חוק החסינות יעמיד את כוחות הביטחון מעל לחוק ויחשוף אותם לסיכונים משפטיים בחו"ל
החוק, שמעניק לאנשי ביטחון מכלל הגופים חסינות נרחבת מחקירה ומאחריות פלילית, בפעילות מבצעית לרבות באימונים, הוא רישיון מובהק לעבור על החוק ולפגוע באחרים. במישור הבין-לאומי, הוא יחשוף את חיילי ומפקדי צה"ל לסיכונים משפטיים חמורים.
Photo by Wisam Hashlamoun/Flash90
1. הצעת החוק שבנדון (פ/1784/25, שיזם ח"כ צביקה פוגל), עתידה לעלות ביום א', 12.3.2023, לדיון בוועדת השרים לענייני חקיקה.
2. אנו מבקשים להתנגד בתוקף להצעת החוק. ההצעה מבקשת להעניק לאנשי רשויות הביטחון "רישיון" להפרת חוק ולפגיעה באזרחי ישראל ובבני אדם אחרים. היא סותרת את שלטון החוק במובנו הבסיסי ביותר, ומנוגדת למושכלות יסוד של המשפט הפלילי. כך למשל, אם תאומץ הצעת החוק, היא תמנע חקירה והעמדה לדין של שוטרים שהפעילו אלימות כלפי אזרחים וגרמו להם פגיעות גוף, או של מפקדים שהתרשלו וגרמו למותם של חיילים באימונים.
כמו כן, החקיקה מנוגדת להתחייבויות של מדינת ישראל במישור הבין-לאומי, ותחשוף את אנשי כוחות הביטחון לסיכונים משפטיים פליליים ואזרחיים בפני ערכאות משפטיות זרות במקרה שיועלו נגדם טענות להפרה של דיני הלחימה. מבחינה מעשית, ניתן להעריך כי הצעת החוק תוביל לעלייה בהיקף העבירות שיבצעו אנשי כוחות הביטחון, ובהתאם, גם לעלייה בפגיעה באזרחים ובבני אדם אחרים, ולירידה באמון הציבורי בכוחות הביטחון.
3. לפי הצעת החוק, "איש כוחות הביטחון" – חיילים, עובדי שב"כ, שוטרים, אנשי משמר הכנסת, מתנדבים בשירות לאומי או מתנדבים בגוף ביטחוני אחר – "לא יישא באחריות פלילית, לא ייחקר כחשוד ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית" (דהיינו – גם מפני תביעות אזרחיות), ביחס ל"כל פעולה שביצע או פקודה שנתן במסגרת מילוי תפקידו", אגב פעילות מבצעית (לרבות אימונים) או פעילות נגד מעשה טרור.
4. הצעת החוק מקימה ועדה שמוסמכת להסיר את החסינות, שתורכב מאנשי כוחות הביטחון בדימוס, חלקם משפטנים, שימונו בידי שר הביטחון. הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לפנות לוועדה לבקש את הסרת החסינות. לוועדה יש שיקול דעת אם להסיר את החסינות, רק אם נמצא שהפעולה או הפקודה שניתנה נעשתה בזדון או שלא בתום לב. על ההחלטה ניתן לערער בפני ועדת ערר.
5. פגיעה קשה בשלטון החוק ובעיקרון השוויון בפני החוק – הצעת החוק פוטרת באופן מלא כל עבירה פלילית או עוולה אזרחית של אנשי כוחות הביטחון במהלך פעילות מבצעית. אף כי דברי ההסבר מתמקדים בפעילות לחימה ובפעילות לוחמה בטרור, יש להדגיש כי ההצעה מנוסחת כך שכל פעולה של איש כוחות ביטחון במהלך פעילות מבצעית כלשהי תיהנה מחסינות. כך, למשל, תחול חסינות מפני חקירה והעמדה לדין במקרים הבאים:
- אלימות משטרתית מכל סוג ובכל הקשר, כגון שימוש באמצעי לחימה אסורים לצורך פיזור הפגנות של אזרחים ישראלים ברחבי ישראל או של תושבים פלסטינים באזור יהודה והשומרון (איו"ש), יהיו תוצאותיה אשר יהיו;
- רשלנות באימונים של מפקד או חייל, לרבות אם גרמה לפציעה או למוות של חייל אחר או של אזרח ישראלי או של תושב פלסטיני;
- פגיעה בחבר כנסת או באזרח המבקר במשכן הכנסת כתוצאה מפליטת כדור מנשקו של איש משמר הכנסת במסגרת ביצוע תפקידו;
- חוקר שב"כ שחרג מסמכותו בחקירה של חשוד ישראלי או פלסטיני וגרם לו פגיעה פיזית;
- חייל שירה למוות על-דעת עצמו ובניגוד לחוק ולכללי הפתיחה באש במחבל פלסטיני שכבר נוטרל ולא נשקפה ממנו סכנה.
קשה להפריז בחומרת הפגיעה של הצעת החוק בשלטון החוק. ההצעה מעניקה לכל אנשי כוחות הביטחון "רישיון" לעבור עבירות, ללא חשש מחקירות או מהעמדה לדין. זוהי סתירה של העיקרון הבסיסי ביותר של שלטון החוק לפיו "הכול כפופים לחוק". ההצעה מעמידה את אנשי כוחות הביטחון, האמונים על אכיפת החוק, מעל לחוק. זהו מאפיין של משטרים לא-דמוקרטיים.
6. פגיעה קשה בזכויותיהם של אזרחים ישראלים ושל בני אדם אחרים, כמו גם באמון הציבורי בכוחות הביטחון – הצעת החוק למעשה מתירה את דמם ומפקירה את שאר זכויותיהם של מי שעלולים להיפגע מידיהם של אנשי כוחות הביטחון, באשר הם. זאת מכיוון שפגיעה בזכויות – בחיים, בגוף, בקניין, בפרטיות, וכו' – גם כאשר היא מעוררת חשד לביצוע עבירה, תיוותר ללא ירידה לחקר האמת וללא מתן מענה לקורבנות העבירה ולבני משפחותיהם.
בנוסף, הענקת חסינות מפני חקירה והעמדה לדין, תפרום כליל את האיזון העדין שדיני העונשין ומדיניות החקירות וההעמדה לדין קובעים כיום בין הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים השונים, ותיצור תמריצים שליליים להפרת הדין ולפגיעה בזכויות. כך, למשל, ניתן להעריך שהיקף תאונות האימונים בצה"ל, שירד באופן משמעותי לאורך השנים, יזנק מעלה. בדומה, אפשר להניח שהיקף הפגיעות בפלסטינים באיו"ש יגדל.
כתוצאה מן האמור, ניתן להעריך כי ככל שתאומץ הצעת החוק, ייפגע קשות האמון של כל מי שבאים בממשק עם כוחות הביטחון – משרתים, אזרחים, קורבנות עבירה, בני משפחה והציבור הכללי. במיוחד בהקשר הישראלי, פגיעה כזו באמון עלולה להיות מתורגמת ישירות לפגיעה בביטחון האישי והלאומי.
7. הפרה של החובה של מדינת ישראל מכוח המשפט הבין-לאומי לבדוק ולחקור חשדות להפרה של הדין – המשפט הבין-לאומי המנהגי מחייב מדינות לבדוק ולחקור הפרה של הדין בנסיבות מסוימות. מקור החובה והיקפה משתנים בהתאם להקשר ולנסיבות. כך למשל, בהקשר של עימות מזוין עליו חלים דיני הלחימה, קבעה הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010 ("ועדת טירקל"), כי המשפט הבין-לאומי המנהגי מחייב את מדינת ישראל לבדוק כל הפרה של דיני הלחימה ולחקור טענות לביצוע פשעי מלחמה.הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010: דו"ח שני - ועדת טירקל, הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על פי המשפט הבינלאומי, עמ' 74 (2013) (להלן: דוח טירקל השני). ר' גם: עמיחי כהן ויובל שני, צה"ל חוקר את עצמו – חקירת חשדות להפרת דיני מלחמה, מחקר מדיניות 93, עמ' 45-35 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2011). גם בהקשר של אכיפת חוק, שאז דיני זכויות האדם של המשפט הבין-לאומי הם המסגרת המשפטית השלטת, קבעה ועדת טירקל כי קיימת למדינת ישראל חובה לחקור הפרה של זכויות אדם, ובמיוחד לאחר שימוש בכוח קטלני.דוח טירקל השני, שם, עמ' 77-76.
ועדת טירקל המליצה על שורה של תיקונים במנגנוני הבדיקה והחקירה של מדינת ישראל ביחס לגופי ביטחון שונים, בדגש על צה"ל, אשר "אחרי מימושן תהיה ישראל גם להלכה כמתוקנות שבאומות".שם, עמ' 46, פרק ד'. בעקבות פרסום דוח טירקל, מינתה ממשלת ישראל צוות מקצועי, בראשות ד"ר יוסף צ'חנובר, עליו הוטל ללמוד את הדוח ביסודיות ולבחון את הצורך בהתאמות ובשיפורים בתחומים שונים, וכן להציע דרכים קונקרטיות לפעול בנושא. בשנת 2016 הוצג דוח צוות היישום לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, אשר אימץ את האמור בדוח בהחלטה מס' ב/125 והורה לגופים הרלוונטיים לדון בהקצאת האמצעים הנדרשים לשם יישום ההמלצות. מבקר המדינה, אשר בחן את אופן היישום של דוח טירקל על-ידי משרדי הממשלה וגופי הביטחון, הדגיש בדוח שפרסם בשנת 2018 את החשיבות לפעול ללא דיחוי ליישום המלצות דוח טירקל ולתיקון הליקויים שעלו, כחלק מן ההיערכות של מדינת ישראל לעמידה בדרישות המשפט הבין-לאומי ולהתמודדות עם המערכה המשפטית במישור הבין-לאומי.מבקר המדינה, מבצע "צוק איתן" - פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין-לאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי (2018).
הצעת החוק מבקשת למעשה, בהיבטים רבים, להסיג את מדינת ישראל אחורה, ולהוריד לטמיון את המאמצים הרבים שעשו ממשלות ישראל בעשור האחרון כדי להביא לכך שמדינת ישראל תעמוד בחובותיה בהתאם למשפט הבין-לאומי, ותעמוד בשורה אחת עם יתר מדינות העולם עמן היא מבקשת להימנות.
8. חשיפת אנשי כוחות הביטחון לסיכונים משפטיים פליליים ואזרחיים בפני ערכאות משפט זרות – אימוץ הצעת החוק יחשוף את אנשי כוחות הביטחון, בדגש על חיילי צה"ל ומפקדיו, לסיכונים משפטיים בפני ערכאות משפט זרות, הן בפני בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג (ה-ICC), שכבר מנהל חקירה פלילית בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, והן בפני ערכאות משפט במדינות שונות.
בהתאם לחוקת ה-ICC, מקרים של הפרה של עבירות שבסמכות בית הדין לא יהיו קבילים לשיפוט בבית-הדין, אלא אם המדינה הרלוונטית אינה רוצה או אינה יכולה למצות את הדין עם האחראים (עקרון "המשלימות"). בדומה, גם מדינות זרות ייטו שלא להפעיל את סמכות השיפוט שלהן ביחס למקרה של הפרה של דיני הלחימה אם המדינה שלה זיקה משמעותית יותר למקרה הפעילה את סמכות השיפוט שלה (עקרון "השיוריות").
לאור האמור, במקרים בהם קיימת חובה לבדוק ולחקור טענות להפרה של כללי המשפט הבין-לאומי על-ידי אנשי כוחות הביטחון בישראל, מימוש כן ואפקטיבי של חובה זו, מעבר לכך שהוא מבטא את המחויבות הערכית של מדינת ישראל לשלטון החוק, הוא גם בפועל המגן הטוב ביותר לאנשי כוחות הביטחון מפני הליכים משפטיים בחו"ל. לעומת זאת, הענקת חסינות לאנשי כוחות הביטחון מפני חקירה והעמדה לדין על עבירות שביצעו במהלך פעילות מבצעית או אגב הלחימה בטרור, עלולה לחשוף אותם לסיכונים משפטיים בפני ערכאות משפט זרות. בכך, הצעת החוק המתיימרת לכאורה לתת גיבוי לאנשי כוחות הביטחון, למעשה מותירה אותם "חשופים בצריח" ומסכנת אותם.
9. ה"וועדה לבחינת הסרת חסינות" היא מנגנון פסול ובלתי מעשי, שאינו מרפא את הפגמים הקשים שבהצעת החוק – בהתאם לדברי ההסבר להצעת החוק, החסינות לא נועדה לחול כאשר מתעורר חשד לעבירות, וכאשר מתעורר חשד כאמור, תוכל ה"וועדה להסרת חסינות" להסיר את החסינות. ואולם בפועל, ועדה זו לא תוכל לרפא את הפגמים הקשים שבבסיס הצעת החוק.
ראשית, הוועדה מוסמכת להורות על הסרת חסינות רק במקרים שהפעולה הנבחנת נעשתה בזדון או שלא בתום לב. ואולם במקרים רבים, לא ניתן להסיק את היסוד הנפשי של החשוד בעבירה ללא בדיקה וחקירה.
שנית, הוועדה אינה מוסמכת להסיר את החסינות במקרים של עבירות שהיסוד הנפשי הדרוש לביצוען אינו יסוד נפשי של כוונה או מודעות, כגון עבירות רשלנות, אשר לעתים מאפיינות עבירות אגב פעילות מבצעית, כגון תאונות אימונים.
שלישית, פעילותה של הוועדה עלולה לשבש את היכולת לבדוק ולחקור טענות לביצוע עבירות גם באותם מקרים שהוועדה תחליט על הסרת חסינות, הן בשל העיכוב שייגרם בפתיחה בתהליכי הבדיקה והחקירה והן בשל "זיהום" ההליך.
רביעית, הוועדה פוגעת למעשה בעצמאות רשויות האכיפה. רשויות האכיפה צריכות ליהנות משיקול דעת מקצועי עצמאי, וההחלטה בדבר פתיחה בחקירה והעמדה לדין צריכה להתקבל על ידי רשויות האכיפה על פי הראיות שלרשותן ובאופן בלתי תלוי, וללא מעורבות של גורמים חיצוניים.
לאור כל האמור, הסיכונים והקשיים אשר יוצרת הצעת החוק כתוצאה מהענקת חסינות לאנשי כוחות הביטחון, כפי שהצבענו עליהם לעיל, שרירים וקיימים גם בהינתן המנגנון של "הוועדה להסרת חסינות".
10. השלכות חמורות נוספות במישור הבין-לאומי – כבר כיום זוכה ישראל לביקורת מצד מדינות וארגונים בין-לאומיים וארגונים לא-ממשלתיים על כך שמערכת המשפט שלה אינה עומדת, הלכה ולמעשה, בסטנדרטים שקובע המשפט הבין-לאומי. הצעת החוק, המבקשת לאמץ במשפט הישראלי מודל שאינו מוכר לנו במדינות אחרות בעולם, צפויה להגביר את הביקורת הזו, ולגבות ממדינת ישראל מחירים מדיניים בהתאם.
11. הצעת החוק מנוגדת להסכם הקואליציוני עם סיעת "עוצמה יהודית" – בשולי הדברים נעיר, כי הצעת החוק, אשר הוגשה על-ידי חבר כנסת מסיעת "עוצמה יהודית", אינה עולה בקנה אחד אפילו עם הסעיף הרלוונטי בהסכם הקואליציוני בין סיעה זו לבין סיעת הליכוד (שהוא כשלעצמו אינו עולה בקנה אחד עם דרישות הדין):
כמוסבר לעיל, בפועל, הצעת החוק אינה תואמת את כללי המשפט הבין-לאומי, והחסינות שהיא מבקשת להעניק לאנשי כוחות הביטחון גורפת באופן רחב הרבה יותר.
12. בהתאם לדברי ההסבר, הצעת החוק באה להתמודד עם מציאות שבה "חיילי צה"ל הופכים להיות משותקים בביצוע משימותיהם מפחד אימת הדין", ומציאות שבה לכאורה אנשי כוחות ביטחון "מובל[ים] באזיקים מזירת האירוע" המבצעי. ניתן בהחלט להתווכח אם התיאור הנ"ל אמנם משקף את המציאות לאשורה (בהקשר זה נציין, כי מדינת ישראל זוכה לא אחת לביקורת על ידי גורמים מבית ומחוץ על כך שרשויות האכיפה אינן ממצות את סמכויות הבדיקה, החקירה וההעמדה לדין שלהן גם כשעליהן לעשות כן).
לאורך השנים, פיתחה מדינת ישראל מגוון כלי אכיפה ומדיניות המותאמים לנסיבות בהן פועלים כוחות הביטחון. ככלל, חקירה פלילית של נסיבות אירוע נפתחת רק בהתקיים חשד סביר לביצוע עבירה. השאלה מתי מתעורר חשד כאמור היא נגזרת של נסיבות העניין והמסגרת המשפטית החלה. כך למשל, הנסיבות בהן תיפתח חקירה פלילית בהקשר של פעילות לחימה, מצומצמות הרבה יותר מאשר הנסיבות בהן תיפתח חקירה פלילית בהקשר של פעילות אכיפת חוק.
13. כך או כך, הכלי שמציעה הצעת החוק לאמץ – חסינות כמעט גורפת לאנשי כוחות הביטחון מפני חקירה פלילית, אחריות פלילית והליכים אזרחיים – סותר את שלטון החוק במובנו הבסיסי ביותר, ומנוגד למושכלות יסוד של המשפט הפלילי ולערכיה של מדינת ישראל, לרבות ערך השוויון בפני החוק.
14. מבחינה מעשית, ניתן להעריך כי הצעת החוק תוביל לעלייה בהיקף העבירות שיבצעו אנשי כוחות הביטחון, ובהתאם לעלייה בפגיעה באזרחים ובבני אדם אחרים, ולירידה באמון הציבורי בכוחות הביטחון.
15. הצעת החקיקה גם מנוגדת להתחייבויות של מדינת ישראל במישור הבין-לאומי, ותחשוף את אנשי כוחות הביטחון לסיכונים משפטיים פליליים ואזרחיים בפני ערכאות משפטיות זרות במקרה שיועלו נגדם טענות להפרה של דיני הלחימה. הצעת החוק באה לכאורה להעניק גיבוי לאנשי כוחות הביטחון, ובפועל מסכנת אותם.
16. לגישתנו, אם תאומץ הצעת החוק, היא תהיה נגועה בחוסר חוקתיות, תעמוד בסתירה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ותסב נזק כבד במישור הבין-לאומי למדינת ישראל ולנציגיה, ועל כן יש להימנע מלקדמה.