חוות דעת על הצעת חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (תיקון – הרחבת המגוון בשידורי הרדיו), התשפ"ד–2024
הצעת החוק מעבירה לשר התקשורת את שיקול הדעת והסמכות בנוגע לאישור לבעל זיכיון להפעלת תחנת רדיו אזורית להפוך לתחנה ארצית. היא אינה כוללת צורך בהיוועצות עם גורם מאסדר-מקצועי כלשהו, באופן המבטא פוליטיזציה מובהקת של הרגולציה והענקת סמכויות רגולציית תקשורת לגורם פוליטי – מהלך שהמחוקק ביקש להימנע ממנו.
- הצעת החוק מבקשת להסמיך את שר התקשורת (ולא גורם מקצועי-אסדרתי) לאפשר לתחנות הרדיו האזוריות לחרוג משידור המוגבל לאזור הזיכיון ולהפוך למשדר ארצי. אנו סבורים כי אין מקום להצעת החוק בניסוחה הנוכחי וכי אין לקדמה. המדובר למעשה בניסיון פסול של שר התקשורת להביא לשינוי יסודי במשטר האסדרה החל על שוק הרדיו בישראל והכל באמצעות הצעת חוק פרטית ותוך מעקף של מנגנוני הבקרה הממשלתיים.
- הצעת החוק משקפת פוליטיזציה של הרגולציה: בהתאם לסעיף 33 לחוק הרשות השנייה, הגורם המוסמך להעניק זיכיונות לשידורי רדיו, לקבוע לגביהם תנאים, הוראות, הגבלות, תקנים, ויחידות שידור וכן לפקח על מימושם של כל אלה - הוא מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו. זו מועצה סטטוטורית, חוץ ממשלתית ועצמאית. הצעת החוק מבקשת להסמיך את שר התקשורת, להיות בעל הסמכות לאשר לבעל זיכיון להפעלת תחנת רדיו אזורית, לחרוג מאזור הזיכיון ולמעשה להפוך לתחנה ארצית. הדבר מהווה סטייה מהותית מאופן אסדרת השוק והקצאת הסמכויות לגביו.
- בתזכיר החוק שפורסם כחקיקת חירום במסגרת חקיקת "חרבות ברזל", נכתב כי השר יידרש להיוועץ במועצה. בהצעת החוק הנוכחית, מועברים שיקול הדעת והסמכות במלואם לשר ללא כל צורך בהיוועצות עם גורם מאסדר-מקצועי כלשהו. זהו מהלך מובהק של פוליטיזציה של הרגולציה והענקת סמכויות בתחום רגיש כמו רגולציית תקשורת, לגורם פוליטי – דבר שהמחוקק ביקש להימנע ממנו באופן עקבי והכיר בסכנותיו. הידוק הקשר והתלות בין השר כממלא פונקציה פוליטית, לבין בעלי תחנות הרדיו וכלל הגורמים המועסקים על ידם, האמונים על הבאת מידע שלם, אמיתי, בלתי מושפע וביקורתי לציבור, מעורר קשים יסודיים. זאת מעבר לחשש להפעלת שיקול דעת מוטה, זר ומפלה מצד השר באשר לסמכות המוענקת לו.
- תכלית החוק המופיעה בדברי ההסבר אינה משכנעת. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב כי היא מבקשת לאפשר את קיומן של תחנות בבעלות פרטית-מסחרית בשידור ארצי, כדי להביא לגיוון רב יותר בשידורי הרדיו וישראל ולאפשר ל"תחנות רדיו בשפה הערבית, תחנות מגזריות כמו התחנות החרדיות, להגיע לקהל היעד שלהן בשטחי הארץ כולה". כלומר, תכלית החוק הנטענת היא הגברת המגוון בשידורי הרדיו ברמה הארצית. ואולם, לאמיתו של דבר אין מדובר בהגברת הגיוון הואיל ואין בהצעה פתח לקיום מכרזים חדשים לזיכיונות רדיו ארצי מסחרי. כלומר, הצעת החוק איננה מיועדת לקדם בפועל מגוון בשידורי הרדיו משום שהיא אינה פותחת את השוק לתחרות ולשחקנים חדשים ובכך גם פוגעת בשוויון כפי שנראה להלן. עוד יש להזכיר כי כיום קיימת נגישות והפצה לתחנות רדיו אזוריות באפיקים שונים ובפריסה ארצית – באמצעות אמצעי הפצה דיגיטליים וכן באמצעות הטלוויזיה הרב-ערוצית. ספק אם החסמים הנוגעים לשוק התדרים הם החסמים האמיתיים העומדים לרועץ לתחנות הרדיו המקומיות. עניין זה נתמך גם במבנה שוק הרדיו האזורי – שבו שחקנים החולשים על מספר תחנות ואזורים וכן תוכניות שונות המשודרות במקביל בסינדיקציה בתחנות שונות.
- הצעת החוק תעניק הטבות ויתרון תחרותי משמעותי ומדכא תחרות לשחקני הרדיו האזורי הקיימים, תוך פגיעה בזכויות לשוויון, לקניין ולחופש עיסוק. הצעת החוק תיצור אוקסימורון בדמות "זיכיון ארצי דה-פקטו לזכייני הרדיו האזורי" שאינו תחום בזמן או בתבחינים אחרים (שכן כאלה לא נקבעו בהצעה). ראשית, גם אם אין מדובר בהקצאת זכות חדשה אלא בהרחבה משמעותית של זכות קיימת שהוענקה לפני זמן רב, זוהי מתנה שלא תסולא בפז עבור שחקני הרדיו האזורי הקיימים. שנית, יש לזכור כי השחקנים הקיימים בשוק הרדיו האזורי נמצאים היום לאחר ההארכה הרביעית של הזיכיונות שלהם (חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (תיקון מס 47) התשפ"ב 2022), וכבר שנים ארוכות לא התקיים הליך תחרותי לריענון מגוון השחקנים, למעט מקרים נקודתיים. ההסדר המוצע פוגע פגיעה אנושה בזכותם לשוויון של שחקנים פוטנציאליים המבקשים להתמודד על זיכיון (וכאלה ישנם והם אף היו מעורבים בניסיונות בלימת תיקון 47 האמור). טענה זו גם עלתה לפני פיזורה של הכנסת הקודמת בדיון בדבר הארכה של התקופה הרביעית של זיכיונות הרדיו האזורי. שר התקשורת עצמו, כאשר היה עדיין חבר כנסת, אמר בדיון בעניין הארכת תקופת הזיכיון הרביעית (פרוטוקול מס 265 ישיבת ועדת הכלכלה, 13.6.2022 בעמ' 19): "אנחנו לא יכולים לתקן רק צד אחד של המשוואה והצד השני יכול להיות שנפגע עבר שנים ומחכה למכרז שיצא". אמירה זו נכונה כיום ביתר שאת.
- ככל שמבקשים לקדם הענקת זכויות לשידורי רדיו ארצי מסחרי, יש ליצור ולהעניק הזדמנות שווה לכלל המתחרים האפשריים ולא רק לשחקנים קיימים (שחלקם שחקנים מרובי זיכיונות). תדרי רדיו הם משאב ציבורי מוגבל שחלוקתו מתבצעת באופן מסורתי בהליך תחרותי ושוויוני. חובתו של השלטון היא להיות נאמן הציבור לצורך שמירה על המשאב המוגבל, לנהל את חלוקתו מתוך התבוננות רחבה על השפעות הרגולציה, בעלויות צולבות, איכות השידורים וגם היכולות הטכניות של הספקטרום. אסור לשלטון לאפשר למקורביו לקבל ללא מכרז את האפשרות להשתמש בתדרים בספקטרום האלקטרו-מגנטי. זהו ההסדר המגולם בסעיף 38 לחוק הרשות השנייה וכך גם פירש בית המשפט העליון בבג"ץ 99/1030 אורון נ. יו"ר הכנסת את הזכות לחופש עיסוק בהקשר להקצאת התדרים: הבריח התיכון של חופש העיסוק הוא עיקרון השוויון בין המתחרים.
- הצעת החוק במתכונתה הנוכחית היא, לפיכך, הצעת חוק פרסונלית, המעניקה הטבה למספר מסוים מצומצם וידוע של שחקנים שלהם קשרי עבר והווה עם המחוקקים. בהקשר זה נזכיר את דבריו של כבוד שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין הקובע כי "חקיקה פרסונלית היא מעשה שלטוני נפסד מהרבה בחינות" וכי "חוק פרסונלי פוגע בשוויון מסיבה פשוטה: הוא מיטיב או, לחלופין, מרע את מצבו של אדם מסוים, או תאגיד מסוים, שסומן לשם כך. חוק כזה אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון השוויון הגמור אשר נקבע בהכרזת העצמאות. חקיקתם של חוקים פרסונליים אינה כלולה אפוא בסמכות החקיקה של הכנסת. הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים פרסונליים, ועל כן חוקים כאלה אינם תקפים" (ראו עניין "חוק טבריה" בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ. הכנסת בפסקה 43 לפסק דינו של השופט שטיין).
- השימוש בטיעון המגוון סותר את הטיעונים שהוצגו על ידי שר התקשורת בתזכיר חקיקת החירום. תזכיר חקיקת החירום שהוצג על ידי שר התקשורת וביקש לקבוע הסדר זהה, תלה את הצורך בהסדר בתרחיש קיצון לפיו יצטרכו אזרחי ישראל לשהות תקופת זמן ארוכה במקלטים ללא קליטת טלוויזיה, רדיו ארצי ואינטרנט ולא בשיקולי תחרות. בנוסף, נכתב בתזכיר החירום כי ההסדר נדרש כדי לתת אפשרות לציבור "להמשיך ולהאזין על פי אורחות חייו והעדפותיו לתחנה המועדפת עליו". כבר אז סברנו כי הכוונה לא הייתה לסייע למצב המלחמה וגם לא לעודד תחרות אלא לאפשר לתחנות רדיו אזוריות מסוימות, אותן יאשר השר, ויתכן שאהודות יותר בקרב קהלים המאופיינים ציבורית ופוליטית בתמיכה בשר, לשדר בפריסה ארצית ובחריגה מאזור הזיכיון, והכל בכסות של תקופת חירום זמנית, אבל כהכנה להסדר קבע.
- תכלית התזכיר היא לפגוע ברדיו הציבורי הארצי (תחנות תאגיד השידור הציבורי וגלי צה"ל), באמצעות הכנסת שחקנים שיתחרו באופן ישיר על תקציבי הפרסום ברדיו ארצי. שר התקשורת התבטא פעמים רבות על כוונתו להצר את צעדי הרדיו הציבורי הארצי, בצורות שונות. אלא, שמשימתו זו לא צלחה עד היום. בהיעדר יכולת פוליטית להעביר חקיקה שמשמעותה סגירת תחנות הרדיו הציבוריות, מבטאת הצעת חוק זו ניסיון פסול נוסף לסכל את תכליות החקיקה הקיימת בתחום השידור הציבורי, באמצעות פגיעה במשאביהם הכלכליים של תחנות אלו ופגיעה מכוונת במערך התכנון הכלכלי של השוק כולו. ככל שיש רצון וכוונה להסיט כספי מפרסמים לשחקנים המסחריים בשוק, ולמתן את ההשפעה המצננת שיש לשילוב פרסום בשידור הציבורי בשל המתח המובנה ביניהם, או אז יש להציג עבודת מטה שתבטיח מקורות מימון חלופיים לשידור הציבורי חלף המקורות הקיימים היום מתוך תקציבי הפרסום.
- הצעת החוק קובעת הסדר חסר ובלתי אפשרי למימוש.
- הקמת תחנות שידור ארציות משמעותה גם האפשרות לחפיפה בין תדרים והפרעה לשידורים הקיימים. תשתית התדרים הקיימת אינה מאפשרת מספר כה גדול של תחנות רדיו ארציות. הצעת החוק איננה מתייחסת כלל לבעיה זו. בתזכיר חקיקת החירום ב"חרבות ברזל" ניסו מנסחיו להתמודד עם עניין זה באמצעות הצעה שלפיה, אם יסתבר שצפויות להתקיים הפרעות בין שידורי הרדיו המורחבים של בעלי הזיכיון המבקשים, האישור יינתן לבעלי הזיכיון המבקשים עד לתחום האזור הגיאוגרפי בו הם מבקשים להרחיב שידוריהם ובו מתקיימות ההפרעות. הצעת החוק הנוכחית מציעה הסדר שיחמיר את מצוקת התדרים הפנויים בישראל היום ואף את אלה הפנויים לשימוש חירומי. עולה חשש שההצעה, לפיכך, איננה ישימה טכנית ולכן גם מאיינת את התכליות שבשמן היא מקודמת. היא משקפת היעדר עבודת מטה בסיסית בנוגע לתדרים ולהשלכות המחסור בהם עבור רשויות הביטחון ועבור איכות השידורים.
- הצעת החוק מעניקה שיקול דעת מוחלט ובלעדי לשר התקשורת ואיננה מציבה כללים ומגבלות כלשהן. ההצעה לא כוללת שום הסדר או כללים לגבי הליך הבקשה, מידע ונתונים שעל בעל הזיכיון המבקש לכלול בבקשתו או לעמוד בהם וכן איננה קובעת תבחינים לעניין הגשת בקשה להרחבת אזור השידורים. ההצעה איננה כוללת זכות ומעמד לשחקנים אחרים להשמיע את טענותיהם, במקרה בו תחנה אזורית תבקש רישיון ארצי והדבר יפגע בשחקן אחר כן הלאה.
- הצעת החוק אינה מתייחסת לעובדה ששחקני הרדיו האזורי הנוכחיים הם מגוונים ואינם אחידים : יש השולטים ביותר מתחנה אחת; יש מי שבבעלותם אמצעי תקשורת אחרים; ויש מי ששולטים בגופים ריכוזיים אחרים במשק. לכן, הצעת החוק מתעלמת למעשה מכל האיזונים הקיימים הן בחוק הרשות השנייה לגבי שליטה ברדיו אזורי, והן בחוק הריכוזיות הרואה בבעל זיכיון לשידורים גורם בעל השפעה בתחום השידורים לצורך תחולת החוק.
- חקיקה פרטית מקום שבו נדרשת חקיקה ממשלתית. לתפיסתנו, הניסיון הממשלתי הבוטה לקדם שינויים תכנוניים, תפעוליים ומבניים בשוק מפוקח באמצעות חקיקה פרטית מהווה כשלעצמו פגם מהותי. המדובר בהצעת חוק ששר התקשורת, שהוא חלק מן הממשלה, מבקש לקדם בעצמו, אבל עושה זאת בסיוע חקיקה פרטית, כדי לעקוף את היעדר ההסכמה בממשלה וכדי לעקוף את תהליכי החובה המובנים הכרוכים בשלבי חקיקת הצעת חוק ממשלתית – ובהם פרסום תזכיר חוק וקבלת הערות מהציבור וממשרדי הממשלה השונים, לרבות מהייעוץ המשפטי לממשלה והערכת השפעות הרגולציה. משרד התקשורת עצמו הבהיר בתזכיר חוק השידורים שהופץ לציבור בקיץ 2023, כי בכוונתו לבצע את עבודת המטה הנדרשת ולהציג להערות הציבור תזכיר חוק ממשלתי שיעסוק בשוק הרדיו. מאז, דומה שהשר והמשרד החליטו לוותר על חובתם המקצועית ולהחליף אותה בניסיונות להעביר חקיקה בדרכים עוקפות – בין אם באמצעות חקיקת חירום בחסות המלחמה ובין אם באמצעות עקיפת הממשלה על ידי הצעת חוק פרטית.
- דרך פעולה כזאת היא פסולה ויש להתנגד אליה. הצעות חוק שיש בהן מורכבות והשלכות משמעותיות על אסדרת שוק כלכלי, חייבות להיתמך על ידי תשתית עובדתית, הצגה מקצועית ומקיפה של נתונים והערכה של השלכות באופן נרחב, קבלת הערות מנציגי אקדמיה, שוק, וחברה אזרחית, וכמובן – עירוב של הגוף הרגולטורי הרלבנטי, במקרה זה הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו. רק כך ניתן לממש באופן מהותי את סמכותה של הכנסת, להשביח את בסיסי המידע והניתוח ולא לאיין אותם. רק כך יכולים חברי הכנסת לגבש עמדה מלאה על מלוא משמעותו של תיקון ושל השלכותיו. הצעת החוק האמורה איננה כוללת אף לא אחד מאלה: לא הוכנה כל סקירה של נתונים מטעם מרכזי המחקר והמידע של הכנסת, לא נשמעה עמדת הדרג המקצועי במשרד התקשורת ובמשרד האוצר, אין דיון בחוות דעת או בנתונים שמתבקשים מהייעוץ המשפטי לממשלה, מהרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו או מהרשות לתחרות וגם לא מן השחקנים עצמם. למעשה – כל האינדיקציות הקודמות מצביעות על הבעייתיות העולה מהצעת החוק, שמנעה בסופו של דבר את קידום ההצעות הקודמות שעסקו בעניין זה.
- סיכומו של דבר, הצעת החוק מבקשת להביא למהפכה ממשית בשוק הרדיו בישראל, בלא עבודת מטה ובלא הצגת תשתית עובדתית ומקצועית אשר תאפשר לחברי הכנסת לממש את תפקידם המהותי ולאזרחי ישראל להבין מהן ההשלכות של ההסדר. היא יוצרת הסדר חסר ומזיק שאינו בר מימוש, מעמיקה את הפוליטיזציה בשוק התקשורת ומעוררת את התחושה שמטרתה לשרת אוכלוסיות ספציפיות (כגון האוכלוסייה החרדית) או גורמים אחרים בעלי עניין (כגון בעלי תחנות מסוימים) על חשבון האוכלוסייה הכללית; לפגוע בתחנות הרדיו הציבוריות הארציות (בעיקר בתחנות תאגיד השידור הציבור אך גם גלי צה"ל וגלגל"צ), לטובת שוק הרדיו האזורי ובלא בחינת עומק של ההשלכות – והכל תוך שימוש בטיעון הגברת התחרות באופן חלול ושאינו נתמך בניתוח כלכלי-תחרותי מעמיק. רפורמה כזאת ראוי שתיעשה בכובד ראש ובזהירות המתחייבת, והדבר, בפשטות, איננו מתקיים כאן.