מה דין המשך כהונת ראש ממשלה שגובש נגדו כתב אישום חמור?
האם ראש ממשלה רשאי להוסיף ולכהן כאשר מוגש נגדו כתב אישום חמור בעברות של שחיתות, שיש עמן קלון? מה הנפקות, לעניין שאלה זו, של היות הממשלה זו ממשלת מעבר? האם ניתן להטיל על מועמד שתלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור, להרכיב ממשלה? האם נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו? חוות דעת זו לא תתייחס לשאלה אם בג״ץ צריך לדון לפני הבחירות בעתירות סביב סמכות הנשיא להטיל את הרכבת הממשלה על ח״כ שנאשם בפלילים
Flash 90
חוות דעת זו מבקשת לתאר ולנתח את הדין הקיים בישראל בארבע שאלות שעולות לאחרונה על סדר היום הציבורי. ראשית, האם ראש ממשלה רשאי להוסיף ולכהן כאשר מוגש נגדו כתב אישום חמור בעברות של שחיתות, שיש עמן קלון? מה הנפקות, לעניין שאלה זו, של היות הממשלה זו ממשלת מעבר? האם ניתן להטיל על מועמד שתלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור, להרכיב ממשלה? האם נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו? חוות דעת זו לא תתייחס לשאלה אם בג״צ צריך לדון לפני הבחירות בעתירות סביב סמכות הנשיא להטיל את הרכבת הממשלה על ח״כ שנאשם בפלילים.
נקודת המוצא לשתי השאלות הראשונות: חוק יסוד הממשלה ופרשנותו, לאור הלכת דרעי-פנחסי
חוק יסוד הממשלה קובע, כנקודת מוצא חוקתית, שני מצבים בהם פוקעת כהונתו של ראש הממשלה מחמת עבירה. אחת לפי סעיף 18(א), כאשר לאחר הרשעה שיש עמה קלון הכנסת מחליטה להדיח את ראש הממשלה ברוב חבריה (61 ח"כים). השנייה לפי סעיף 18(ד), כאשר פסק הדין הופך להיות פסק דין סופי. החוק מבהיר, בכל מקרה, כי עם פקיעות הכהונה יראו את כל הממשלה "כאילו התפטרה".
יש לציין כי לראש הממשלה יש סמכות להתפטר בכול עת, לפי סעיף 19 לחוק היסוד. גם כאן, החוק מבהיר כי התפטרות ראש הממשלה כהתפטרות הממשלה.
יש לשים לב כי באשר לשרים, נקבע בחוק יסוד הממשלה הסדר שונה, לפיו כהונתו של שר פוקעת עם הרשעה שיש עמה קלון. אין ספק שזהו מועד מוקדם יותר מאשר האירוע שמפקיע את כהונתו של ראש ממשלה. בשני המקרים (שרים וראש הממשלה) החוק אינו קובע כי כהונתו של שר פוקעת עם הגשת כתב אישום. האם שתיקת המחוקק היא הסדר שלילי?
הלכת דרעי ופנחסי (בג"צ 4287/93, 3094/93)
התקדימים שמהווים את הבסיס לשאלה המשפטית שבפנינו מקורם בשתי הלכות בבית המשפט העליון, בהן הוטלה חובה על ראש הממשלה דאז (יצחק רבין) לפטר את השר דרעי וסגן השר פנחסי, בשל כתבי אישום חמורים שהוגשו נגדם.
בית המשפט פסק אז, בהלכה תקדימית, שאף על פי שהחוק לא מחייב שר להתפטר בשל כתב אישום חמור, על ראש הממשלה חלה חובה להפעיל את סמכותו לפטרו, ושהחלטתו של רבין שלא לעשות כן, אינה עומדת במבחן הסבירות. זאת, בשל חוסר סבירות קיצוני במשקל הנמוך שנתן ראש הממשלה לפגיעה באמינות השלטון, בשל המשך כהונתו כשר של מי שמואשם בעבירות חמורות של שחיתות שלטונית.
יש לציין כי בית המשפט, בקובעו את הלכות דרעי ופנחסי, היה מודע היטב לכך שחוק היסוד דאז לא חייב את השר להתפטר (בשום מקרה). אך קביעתו הייתה שאין מדובר ב"הסדר שלילי" לפיו, אין מניעה חוקית ששר שהואשם בפלילים או הורשע בפלילים בעברות שיש עימן קלון ימשיך לכהן בתפקידו. לדעת בית המשפט, גם בהעדר קביעה מפורשת בחוק, מניעה כזו עלולה להיווצר, ועוד קודם להרשעה. כאשר היא נוצרת, חייב ראש הממשלה לפטר את השר. לפי הלכות אלה, על ראש הממשלה להפעיל את סמכותו להדיח שר מתפקידו. הימנעות מהדחה נוכח הגשת כתב אישום ובו מיוחסות לשר עברות חמורות שיש עימן קלון לוקה, כאמור, בחוסר סבירות קיצוני. וזאת, גם אם מול השיקול האמור ניצב שיקול פוליטי של קיום הקואליציה.
יש להבהיר, לשם שלמות התמונה, כי שאלת הענקת החסינות, או עיכוב ההליכים בשל בקשה למתן חסינות מצדו של ראש הממשלה אינה מעלה או מורידה. בפסק דין פנחסי עצמו, סירבה הכנסת להסיר את חסינותו של ח"כ פנחסי, ובית המשפט לא ייחס לכך כל חשיבות לעניין החובה להעבירו מתפקידו. כמו כן, בשלב בו ניתן פסק הדין, טרם הוסרה חסינותו של דרעי.
כאמור, הלכת דרעי-פנחסי נקבעה לפני שנחקקה בחוק יסוד הממשלה חובתו של השר להתפטר לאחר הרשעה בעברה שיש עימה קלון, המביאה להפסקת כהונתו. ניתן היה לטעון שחקיקה זו מבטלת את ההלכה שקדמה לה, שכן נקבעה חובת התפטרות רק לאחר הרשעה; ומכאן שאין חובה כזו בשלב של הגשת כתב אישום. אולם הלכת דרעי-פנחסי, באשר לאבחנה בין כשרות סטטוטורית ובין ביקורת על שיקול הדעת המנהלי, אושררה בפסקי דין שהיו מאוחרים גם לתיקונים שנעשו לאחריה בחוק יסוד הממשלה (למשל בפסק דין שעסק בעניינו של צחי הנגבי), ולכן היא משקפת את המצב המשפטי העכשווי. העמדה השיפוטית מבחינה בין "תנאי כשירות סטטוטורי" נוקשה שתוצאתו המשפטית הינה אוטומטית (גליוטינה) לבין תנאי התאמה לתפקיד במצבים אחרים, שמתחייבים מכוח הפעלת שיקול דעת חוקתי או מנהלי בנסבות משתנות. מכאן עולות שתי מסקנות. האחת, ספציפית, לפיה הלכת דרעי-פנחסי עדיין בתוקף (ואכן גם יושמה בפועל, למשל לאחרונה בעניינו של השר לשעבר כ"ץ, וקודם לכן בעניינו של ח"כ אביגדור ליברמן). והשנייה, החשובה והכללית יותר, שלפיה החובה להפסקת כהונה בשלב מאוחר יותר מכוח כלל משפטי ספציפי, אינה מפקיעה את החובה לבחון התאמה של נושאי משרות ציבוריות לתפקידיהם מכוח חובת הנאמנות שלהם לציבור והצורך לקיים את אמון הציבור בשלטון. לפי חובת בחינה זו, נדרשת הפעלה של שיקול דעת בסבירות בשלבים הקודמים לשלב זה (שעליו חל כלל משפטי ספציפי). קיומו של תנאי כשירות מסוים החל על שלב מאוחר אינו הסדר שלילי ביחס לשלבים הקודמים. הגיון ההבחנה הזו נעוץ בכך שבצד המקרים המובהקים שלגביהם ניתן לקבוע כלל חד של העדר כשירות, יש לא מעט מצבי ביניים שההכרעה לגביהם בשאלת ההתאמה לתפקיד מחייבת שקלול מורכב של נסבות שונות, ולא ניתן לעשות צדק עם המצבים השונים העשויים להתעורר באמצעות כללים חותכים. פרשנות לפיה רק כללי העדר הכשרות הסטטוטוריים חלים, ואין שום כללים משלימים של שיקול דעת, יכולה להנביע תוצאות אבסורדיות ביותר, כמו למשל האפשרות שראש הממשלה ימשיך לכהן גם לאחר שהורשע בעבירה חמורה ואף לאחר שנגזר עליו מאסר בפועל (שביצועו לא נדחה עד לערעור). מצבים כאלה לא נצפו על ידי מכונן חוקי היסוד, וברור שלא ניתן לצפות כל מצב מראש ולקבוע לגביו כלל סטטוטורי מתאים.
בהקשר זה יש להבחין היטב בין חזקת החפות שהיא כלל המוצא במשפט הפלילי, המונע סנקציות כלפי הנאשם במישור הפלילי (וגם כאן, בכפוף לחריגים) ובין השאלה של מינוי לתפקידים בכירים. עמדה על כך השופטת ארבל בפרשת ראשי הערים:
"חזקת החפות היא עקרון יסוד של שיטתנו, שמטרתה להבטיח כי הפרט הנאשם לא יישא לשווא בפגיעה הקשה בזכויותיו – בחירותו, בקניינו, בשמו הטוב – הנגזרת מהרשעה בפלילים, כל עוד לא הוכחה אשמתו ... מעמדה של חזקת החפות איתן הוא. ברם, העתירות שלפנינו עניינן במשמעויות הנגזרות מהגשת כתב אישום נגד ראש רשות מקומית במישור הציבורי. להשקפתי, העובדה שההליך הפלילי טרם הסתיים אינה מאפשרת התעלמות ממנו במישור הציבורי, ואינה מאפשרת התייחסות אל הנאשם כנקי מכל רבב, כאשר נבחנת מועמדותו למשרה ציבורית, או כאשר נבחן המשך כהונתו במשרה ציבורית בה הוא אוחז".
אין לאדם זכות קנויה להתמנות למשרה ציבורית או להמשיך לכהן בה, וחזקת החפות אינה מכריעה לעניין זה. אם יש נגד אדם ראיות מנהליות משמעותיות (וכתב אישום הוא גיבוש של ראיות כאלה) לגיטימי להסיק מסקנות לגבי התאמתו לתפקיד בהסתמך על ראיות אלה.
חשוב גם להדגיש כי המושג ״אמון הציבור״ בו עושה שימוש בית המשפט אינו חופף למושג ״פופולריות ציבוריות״ או ״תמיכה ציבורית״, אלא מתייחס לשאלה האם ממלא התפקיד ראוי לשמש כנאמן של הציבור. על פניו, גם מועמד פופולרי הנאשם בהפרת אמונים, אינו נהנה מאמון הציבור שכן לאור עמדתן של הרשויות המופקדות על ההגנה על האינטרס הציבורי, הציבור בכללותו לא יראה בו כמתאים לשמש כנאמן שלו.
פסק דין רוכברגר (בג"ץ 4921/13)
פסק דין זה עסק בראשי ערים, הנבחרים בבחירה ישירה, שהוגשו נגדם כתבי אישום בעברות של שחיתות שלטונית. בית המשפט התערב, במספר מקרים, בשיקול דעתה של מועצת עירייה, שהחליטה שלא להעביר את ראש הרשות מתפקידו, בהעדר כלל משפטי המחייב התפטרות או פיטורין, על יסוד קביעה לפיה החלטת המועצה (להשאיר את ראש המועצה על כנו) לוקה, לאור חומרת העבירות ומשך הזמן בהן התבצעו, בחוסר סבירות קיצוני. בית המשפט התייחס, בין השאר, גם לזכות להיבחר שעלולה להיפגע עקב הכרעתו. הוא קבע כי זכות זו אינה עומדת מעל החובה לשמור על שלטון החוק, אמון הציבור בשלטון וטוהר המידות: "דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו ... חשיבות הזכות לבחור ולהיבחר יכולה לבוא לידי ביטוי באופן הפעלת שיקול הדעת ובשקלול הזכויות והאינטרסים המתנגשים". יש לציין כי מדובר היה בימים ספורים לפני הבחירות לרשויות המקומיות. בג"צ קבע כי לא ניתן למנוע מאותם ראשי ערים להתמודד שוב בבחירות, אך שמר לעצמו, נאמן לגישתו העקרונית, את הסמכות להעבירם מתפקידם שוב, גם אם יתמודדו ויזכו בבחירות. קביעה נוספת בפסק הדין היתה שיש לשקול גם את "הזיקה בין העברות שבהן הואשם ראש הרשות לבין סמכויותיו ומעמדו כראש הרשות" – מכאן, ששיקול לחומרא ולהתערבות הוא כאשר העבירות לא בוצעו טרם התפקיד אלא מכוח התפקיד ובמהלכו.
שאלת תחולת הלכת דרעי -פנחסי והלכת ראשי הערים כלפי ראש ממשלה
בהבדל משר, בעניינו של ראש הממשלה אין מי שמוסמך "לפטרו". הביקורת על שיקול הדעת היא, לכן, ביקורת על הפעלת שיקול דעתו שלו בהפעלת סמכותו להתפטר לפי סעיף 19 לחוק.
ניתן להצביע על שיקולים סותרים בהקשר זה של הפעלת ההלכה כלפי ראש ממשלה.
מחד, ישנו טיעון של "מקל וחומר". שכן, ככל שמדובר בנושא משרה רם ונישא יותר, הפגיעה באמון הציבור הנגרמת מהמשך כהונתו כאשר תלוי נגדו כתב אישום חמור הינה קשה יותר. מכאן שהחובה שהוטלה, ועדיין קיימת, על שרים, להתפטר, בשל פגיעה בחובת הנאמנות לציבור ובאמון הציבור, גוברת כאשר מדובר בראש הממשלה, וההלכה חלה במשנה תוקף על ראש הממשלה.
ניתן לטעון כי אבסורד הוא שראש הממשלה שאמור להדיח שר המסרב להתפטר כאשר הוא מואשם בעברות שיש עימן קלון, עלול להיות מי שהוא עצמו מואשם בעברות דומות וממשיך לכהן (ואפשר אפילו שהשניים שותפים לאותן עברות). אבסורד דומה ייווצר אם ראש הממשלה יחויב להתפטר ממשרות השרים בהן הוא מחזיק, כפי שמתחייב מן ההלכה הפסוקה. מי שאינו כשיר לכהן כשר, כשיר לשמש ראש ממשלה? אשר לתחולת הלכת ראשי הערים - מובן שאין מדובר בתקדים זהה שכן אין מדובר בראש ממשלה, אך בהחלט ניתן להקיש בין המקרים, ואף "מקל וחומר". מדובר בראשי ערים שנבחרו ישירות ומכאן שהפגיעה ב"רצון הבוחר" היא קשה אף יותר מהפגיעה במקרה של ראש ממשלה. ובפסק דינו, בית המשפט אף השווה בין מקרה העיריות למצב בו ראש הממשלה נבחר בבחירה ישירה. ("יש דמיון בין ראשי הרשויות המקומיות לבין ראש הממשלה, בתקופה בה נבחר ראש הממשלה בבחירה ישירה").
מנגד, התפטרות ראש הממשלה נושאת עמה השלכות שונות מאד מאלה הכרוכות בהתפטרות של שר. התפטרות ראש הממשלה כמוה כהתפטרות הממשלה כולה. יש בה לכאורה לסכל את בחירתו הדמוקרטית של הריבון - הוא העם, באמצעות נציגתו שהיא הכנסת שהביעה אמון באותה ממשלה. זה, כנראה, הטעם שבגללו קבע מכונן חוק יסוד: הממשלה שסיום כהונת ראש הממשלה יבוא רק לאחר הרשעה סופית בעברה שיש עמה קלון (אלא אם כן הודח קודם על ידי רוב חברי הכנסת). על כפות המאזניים מונח במקרה זה משקל כבד יותר נגד הפסקת הכהונה משיקולים משטריים ופוליטיים מאשר במקרה של שר. זאת ועוד, ראש ממשלה שכהונתו הופסקה יוכל לחזור לכהן לאחר זיכוי רק אם ייבחר מחדש או שבעקבות התפטרות הממשלה יוטל עליו להרכיבה והדבר יעלה בידו. לא כך המצב ביחס לשר, שחזרתו לתפקיד אחרי התפטרותו קלה יותר, כמו שהיה במקרים של יעקב נאמן ואביגדור ליברמן. חשוב להבהיר עם זאת כי התפטרות הממשלה אינה כרוכה בפיזור הכנסת, וכי ניתן, והדבר קרה בישראל מספר פעמים, להרכיב ממשלה במקום זו שהתפטרה. כאשר מוקמת ממשלה כזו וזוכה באמון הכנסת נרפא במידה רבה הפגם הדמוקרטי שתואר לעיל.
ניתן לסכם חלק זה בקביעה שמדובר בשאלה משפטית קשה, שיש לה פנים לכאן ולכאן. מול הפגיעה בבחירת הציבור וביציבות השלטונית, צריך להצטבר על הכף הנגדית משקל ניכר מאד. נוסף לשיקולים של אמון הציבור וטוהר המידות, יש גם שיקולים נוספים. בין השאר, המסר לעניין משמעותן וחומרתן של עברות השחיתות השלטונית, הקושי הפרקטי בתפקוד כאשר ראש הממשלה או שר יושב על כיסא הנאשם, הסכנה של התמשכות של התנהגות מושחתת ושל דוגמה שלילית, הפגיעה בתדמית המדינה, ניגוד העניינים המובנה בין טובת הציבור לבין האינטרסים של ראש הממשלה כנחקר, חשוד ונאשם, ושיקולים הנובעים מחשש לסיכול ההליך הפלילי משום מעמדו של ראש הממשלה. שיקול רלבנטי בהקשר זה הוא מידת חומרתם של האישומים והיקפם. האם מדובר בעברה יחידה העשויה להצביע על כישלון חד פעמי או במסכת של עברות המעידה על אורח התנהלות מושחת, שיש מקום לחשוש מפני המשך שלו. בנסיבות של האישומים נגד ראש הממשלה, כפי שיוסבר להלן (היותו ראש ממשלת מעבר) ניתן להימנע מהכרעה בסוגיה זו. רצוי שהמחוקק עצמו יידרש לסוגיה ויסדיר, באופן גמיש כנדרש, את שאלת מעמדם של ראש ממשלה ושרים בשלבי החקירה והאישום - כאשר מדובר בעברות חמורות. לדעתנו, כפי שנראה להלן, במקרה הנבחן על ידינו - שאלת המשך כהונתו של ראש הממשלה נתניהו בעת הזאת, אפשרית הכרעה, גם אם משאירים את השאלה העקרונית שנידונה בתחילה ב"צריך עיון".
מעמדו לעניין זה של ראש ממשלת מעבר
ראש הממשלה היום אינו ראש ממשלה מכהן במובנו הרגיל – הוא ראש ממשלת מעבר, קרי ממשלה הפועלת בין מערכות בחירות ואינה נהנית מאמון הכנסת. ממשלה זו אינה נהנית מאמון העם. משלא עלה בידו להרכיב ממשלה, וממילא לא זכתה ממשלתו לאמון הכנסת, לא ניתן לראות בראש הממשלה, אחרי שתי מערכות של בחירות ובטרם מערכת בחירות שלישית, כמי שנבחר על ידי העם, באמצעות נציגתו - הכנסת. ולכן, לא מתקיימת כאן הפגיעה בדמוקרטיה עקב הפסקת הכהונה של מי שנבחר על ידי העם. גם לא מתקיימת התוצאה של התפטרות הממשלה עקב התפטרות ראש הממשלה. ממילא, ממשלת המעבר שהוא עומד בראשה, כמוה כממשלה "שהתפטרה" לכל דבר ועניין. משמעות ההתפטרות של ראש הממשלה בנסבות אלה, אין משמעותה נפילת הממשלה.
במובן זה, אנו סבורים שהנימוקים כבדי המשקל שהביאו את בית המשפט לפסוק בהלכת דרעי-פנחסי כפי שפסק, חלים במלוא עוצמתם במצב של ראש ממשלת מעבר, ואילו שיקולי הנגד - משקלם פחות בהרבה. כזכור, קבע בית המשפט בהלכת דרעי-פנחסי שהשיקולים "לטובת" ההדחה (שעיקרם אמינות ציבורית של נושאי משרה בכירים) עולים במשקלם באופן ניכר על פני השיקול הפוליטי של יציבות שלטונית (המשך קיומה של קואליציה).
האם ישנה נפקות להתפטרות ראש הממשלה בעיתוי הנוכחי?
בהודעה לתקשורת מטעם משרד המשפטים מיום 25.11.19 התפרסמה קביעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט, לפיה במצב הנוכחי, בו מכהנת ממשלת מעבר," אין כל נפקות מעשית להתפטרות ראש ממשלה בתקופת ממשלת מעבר. משכך, ברי כי במצב דברים של ממשלת מעבר, ממילא לא ניתן לומר שקיימת חובה משפטית על ראש ממשלה להתפטר מתפקידו זה".
אנו סבורים שמבחינת הסדר ההגיוני של הדברים, מתבקש תחילה לדון בשאלה האם חלה חובה משפטית על ראש הממשלה במצב שנוצר להתפטר, ורק אחר-כך, יש להידרש לשאלת הנפקויות. הציבור זכאי לקבל תשובה משפטית מוסמכת גם לשאלה הראשונה. זאת ועוד, להתפטרות ראש הממשלה מכוח חובה משפטית יש נפקות ערכית וציבורית מובהקת. התפטרות כזו תשלח את המסר הראוי והחיוני, לפיו לא יתכן כי ראש הממשלה ימשיך ויכהן במשרתו כאשר יש נגדו כתב אישום כה חמור. ולעומת זאת, הקביעה לפיה הוא רשאי להוסיף ולכהן כאילו לא קרה דבר משמיעה מסר שלילי ביותר ביחס לחומרתן של עברות השחיתות השלטונית ולגבי חשיבותם של טוהר המידות, חובת הנאמנות של נשואי משרה כלפי הציבור ואמון הציבור בהם המותנה בכך. כדי שהמסר הנכון יועבר באופן מוחשי, יש לראות את התפטרותו של ראש ממשלת מעבר כהכרזה בדבר אי התאמתו לכהן כראש ממשלה, שאינה יכולה להיכנס לתוקף מידי כדי למנוע ואקום שלטוני. הכרזה כזו מצריכה מבחינת העקביות הודעה בדבר אי התמודדות בבחירות הקרובות על כהונת ראש הממשלה. זאת ועוד מעבר לכך, התפטרות בעקבות כתב אישום יש בה כדי להשפיע על השאלה הבאה: האם מי שחלה עליו חובה להתפטר בעקבות כתב אישום כשיר לקבל מאת הנשיא את תפקיד הרכבת הממשלה, כל עוד הוא נתון תחת אותו כתב אישום?
שאלת הטלת התפקיד של הרכבת הממשלה בידי הנשיא
מן הטעמים שפורטו לעיל, גם נשיא המדינה, בבואו להטיל את הרכבת הממשלה, יהיה חייב לשקול את משמעות הטלת התפקיד של הקמת הממשלה על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום חמור על עברות קשות של שחיתות שלטונית. יהיה עליו להביא בחשבון את ההשלכות הערכיות, החינוכיות והציבוריות של מעשה כזה, כאשר לעניין זה אין מדובר בראש ממשלה מכהן אלא בחבר כנסת שנבחנת התאמתו להרכיב ממשלה בישראל. יש לציין כי הרכבת הממשלה מוטלת על "אחד מחברי הכנסת" - משמע שהכלל הנוגע ל"ראש ממשלה" לפי סעיף 18 לא חל עוד.
השיקול הנגדי של "פירוק ממשלה" ופגיעה ביציבות השלטונית לא חל במקרה זה. אכן, חל השיקול של סיכול רצון הבוחר והפגיעה בזכות לבחור ולהבחר, שהוא שיקול מרכזי בהליך הטלת תפקיד הרכבת הממשלה. שיקול זה נסוג לדעתנו מפני הפגיעה הקשה באמון הציבור בשלטון, כפי שנקבע בפסיקה בעניין ראשי מועצות עירוניות, ומפני הפגיעה בכלל האוסר על המצאות בניגוד העניינים הנגרמת כתוצאה מניהול הליכים פליליים נגד ראש הרשות המבצעת המופקד גם על רשויות החקירה והתביעה. הנשיא חייב להפעיל את שיקול דעתו בסבירות, בהתאם לנסיבות, לאור חומרת העבירות, משכן, זיקתן לתפקיד ועוצמת ניגוד העניינים, לאור התנהלותו של הנאשם. האם סביר שמי שעליו להתפטר מכהונה כראש ממשלה (כפי שהדין לדעתנו מחייב) מחמת אי התאמתו לכהונה עקב מסה של ראיות המנהליות נגדו (שמצאו ביטוי בכתב האישום נגדו), יהפוך לכשיר להרכיב ממשלה חדשה? והרי לא השתנה דבר לעניין אי התאמתו לכהן כראש ממשלה.
הנשיא מחויב למעטפת הנורמטיבית הכללית של יסודות המדינה, ערכיה הבסיסיים: יהודיותה והדמוקרטיות שלה. מחויבות זו של הנשיא היא כבדה במיוחד משום שהוא המצפון והמצפן המוסרי של האומה כולה. מכאן שבלי קשר לשאלת הסיכויים להרכבת הממשלה, על הנשיא לשקול את שיקול המסר הערכי של הטלת הרכבת הממשלה על אדם שנושא כתב אישום חמור בגין עברות של שחיתות שלטונית. הטלת המשימה על חבר כנסת כאמור, בנסיבות בהן הוא מואשם בסדרת עבירות, לרבות עבירת השוחד, שביצע לכאורה במהלך כהונתו כראש ממשלה, חורגת לטעמנו באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
חוק יסוד: נשיא המדינה מגן על הנשיא מפני עתירה לבג"צ, כך שלא ניתן לעתור נגדו. חסינותו של הנשיא אינה מפקיעה, כמובן, את חובתו לנהוג בסבירות בכל מעשה שלטוני המופקד בידיו. וניתן להניח שכך אכן ינהג. העובדה שלא ניתן לתקוף חזיתית החלטה של הנשיא, אינה מונעת ביקורת עקיפה על השלכות מהלכיו, למשל בחינה של כשירותו של ראש הממשלה להמשיך ולכהן, אם יחליט הנשיא להטיל את הרכבתה על מי שאינו כשיר לכך, כאמור.
שאלת הנבצרות
נתייחס בקצרה גם לשאלת הנבצרות, אליה התייחס גם היועץ בקביעותיו בהודעה לעיתונות שפורסמה ב-25.11.12. אכן, התנאים להתקיימות נבצרות לפי סעיף 16(ב) לחוק יסוד הממשלה אינם כתובים בחוק, וגם לא התגבשו די צרכם בפסיקה. כפי שכתב היועץ, לשון החוק מכוונות לנסיבות, סובייקטיביות או אובייקטיביות, השוללות באופן מעשי את המשך תפקודו של ראש הממשלה.
בעתירה 6231/08 יצחק נ' אולמרט, שביקשה לקבוע כי על היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרותו של אולמרט בשל החקירות המתנהלות נגדו, אכן לא התערב בית המשפט בשיקול הדעת של היועמ"ש. עם זאת, בית המשפט ציין (השופט גרוניס):
"מניחים אנו, מבלי להכריע בדבר, כי בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה. הכרזה כאמור אכן ארעה בעקבות השינוי הפתאומי במצב בריאותו של ראש הממשלה לשעבר אריאל שרון ... אף אם כך הוא, הרי ברי כי הכרזה כאמור על רקע קיומה של חקירה פלילית נגד ראש הממשלה, הינה פעולה חריגה אשר תעשה אך במקרים נדירים ויוצאי דופן". בהמשך פסק הדין קבע כי "אם יתברר בהמשך שהתנהלותו של ראש הממשלה אינה מאפשרת את עריכתן של החקירות הפליליות באופן ראוי, אפשר שיהא מקום להכרזה של היועץ המשפטי לממשלה בדבר נבצרותו הזמנית של ראש הממשלה".
משמע, שבית המשפט מניח שמקרים של חקירה פלילית עשויים להצדיק הכרזה על נבצרות, וכן שהתנהלות ראש הממשלה שפוגעת באפשרות לערוך חקירה ראויה יכולה להוות עילה להכרזה על נבצרותו. יש להזכיר שוב שאנו איננו נמצאים עוד בשלב החקירה אלא בשלב האישום, לאחר הליך של שימוע. והשאלה היא האם בפנינו מקרה חריג ונדיר כאמור.
אנו סבורים כי ככל שלא יוחלט שעל ראש הממשלה להתפטר, שאלת הנבצרות בהחלט מתעוררת. עיקר העניין הוא ניגוד עניינים חריף ומובהק בין תפקידו של ראש הממשלה ובין היותו נאשם בפלילים, בעבירה חמורה של שחיתות. הנקודה מתחדדת, משום שמדובר בעבירות המיוחסות לו, במעשיו בתוקף תפקידו כראש הממשלה (בניגוד לראש הממשלה אולמרט) . בכך יש חומרה מיוחדת; וגובר החשש לכך שניגוד העניינים עלול לפגוע ביכולתו לתפקד. דומה המצב לנאשם שנשאר ב"זירת הפשע". ראוי להזכיר בהקשר זה את קביעת בית המשפט העליון בפרשת ראשי הערים על חשיבות "הזיקה בין העברות שבהן הואשם ראש הרשות לבין סמכויותיו ומעמדו כראש הרשות" .
אין מדובר בהערכה של סוגיה תיאורטית אלא בהתבוננות במציאות: ראש הממשלה מחריף במעשיו ובדבריו את ניגוד העניינים בו הוא נמצא. הוא משתלח ותוקף את רשויות התביעה, המשטרה, הפרקליטות ומכנה את מעשיהם "הפיכה שלטונית", תוך שימוש במשאביו כראש ממשלה, לרבות במינויים שמבצע במשרדי הממשלה השונים, כדי להילחם בגופי התביעה, להלך עליהם אימים ולפורר את אמון הציבור בהם. זהו מצב חסר תקדים, המוכיח את הפגיעה בתפקודו של ראש הממשלה וביכולתו לקיים את הדואליות של היותו ראש הממשלה מצד אחד והיותו נאשם מצד שני. אנו סבורים כי בהחלט ניתן לקבוע שהמבחן שייעד בית המשפט העליון ל"מקרים נדירים וחמורים" מתקיים בענייננו היום.
גם אם מאמצים את עמדת היועץ כפי שפורסמה, כי "בעת הזאת" אין מקום לקבוע כי נבצר מראש הממשלה לקיים את תפקידו – חשוב להבהיר כי התנהלותו של ראש הממשלה, בצורה שמסכנת הלכה למעשה את קיום האמון של האזרחים במערכת המשפט, היא בהחלט עילה, ככל שזו תמשיך ותתעצם, להכריז על נבצרותו.
תקופת הנבצרות מוגבלת, אכן, ל-100 ימים בלבד שלאחריהם הממשלה מתפטרת כולה, ועלולה להתעורר בעיה שכן לא ניתן להספיק לברר את אשמתו של הנאשם בתקופת הנבצרות. אלא ששוב יש לזכור שאנו נמצאים בממשלת מעבר, שנחשבת ממילא לכזו ש"התפטרה". מכל מקום, השאלה אם קיימת נבצרות הנה שאלה נפרדת משאלת תוצאות ההתמשכות של מצב זה.
סיכום
נקודת המוצא לענייננו היא חוק יסוד הממשלה והלכת דרעי-פנחסי. אף על פי שחוק יסוד הממשלה תוקן אחרי שנקבעה ההלכה, בתי המשפט אשררו אותה. אף שאין לה בסיס בחוק הכתוב, היא שרירה וקיימת. פסק הדין בעניין ראשי הערים החיל את ההלכה על מי שנבחרו ישירות על ידי הציבור, ובנסיבות דומות, בהן אין כלל סטטוטורי המחייב התפטרות של נבחרי הציבור. השאלה אם הלכות אלה חלות בעניינו של ראש ממשלה מכהן (שאינו ראש ממשלת מעבר) והשאלה אם רצוי שבית המשפט יחליט בה לפני הבחירות הן שאלות קשות, שנמנענו מלהביע כאן עמדה נחרצת לגביהן. עם זאת, באשר לראש ממשלת מעבר, הכף נוטה בבירור לטובת חובה החלה עליו להתפטר.
אנו סבורים, עוד, באשר לשאלת הטלת תפקיד הרכבת הממשלה, כי יהיה על הנשיא לתת משקל מכריע לעובדה שמועמד להקמת ממשלה נושא עמו כתב אישום חמור של שחיתות שלטונית; וודאי שכך הוא כאשר נקבע כי על מועמד זה להתפטר מתפקידו בשל אותו כתב אישום.
כמו כן, במידה ולא יוטל על ראש הממשלה להתפטר, אנו סבורים שחומרת האישומים והתנהלותו של ראש הממשלה לאחר פרסומם מעלה את האפשרות שעל היועץ המשפטי קמה חובה להכריז כי נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו. גם אם גורסים כי היא לא קמה כבר, היא עשויה להתגבש בעתיד, ככול שההתקפה של ראש הממשלה על מערכת אכיפת החוק, והדה-לגיטימציה שהוא עושה לה יימשכו.