צה"ל חוקר את עצמו

שאלת האופן בו יש לבצע חקירות אודות חשדות להפרת דיני המלחמה על ידי צה"ל קיבלה תהודה ציבורית בעקבות הביקורת הנוקבת שמתחה ועדת גולדסטון על מערך החקירות הנוכחי. בעקבות זאת, נתבקשה ועדת החקירה לארועי המשט (ועדת טירקל) לתת דעתה גם על השאלה אם נהלי החקירה לפיהם חוקר צה"ל את החשדות אודות הפרת דיני המלחמה על-ידי חיילי צה"ל עצמם עונים על דרישות המשפט הבינלאומי.

נייר עמדה זה הוא הרחבה ופיתוח של עדותם של חוקרי תוכנית בטחון ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ד"ר עמיחי כהן ופרופ' יובל שני, שניתנה בכתב ובעל פה בפני ועדת טירקל. לטענתם, הדרך בה חוקר צה"ל חשדות אלה אינה עולה תמיד בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי. בנייר העמדה מוצעת רפורמה במדיניות החקירות הצבאיות, הכוללת שינוי בכללי הפתיחה בחקירה פלילית והקמת מוסד אזרחי לפיקוח על חקירות צבאיות אודות בחשדות להפרות דיני המלחמה.

אחד האתגרים המרכזיים אתם מתמודד המשפט הבינלאומי הנו בעיית האכיפה של כלליו, קרי נטייתן של מדינות שלא לקיים התחייבויות שנטלו על עצמן במסגרת אמנות בינלאומיות או חובות הנובעות מהמשפט הבינלאומי המנהגי המחייב את כל מדינות העולם. לשם כך, הוקמו בשנים האחרונות מספר גופי אכיפה בינלאומיים, כגון בתי משפט בינלאומיים או ועדות חקירה בינלאומיות, שתכליתם בדיקת האופן בו מדינות מכבדות את כללי המשפט הבינלאומי (בד בבד, בוחנים גופים אלו גם את התנהגותם של יחידים, הן כאלה הפועלים בשמה של המדינה והן כאלה הפועלים במנותק ממנה). בנוסף על כן, המשפט הבינלאומי מטיל יותר ויותר חובות פרוצדורליות על מדינות (חובות מסדר שני), ,שתכליתן להבטיח כי מדינות חוקרות בעצמן בצורה יעילה טענות אודות הפרות של המשפט הבינלאומי על-ידן, ומעמידות לדין את אותם אלו האחראים להפרות האמורות.

דוגמה מובהקת לתחום בו קיימת בעיה קשה של תת-אכיפה של כללי משפט בינלאומי מחד, ומגמה הולכת ומתגברת לחזק את מנגנוני האכיפה הבינלאומיים והפנים-מדינתיים מאידך, הנה תחום הסכסוכים המזוינים. תחום זה נשלט בעיקר על-ידי כללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי (או דיני המלחמה), המגבילים את התנהגותן של מדינות בעת עימותים מזוינים, ובמקרים מסוימים גם על-ידי דיני זכויות האדם. מכלול הדינים האמור מטיל על המדינה חובות רבות העלולות להתפס על ידה כמעכבות את הניצחון בשדה הקרב או המעניקות יתרון ליריב (אשר עשוי שלא לכבד את הכללים הרלוונטיים). בשל כך, גדול החשש כי מדינות לא יישמו את כללי המשפט הבינלאומי החלים במצבי סכסוך מזויין; אכן, בפועל מדינות רבות אינן מכבדות בצורה נאותה את דיני המלחמה וחלקן אף מתנגד להחלת דיני זכויות האדם במצבים אלו.

לשם יישום כללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי, הוקמו בשנים האחרונות בתי דין פליליים בינלאומיים, כמו גם ועדות חקירה בינלאומיות (כגון ועדת גולדסטון). כמו כן, קיים דיון ער במסגרות דיפלומטיות, פוליטיות, משפטיות ואקדמיות בשאלה מהם הכללים והמנגנונים שעל מדינה המעורבת בסכסוך מזויין לאמץ על מנת לחקור חשדות אודות הפרות של כללי המשפט הבינלאומי הרלוונטיים למצבים כאלו.

מחקר מדיניות זה מסכם ומבהיר את הכללים מתחום המשפט הבינלאומי המגדירים את תנאי המינימום ביחס לחקירת חשדות להפרות של המשפט הבינלאומי החל במצבי סכסוך מזוין ובאיתור הפערים הקיימים בין שיטת החקירות בישראל לבין דרישות המשפט הבינלאומי לגבי חקירות אלו. כמו כן, מוצעות במחקר זה דרכים לגישור על פערים אלו, בעיקר על ידי ביצוע שינויים באופן בו נפתחות חקירות בצה"ל, והקמת מוסד חדש-לפיקוח על חקירת חשדות מסוימים להפרת המשפט הבינלאומי החל במצבי סכסוך מזויין.אנו מעריכים כי בלא רפורמות שכאלה, יגברו הנסיונות של גופים בינלאומיים לבצע בעצמם חקירות אודות האופן בו ישראל מכבדת את כללי המשפט הבינלאומי במהלך סכסוכים מזויינים בהם היא מעורבת.

הסוגיה הראשונה בה עוסק המחקר בהרחבה היא שאלת הפתיחה בחקירה. בענין זה מצאנו כי המדיניות הנוכחיות של הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) לגבי פתיחה בחקירה מותירה גמישות רבה מדי בשאלה באילו מצבים יש לפתוח בחקירה פלילית, ומאפשרת מקום נרחב מדי ל"תחקירים מבצעיים" כתחליף לחקירה הפלילית. כתוצאה מכך, אמצעי חקירה פליליים ננקטים, אם בכלל, בשלב מאוחר מדי באופן הפוגע בעיקרון "החקירה האפקטיבית" במשפט הבינלאומי. המחקר קורא לאמץ אמות מידה ברורות יותר ביחס לפתיחה בחקירה צבאית, ולצמצם את השימוש בתחקירים המבצעיים כתחליף לחקירה מלאה. המלצתנו הנה כי הפצ"ר יורה לפתוח בחקירה פלילית לא רק בכל מקרה בו יש טענות או חשדות לעבירה פלילית, אלא גם בכל מקרה שבו ארע מקרה מוות או נזק חמור לאזרחים שהיה בלתי צפוי, או בלתי מוצדק על פניו.

דוח ועדת טירקל חלק ב': ריאיון עם ד"ר עמיחי כהן

הסוגיה השניה בה עוסק המחקר היא עמידת חקירות פליליות בצה"ל בתנאים שהמשפט הבינלאומי מציב לניהול חקירות בקשר להפרת הדינים החלים במצבי סכסוך מזויין - בעיקר, הדרישה כי החקירה תהיה עצמאית, חסרת פניות ויעילה. מסקנת המחקר הנה כי הבעיה המרכזית בניהול החקירות בצה"ל טמונה ברמה הנמוכה של הפיקוח האזרחי על החקירות, ועל תהליך קבלת ההחלטות על-ידי הפצ"ר. לאור בחינת הכלים העומדים לרשות משרד המשפטים ובית המשפט העליון, אנו מגיעים למסקנה כי הפרקליטות הצבאית מתנהלת ללא פיקוח אזרחי חיצוני אפקטיבי, בעיה המחריפה לאור ה"כובע הכפול" של הפצ"ר עצמו, כיועץ המשפטי הראשי לצבא, וכגורם העליון המחליט  בדבר פתיחה בחקירות והעמדה לדין בחשדות להפרות המשפט הבינלאומי.

הסוגיה השלישית בה עוסק המחקר היא האופן בו יש לבצע בדיקה של מדיניות כללית, ושל החלטות של הדרג המדיני, שעולה חשש כי הן מנוגדות למשפט הבינלאומי. יודגש - אין אנו טוענים כי במקרים אלו יש מקום לחקירה פלילית דווקא, אך בפועל בישראל לא מתבצעת כל בדיקה משפטית של נושאים אלו. במילים אחרות, אין כל פיקוח חיצוני על החלטות הדרג המדיני מבחינת התאמתן לדיני המשפט הבינלאומי (מלבד האפשרות התאורטית לבצע חקירות פליליות במקרים אלו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, אפשרות שמעולם לא נוצלה).

בעוד שביחס לסוגיה הראשונה ניתן לאמץ פיתרון במסגרת המבנה הקיים, שתי הסוגיות האחרונות מחייבות חשיבה מחדש ביחס למוסדות החקירה הקיימים. בהקשר זה, אנו מציעים להקים גוף אזרחי שיהיו לו סמכויות פיקוח על חקירות, וכן סמכות לבדוק מדיניות של הדרג המדיני. המחקר כולל הצעה מפורטת להקמת מוסד זה, כולל מבנה, סמכויות, ועקרונות הפעולה של הגוף. גוף זה יפקח פיקוח חיצוני על החלטות הפצ"ר לענין פתיחה בחקירה והעמדה לדין. כמו כן, גוף זה יוכל לבדוק,את החלטות הדרג המדיני ומידת התאמתן לכללי המשפט הבינלאומי.