שהוא כולו בריבונות ישראלית.

לפי המחקר של ד"ר שאול אריאלי, מדובר בכ-10 יישובים, ובהם קצת למעלה מ – 11,000 איש שייוותרו במובלעות בבקעה הירדן (לא כולל העיר יריחו). החלה מלאה של תוכנית הסיפוח על פי תוכנית המאה תותיר למעלה ממאה אלף פלסטינים ב-43 יישובים במובלעות  בשטח שיסופח לישראל.

בנוסף – עסקת המאה כוללת סיפוח לישראל של עורקי תנועה מרכזיים, המשמשים גם פלסטינים במעבר בין ריכוזים פלסטיניים ובתנועה לישראל. בעסקת המאה מתוארת מערכת כבישים, מנהרות וגשרים שיהוו חיבור חלופי בין מרכזי האוכלוסייה הפלסטיניים. איננו יודעים אם עורקי תנועה אלו יסופחו לישראל בשלב הראשון, ועוד לפני השלמת מערכת הדרכים החלופית. במידה וכך יקרה, עשוי להיווצר "נתק" בין ריכוזי האוכלוסייה הפלסטיניים.

המשפט החל

המשפט הבינלאומי

מאז מלחמת ששת הימים, עת תפסה ישראל את יהודה ושומרון, סברה ישראל כי יש לה את הזכות להחיל את ריבונותה בשטחים אלו, בין מפני שלא היה בהם ריבון מוכר קודם, בין מפני שישראל ראתה בעצמה היורשת הלגיטימית של שלטון המנדט הבריטי על כלל שטחי ארץ ישראל המנדטורית.
כל הגופים הבינלאומיים שדנו בשאלת המעמד המשפטי של ישראל ביהודה ושומרון, לרבות מועצת הבטחוןלמשל:  UNSC Resolutions: 446 (1979); 1435 (2002) 2334 (2016) העצרת הכללית של האו"ם,מאות החלטות לאורך השנים של בית הדין הבינלאומיLegal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (Advisory Opinion) [2004] ICJ Rep. 136 וגופים בינלאומיים רבים נוספים דחו עמדה זו. הם סברו שלישראל יש בשטח מעמד של כובש לפי דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי, וכי הריבונות בשטח צריכה להיות של העם הפלסטיני מכוח זכותו להגדרה עצמית. כל שינוי במעמדו הריבוני של השטח, כולו או חלקו, יכול להתבצע לפי עמדה זו רק בהסכמת ישראל והפלסטינים.

העמדה בדבר תחולת דיני התפיסה הלוחמתית על השטח (אך לא העמדה לגבי זכותם של הפלסטינים על השטח) אומצה גם על ידי בית המשפט העליון של מדינת ישראל בשורה ארוכה של פסקי דין, אשר הסתמכו על דינים אלה כדי לאשר או לפסול הפעלת סמכויות שלטוניות מצד ישראל באותם שטחים עליהם לא הוחל עד היום הדין הישראלי (שטחי איו״ש למעט מזרח ירושלים; לפני ההתנתקות אותו מבנה משפטי הוחל גם לגבי פעולות ישראל ברצועת עזה).
במשפט הבינלאומי המודרני, עצם הסיפוח של שטח שנכבש בכוח הזרוע  - פסול. על כן, סיפוח שטחים ביהודה ושומרון ייחשב כבלתי תקף מבחינת המשפט הבינלאומי. זו, אגב, היא גם העמדה של רוב מכריע של מדינות העולם ביחס למעמד ישראל במזרח ירושלים.

אך מעבר לשאלת תקפות או בטלות אקט הסיפוח או מימוש תביעת הריבונות, המשפט הבינלאומי מתייחס גם לחובות המדינה הכובשת כלפי תושבי השטח אם אכן תבצע סיפוח לא חוקי.
סעיף 47 לאמנת ג'נבה הרביעית קובע במפורש כי חובות המדינה הכובשת על פי דיני הכיבוש ממשיכים לחול אף אם השטח סופח.אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה (12.8.1949) [אמנת ג'נבה הרביעית] סעיף 47: מוגנים הנמצאים בשטח כבוש, לא ישללו מהם בשום פנים ואופן את ההנאות מהאמנה הזאת, בגלל כל שינוי שהונהג, עקב הכיבוש, במוסדותיו או בממשלתו של השטח הכבוש, ולא בגלל כל הסכם שנעשה בין רשויות השטחים הכבושים ובין המעצמה הכובשת, ולא בגלל סיפוחו של השטח הכבוש - כולו או מקצתו - על ידי אותה מעצמה. כלומר: מבחינה בינלאומית הכללים המשפטיים שחייבו את מדינת ישראל ממשיכים לחול על אף הסיפוח.
בנוסף, על פי העמדה העקבית של הקהילה הבינלאומית, ישראל מחויבת ביהודה ושומרון לנהוג גם על פי אמנות זכויות האדם הבינלאומיות אליהן הצטרפה. (למשל: האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות, האמנה לזכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות ועוד). אמנות אלו מטילות על ישראל שורה של מחויבויות לשמירת זכויות האדם הפלסטיניות. גם מבחינה זו, הסיפוח אינו מעלה או מוריד מבחינת תחולת האמנות על כל האנשים הנמצאים תחת סמכותה השלטונית של ישראל.
מאז שישראל הצטרפה לאמנות הבינלאומיות המרכזיות העוסקות בזכויות אדם (בשנים 1991-2), עמדתה העקבית ישראל בפורומים בינלאומיים הייתה שלילה של תחולת אמנות זכויות האדם על יהודה ושומרון. עמדה זו נדחתה כאמור על ידי הגופים הבינלאומיים. בית המשפט העליון לא הביע עמדה חד משמעית לכאן או לכאן בסוגיה זו, אם כי היו מספר מקרים שבהם החיל בית המשפט הוראות מכוח אמנות זכויות האדם הבינלאומיות על יהודה ושומרון.

כך או כך, נראה כי לכל הפחות לגבי מקומות שבהם מוחלת הריבונות הישראלית, אמנות זכויות האדם הבינלאומיות להן מחויבות ישראל חלות גם הן.

המשפט הישראלי

חוקי היסוד – ככלל, המשפט הישראלי איננו חל ביהודה ושומרון אלא אם כן הוחל במפורש בחוק הכנסת. בית המשפט העליון פסק בשורה של מקרים תחולה של כמה עקרונות משפטיים כלליים לגבי השליטה הישראלית ביהודה ושומרון לרבות:

• עקרונות המשפט המנהלי הישראלי
• עקרונות זכויות האדם כפי שקיימים בישראל בהלכה הפסוקה
• חוקי היסוד מחייבים את פעולות רשויות השלטון ביחסיהם עם אזרחים ישראלים.

טרם נקבע בפסיקה בצורה מפורשת אם חוקי היסוד חלים גם ביחס לתושבים פלסטיניים (הנהנים כביכול מהגנה חלופית של דיני התפיסה הלוחמתית – אם כי יש פערים ברמות ההגנה של שתי מערכות הדינים). בפסק דינו האחרון בעניין ביטול חוק ההסדרה,  קבע בית המשפט העליון כי "קשה להלום כי רשויות השלטון, והכנסת בכללן, תוכלנה לפעול בשטחי האזור כשהן משוחררות מערכי היסוד המיועדים להגנה על זכויות אדם, כל אדם, ומן הבלמים והאיזונים הקבועים בהקשר זה בחוקי היסוד".בג"צ 1308/17 עירית סילואד נ' הכנסת (פסק דין מיום 9.6.2020), פסקה 33 לפסק דינה של הנשיאה חיות. עולה מכך שאם ישראל מפעילה סמכויות חקיקה ביחס לשטחי יהודה ושומרון, חקיקה זו צריכה לעמוד בתנאיהם של חוקי היסוד.

ככל שישראל תחיל ריבונות על חלק מהשטח, הרי שלגבי שטח זה, ואף לגבי הפגיעות הנגרמות כתוצאה מהחלת הריבונות, חלים חוקי היסוד של מדינת ישראל.

ניתוח הפגיעה בזכויות שלהלן יעשה, אם כן, על בסיס הכללים המשפטיים, במשפט הישראלי והבין-לאומי, המחייבים את מדינת ישראל.

הפגיעות בזכויות

את הפגיעות הפוטנציאליות בזכויות הפלסטינים שיגרמו עקב הסיפוח ניתן לחלוק לשלוש קטגוריות מרכזיות. התקיימותן של הפגיעות הללו  תלוי בתרחיש הפעולה שייבחר בפועל. אין דומה מצב של סיפוח 30% מהשטח באופן מיידי, על מלוא תושביו, לתרחיש של סיפוח שטח קטן מאוד. להלן נפרט את הפגיעות האפשרויות בתרחישים השונים, כאשר ניתן לחלק את הפגיעות לשלוש קטגוריות מרכזיות:

• פגיעות שייגרמו לתושבים הפלסטינים במקרה של החלטה להחיל את הריבונות על שטח בו גרים פלסטינים, ללא מתן מסלול לאזרחות מלאה לתושביו הפלסטינים.
• פגיעות שייגרמו עקב החלטה להחיל את הריבונות על שטח ללא פלסטינים, ויצירת "מובלעות" פלסטיניות עליהן לא תוחל ריבונות.
• פגיעות שייגרמו לתושבים פלסטינים מחוץ לשטחים עליהם תוחל ריבונות (ובין השאר שטחי A ו- (B, במיוחד אם היקף החלת הריבונות יהיה היקף נרחב.

סיפוח ללא מסלול לאזרחות

אי מתן אזרחות בשטח שסופח

כאמור, ראש הממשלה הודיע כי ישראל לא תציע אזרחות או תושבות לפלסטינים החיים בבקעת הירדן, או בכל שטח אחר שיסופח.

בעבר, השתמשה ישראל בשני מודלים לגבי מעמד התושבים הערבים בשטחים שעליהם הוחלה ריבונות ישראלית. ב-1949 הוצעה אזרחות מלאה לתושבים הערבים ששהו בשטח מדינת ישראל לאחר מלחמת העצמאות.האזרחות האוטומטית לא הוצעה לכל התושבים הערבים. חלקם – כמחצית, היה צריך לעבור הליך של "התאזרחות" בשל העובדה שלא נרשם בעת מפקד האוכלוסין. בשנת 1967, לעומת זאת, נחשבו תושבי מזרח ירושלים לבעלי מעמד של תושבי קבע, שהוא מעמד נחות בהשוואה לאזרחות: תושבי קבע נהנים לכאורה ממלוא הזכויות במשפט הישראלי ("תעודת זהות כחולה"), ללא הזכות להצביע, וללא הזכות לקבל דרכון ישראלי. מעמד של תושב קבע גם ניתן לשלול בקלות יחסית. באופן תאורטי פתוחה בפני תושבי מזרח ירושלים האפשרות לפתוח בהליך של התאזרחות, אך בפועל מוגשות ומאושרות רק בקשות התאזרחות מעטות יחסית מדי שנה.

לדעתנו, יש להציע לפלסטינים שגרים בשטח שיסופח אזרחות מלאה, על כל המשתמע מכך, לפי המודל המזרח ירושלמי (בלי העיכובים והמכשולים הנלווים להליך ההתאזרחות בו, הלכה למעשה). תושבים שיבחרו שלא לקבל אזרחות ישראלית, יקבלו "תעודת זהות כחולה" ומעמד של תושב קבע.

הפגיעה בזכויות

אי מתן זכויות אזרחיות, או לכל הפחות מעמד של תושב קבע, בשטחים שיסופחו הוא פגיעה ישירה בזכות לשוויון. הטעם העומד בתכלית אי מתן האזרחות לתושבים החיים בשטח שהריבונות "הוחלה" עליו הוא המוצא האתני של התושבים הפלסטינים בשטח. במיוחד אם אי מתן האזרחות נעשה באופן גורף, וללא בדיקה פרטנית.

יתר על כן, אי מתן האזרחות או תושבות הקבע יכול להביא לפגיעות נוספות הנובעות מכך שאדם אינו אזרח (כמו למשל הזכות לקבל שירותים שונים מאת המדינה, הזכות לנוע בחופשיות, הזכות לבחור ולהיבחר ועוד).

אפליה כזו מהווה פגיעה חמורה בזכות לשוויון, המהווה זכות מוגנת על פי חוקי היסוד, כזכות בת של הזכות לכבוד האדם המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין ביטול חוק ההסדרה: התייחסות שונה לאוכלוסיית המתיישבים הישראלים ולאוכלוסייה הפלסטינית החיים באותו אזור  על בסיס השתייכותם הקבוצתית היא פגיעה בזכות לשוויון.

פגיעה כזו מהווה גם פגיעה בזכות לשוויון המוגנת באמנות הבינלאומיות של זכויות האדם. פגיעה כזו היא – בחלקה הגדול -  גם פגיעה בזכות לשוויון המוגנת בסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית.

פינוי התושבים מהשטחים המסופחים

החשש המרכזי בהקשר זה, העולה מההשוואה בין הצהרות ראש הממשלה לבין הנתונים בשטח, היא כי ממשלת ישראל לא תכיר בחלק ניכר מהתושבים הפלסטינים הגרים בשטח כתושבים "לגיטימיים". מאז 1993 כמעט ולא מעניקה ישראל שום אישורי בניה לפלסטינים בשטח C, וממעטת מאוד באישור של מעבר מקום מגורים משטחי A ו-B לשטח C, המצוי בניהול ישראלי.  ממילא, חלק ניכר מהתושבים הפלסטינים בשטחי C הם תושבים ביישובים "בלתי מוכרים" (דוגמת ח'אן אל אחמר) או שאין להם אישורים למגורים בשטח C. במצב זה קיים חשש אמיתי כי התושבים הפלסטינים יהיו צפויים, גם אם לא בשלב הראשון, לפינוי ממקומות מגוריהם.

הפגיעה בזכויות

אם אכן יתממש החשש הרי שפעולת הממשלה תפגע בשורה ארוכה של זכויות של התושבים הפלסטינים. ראשית, פעולה של שלילת מקום המגורים של התושבים הפלסטינים היא הפרה של כבוד האדם ושל הזכות לדיור במשפט הישראלי, כמו גם פגיעה חמורה בזכות לשוויון, שכן אין אכיפה מקבילה על עשרות מאחזים שהוקמו על ידי מתיישבים ישראלים בשטחי יהודה ושומרון. מדובר גם כנראה בהפרה של ההוראות הרלוונטיות בדיני התפיסה הלוחמתית האוסרים על סילוק תושבים מבתיהם (בכפוף למספר מצומצם של חריגים הקשורים לשיקולי ביטחון ספציפיים). 

סיפוח תוך יצירת מובלעות

תושבי המובלעות – הפגיעה במרקם החיים

כאמור, חלק ניכר מהתושבים הפלסטינים הגרים בבקעת הירדן או בסמוך להתנחלויות עתידים להישאר תחת כל הסדר ב"מובלעות" פלסטיניות. מקומות יישוב אלו יהיו מוקפים בשטחים בריבונות ישראלית. כמובן, השאלה היכן בדיוק תוחל הריבונות עדיין איננה ברורה, אך קיימת לפחות סבירות כי הריבונות תוחל על הכבישים המשמשים לתנועה אל מקום הישוב, ועל שטחים חקלאיים של היישובים הפלסטינים. המשמעות של החלת ריבונות כזו על תושבים המובלעות היא דרמטית. על פי המצב החוקי הקיים היום, יזדקק תושב פלסטיני  של מובלעת לאישור כניס לישראל בכל פעם שירצה להגיע אל ישובו או לנסוע ממנו, על מנת להגיע לשירותי בריאות, חינוך ורווחה המצויים ביישוב אחר, על מנת להגיע אל השטחים החקלאיים שלו, ובקיצור, בכל פעם שיבקש לעזוב את היישוב. מצב דברים זה דומה במידה רבה למצבם של פלסטינים המתגוררים במובלעות ממערב למכשול ההפרדה.

הפגיעה בזכויות

משטר הגבלת התנועה המתואר למעלה, אם יתממש, יהווה פגיעה חמורה בשורה ארוכה של זכויות.

• הוא יהווה פגיעה בזכות לתנועה של התושבים הפלסטיניים בגלל עצם שלילת אפשרות התנועה. הזכות לתנועה מוכרת הן במשפט הישראלי כזכות יסוד, ובמשפט זכויות האדם הבינלאומי
• הוא יהווה פגיעה בזכות הקניין של התושבים הפלסטיניים באדמותיהם, אם אכן תימנע מהם האפשרות להגיע אל האדמות החקלאיות שלהם. הזכות לקניין מוכרת במשפט הישראלי ובמשפט זכויות האדם הבינלאומי (פגיעה דומה ב-1949 הובילה את ירדן וישראל להסכים על תיקוני גבול במסגרתם הועברו לשטח ישראל אזורים בהם מתגוררים פלסטינים ששטחיהם החקלאים נמצאו בצד הישראלי של הגבול).
• הוא יהווה פגיעה בזכות לחינוך, בריאות ורווחה, ככל שהיכולת להיעזר באלו תיפגע כתוצאה מהקושי להגיע אליהם.

הדיונים במרקם החיים של "מובלעות" פלסטיניות נערכו כבר בהקשר לבניית גדר ההפרדה. בשורה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון גבולות ליכולת המדינה לבנות את גדר ההפרדה באופן הפוגע במרקם החיים של הפלסטינים. אלא שבין פסקי הדין בעניין גדר ההפרדה לבין החלת הריבונות קיים הבדל מרכזי: מול הפגיעה במרקם החיים הפלסטיני בעת בנית גדר ההפרדה עמדה הזכות לחיים והחובה של המדינה להגן על הזכות, שכן בית המשפט העליון הכיר בגדר ההפרדה בצורך בטחוני לשם מניעת טרור. כלומר: בית המשפט איזן את הפגיעה בזכויות הפלסטיניות מול מטרה ראויה של הגנה על אינטרס ציבורי.

החלת הריבונות איננה צורך בטחוני, ואין גם טענה כזו. במילים אחרות: השאלה היא איזה הצדקה בכלל יכולה המדינה לתת לפגיעה מסיבית בזכויות התושבים הפלסטינים?

אין צורך לומר שבמשפט הבינלאומי לא יכולה להיות קיימת הצדקה כזו, שכן עצם פעולת הסיפוח היא בלתי חוקית.

לדעתנו, החלת ריבונות באופן הפוגע פגיעה מהותית בזכויות "מרקם החיים" מעוררת קשיים ניכרים גם במשפט החוקתי הישראלי. שרטוט קווי המובלעות כאשר המטרה היחידה היא למנוע קבלת זכויות של אזרחות או תושבות מתושביהן הפלסטיניים איננה יכולה להוות הצדקה מספקת לפגיעה בזכויותיהם של אותם האנשים. לא נוכל להאריך על הנושא במסמך זה, אבל לדעתנו אין אפשרות לפרש את חוק היסוד באופן המתיר חקיקה שתפגע בזכויות התושבים החיים בשטח, בכך שתמנע  מהם את הזכות לאזרחות וזכויות פוליטיות אחרות מחד, אך תיצור מצב של הפעלת סמכות שלטונית נרחבת עליהם מאידך.

תושבי המובלעות – הפקעת קרקעות

חשש מרכזי הוא שאם אכן תוחל הריבונות באופן ש"ישרטט החוצה" תושבי מובלעות פלסטיניות, יהווה הדבר פתח להפקעת קניינם של תושבי אותן מובלעות, שהפך להיות בריבונות ישראלית. אם תושבי המובלעת הפלסטינים הם בעלים של שטח המרוחק מעט מכפרם, ועליו הוחלה ריבונות ישראלית, לכאורה כפוף שטח זה לחוקים של מדינת ישראל:

• שטחים אלו יהיו כפופים לחוק נכסי נפקדים. חוק נכסי נפקדים קובע כי כל נכס שבעליו נמצא מחוץ לשטח מדינת ישראל (ואפילו בתוך ארץ ישראל, דהיינו בשטחים של יהודה ושומרון שלא הוחלה לגביהם ריבונות) הוא "נכס נפקד" – ונכס כזה מוקנה באופן אוטומטי לאפוטרופוס על נכסי נפקדים
• שטחים אלו יהיו כפופים לפקודת הקרקעות (הפקעה לצרכי ציבור). פקודה זו מתירה למדינה להפקיע קרקע פרטית לצורך מגוון שימושים, ביניהם לצורך הקמת יישובים. במילים אחרות: באמצעות פקודה זו ניתן לעקוף את האיסור שהטיל בית המשפט העליון על הפקעת קרקע פרטית לצרכי התנחלויות.כמפורט להלן, פגיעה פוטנציאלית זו היא לא רק בתושבי המובלעות, אלא גם בפלסטינים אחרים שהם בעלים של נכסים באזורים שתוחל עליהם ריבונות ישראלית. נושא זה התעורר בעבר גם לגבי שטחים של פלסטינים במזרח ירושלים.ע"א 5931/06 דאוד חטאב חסיין נ' שאול כהן (פסק דין מיום 15.4.15). [בפסק הדין קבע בית המשפט העליון שחוק נכסי נפקדים חל על נכסים המצויים במזרח ירושלים שתושבי יהודה ושומרון הם בעלי הזכויות בהם. עם זאת, על הרשויות להימנע מעשיית שימוש בסמכויות מכוח החוק, אלא במקרים נדירים שבנדירים, בכפוף לאישור מוקדם מהיועץ המשפטי לממשלה והחלטת הממשלה או ועדת שרים מטעמה].

הפגיעה בזכויות

הפקעת קרקעות מתושבי המובלעות, על פי חוק נכסי נפקדים או באמצעות הפקעה לצרכי ציבור, בין בתמורה ובין שלא בתמורה פוגעת בשורה ארוכה של זכויות.

במשפט הבינלאומי: דיני הכיבוש אוסרים על הפקעה של רכוש פרטי לצורך שאינו צורך צבאי. כאמור, עצם הסיפוח אינו מבטל שום זכות שיש לתושבים המוגנים מכוח דיני הכיבוש.

זכות הקנין מוגנת גם בדינים המנהגיים המגנים על זכויות האדם הבינלאומיות.

גם במשפט הישראלי תיגרם באמצעות פעולות אלו פגיעה חמורה בזכות הקניין, המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין כל הצדקה לפגיעה כזו, הנגרמת לאדם שלא זז כלל ממקומו.

תושבי המובלעות – עצם יצירת המובלעות כפגיעה בזכויות

אף אם נניח שיהודה ושומרון הם שטח שלגביו יכולה מדינת ישראל להחיל את ריבונותה (בניגוד לעמדה המקובלת במשפט הבינלאומי), עצם החלת הריבונות, ובוודאי שרטוט קו הגבול המדויק, הן פעולות של המדינה הכפופות לשלטון החוק. אם הכנסת תחוקק את החלת הריבונות, הרי שפעולתה כפופה לעקרונות שנקבעו בחוקי היסוד. קל וחומר שאם הממשלה היא שתחיל את הריבונות באמצעות צו ממשלתי על פי פקודת סדרי השלטון והמשפט, הרי שפעולה זו כפופה למשפט החוקתי כמו גם המנהלי של מדינת ישראל.

בחינה של פעולתה המדינה על פי עקרונות מוסכמים של זכויות אדם מעלה שיצירת "מובלעות" – יישובים שבהם עלולות להגרם פגיעות משמעותיות מאוד בזכויות אדם, תוך שהקו המנחה ביצירתן הוא הקו האתני – יהודים מול ערבים, הוא פעולה בעייתית מאוד.

הפעולה בעייתית כשלעצמה, כיוון שיש בה משום פעולה שלטונית כופה של המדינה המבוססת על מטרה אתנית (מניעת הענקת אזרחות לתושבים פלסטינים). הפעולה בעייתית עוד יותר כאשר בפועל מה שנוצר הוא אותן "מובלעות" אשר בהם עלולים עשרות אלפי פלסטינים למצוא את עצמם סגורים בתוך יישוביהם תחת שליטה ישראלית דה פקטו, ולחוות פגיעה משמעותית בזכויותיהם, כמפורט לעיל.

פעולה כזו בעייתית הן משום שקשה לראות ביצירת המובלעות תכלית ראויה היכולה להצדיק פגיעה בזכויות, כמפורט לעיל, והן משום שהיא מהווה פגיעה עצמאית בזכות לשוויון, בשל העובדה שהיא מבוססת על תכלית של מניעת זכויות מקבוצה אתנית.

מצב קבוע של הכפפת אנשים לסמכות שלטונית בלי שניתנות להם זכויות אזרח, על בסיס מוצאם – שלא בהקשר של הגירה, מעורר אסוציאציות קשות לפרקטיקות של משטרים גזעניים שישראל נזהרה עד כה שלא להידמות אליהם.

השלכות הסיפוח על תושבים מחוץ לשטחים שיסופחו

הפגיעה בתושבים הפלסטינים מחוץ לשטחים שיסופחו

אומנם, הפגיעה הפוטנציאלית בתושבי השטחים שיסופחו, או בתושבי המובלעות, היא החמורה ביותר, אך פגיעה משמעותית עלולה להיגרם גם בזכויות האדם של פלסטינים החיים בשטחים שלא עתידים להיות מסופחים כלל, ששטחם הכולל עתיד להצטמצם. זיהוי פגיעות אלו הוא כמובן תלוי העובדות בכל מקרה ומקרה, אך ניתן כבר עכשיו לציין כמה תסריטים סבירים אפשריים:

• פגיעה בזכות לתנועה וכנגזרת של כך בזכות לבריאות, חינוך וכד׳ כאשר תושב פלסטיני מבקש להשתמש, או אפילו לחצות, לשם כך עורק תנועה שיסופח לישראל.
• פגיעה ישירה בזכויות לבריאות, חינוך רווחה וכו' כאשר תושב פלסטיני יבקש להיעזר בשירות המצוי בכפר פלסטיני שיהפוך למובלעת בתוך שטח ישראל.
• סוגיות שכיחות של איחוד משפחות בין אנשים המתגוררים בשטחים שסופחו ושלא סופחו
• פגיעה בזכות הקניין של תושבים פלסטינים שלהם נכסים בקרקעות שעליהם יוחל החוק הישראלי.

סוגיות משפטיות בהן לא עסקנו

מטבע הדברים, מסמך זה אינו מכסה את מכלול הבעיות הקשורות בסיפוח חלקים מיהודה ושומרון למדינת ישראל, וזאת אף אם נתעלם מהדיון בעצם אי החוקיות של הסיפוח.

סוגיה ראשונה בה לא עסקנו כאן היא שאלת היחס בין הסיפוח לבין קיומם של הסכמי אוסלו, בהם לכאורה התחייבה ישראל שלא לנקוט בפעולות חד צדדיות. תוקפם של הסכמי אוסלו הוא סוגיה רלוונטיות במיוחד עקב הדיון המתנהל בימים אלו בבית הדין הבינלאומי הפלילי בבקשתה של התובעת לפתוח בחקירת המצב בפלסטין בהסתמך על הצטרפות פלסטין לאמנת בית הדין הפלילי הבינלאומי. במזכר שפרסם היועץ המשפטי לממשלה בדצמבר 2019 הוא הסתמך על הסכמי אוסלו על מנת לטעון שלרשות הפלסטינית אין סמכות כלל להצטרף לבית הדין הפלילי הבינלאומי. כמובן, אם אכן הרשות הפלסטינית תבטל סופית את הסכמי אוסלו עקב ההפרה הישראלית, חלק מטיעוניו של היועץ המשפטי לממשלה דורשים מחשבה מחדש. מכל מקום, הסיפוח יהווה שינוי דרמטי של המציאות בשטח מבחינת בית הדין, שכן הוא ייחשב כצעד דרמטי שמתבצע בזיקה לעבירה המוגדרת בחוקת בית הדין (העברת אוכלוסייה אזרחית לשטח כבוש)

סוגיה שניה, הקשורה לראשונה, היא האם עצם פעולת הסיפוח או פגיעות בזכויות אדם הנובעות מפעולה זו עלולות להביא לחקירות נוספות של התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי כנגד ישראלים.

סוגיות אלו דורשות בירור נרחב ונפרד.

סיכום

התוכנית לספח חלקים משמעותיים מיהודה ושומרון למדינת ישראל מעוררת בשבועות האחרונים דיונים רבים.

מבלי להביע דעה חזקה לגבי עצם האפשרות החוקית לבצע את סיפוח שטחים באזור יהודה ושומרון, מסמך זה פורס את הפגיעה הפוטנציאלית הנרחבת בזכויות אדם כלפי האוכלוסייה הפלסטינית אשר תושפע מהסיפוח. במיוחד התמקדנו כאן בפגיעה בכמה עשרות אלפי תושבים פלסטיניים אשר כפי הנראה לא יקבלו אזרחות ישראלית, או אפילו מעמד של תושב קבע. ביחס אליהם, נראה כי ישראל מתכננת ליצור "מובלעות" פלסטיניות בתוך השטח שיסופח כך שהתושבים הפלסטינים בבקעת הירדן ובסמוך להתנחלויות יישארו מחוץ לשטח המסופח, אך בניתוק מלא מהרשות הפלסטינית.

לדעתנו, הפגיעות הפוטנציאליות בזכויות ממוקדות באלה:

• הפגיעה הטמונה ביצרת קבוצה של תושבים תחת שליטה ישראלית נטולי זכויות פוליטיות
• הפגיעה הפוטנציאלית בזכות לחופש התנועה, ובזכויות אחרות כמו הזכות לבריאות ולחינוך, העלולה להגרם עקב יצירת "המובלעות".
• הפגיעה הפוטנציאלית בזכות הקנין העלולה להגרם לתושבי המובלעות אם נכסיהם יהיה בשטח שיסופח לישראל.
• הפגיעה בעצם שרטוט "קו הגבול" של המובלעות באופן המפלה כנגד אוכלוסייה על בסיס אתני.

נספח: השלכות פסק הדין בעניין עירית סילואד נ' הכנסת (ביטול חוק ההסדרה) על הסיפוח