בין אכיפת חוק ללחימה

המציאות של המאה ה-21 מתבטאת בטשטוש גבולות בין מלחמה ושלום. רוב הסכסוכים המזוינים בעולם היום אינם בין מדינות בלבד, אלא מערבים ארגונים חמושים שאינם מדינתיים. הגבול בין מלחמת אזרחים לעימות בינלאומי ובין מלחמת אזרחים למהומות והפרות סדר נרחבות אינו תמיד חד. המאבק בטרור הבינלאומי מתנהל לעיתים בו זמנית בכלים של משפט פלילי, מנהלי ובינלאומי. היום לא תמיד ברור מתי מתחילה המלחמה ומתי היא מסתיימת: אין מכריזים על מלחמה ואין היא מסתיימת בהסכם שלום או כניעה. לא ברור היכן מתנהלת הלחימה: שדה הקרב מזמן כבר אינו שדה של ממש מחוץ לעיר ולחימה מתנהלת גם בממדים חדשים, כגון בסייבר. גם האבחנה בין לוחמים לאזרחים מסובכת יותר.

הטשטוש המתואר מעורר קשיים בקביעת מסגרת המותר לשימוש בכוח: האם במצבי ביניים יש לגזור את הכללים מדיני הלחימה או מהכללים לאכיפת חוק? בשאלה הזו כינס הצלב האדום הבינלאומי מפגש של מומחים בשנת 2012, בו השתתפתי ואשר התמקד בניתוח משפטי של תסריטים מורכבים.THE USE OF FORCE IN ARMED CONFLICTS: INTERPLAY BETWEEN THE CONDUCT OF HOSTILITIES AND LAW ENFORCEMENT PARADIGMS (Report of an expert meeting, Gloria Gaggioli ed., ICRC, 2013).

תסריט מורכב לדוגמא, הממחיש את הקשיים האמורים, עמד לאחרונה בפני בית המשפט העליון, בדיון בעתירה של אדם שנפצע בשטח לבנון במהלך עימותים שאירעו בקרבת גדר הגבול עם ישראל לרגל ״יום הנכבה״ ב-15 במאי 2011.בג"ץ 1971/15 אלמסרי נ' הפרקליט הצבאי הראשי (פורסם באר"ש, 18.7.2017). העתירה דרשה לחייב את הפרקליט הצבאי הראשי לפתוח בחקירה פלילית בנוגע לפציעתו של העותר, אשר על פי הטענה נפצע אנושות מירי ונותר משותק בפלג גופו התחתון.

לפי מה שנקבע בפסק הדין, בהתבסס על תחקירים צבאיים, סרטונים המתעדים את הארוע, תחקיר של יוניפי״ל שהועבר לישראל ועדויות שהועברו על ידי הצלב האדום, באותו יום אירעה התפרעות אלימה במהלכה כאלף פלסטינים וזרים התקרבו לגדר הגבול מן הצד הלבנוני, תקפו את כוחות צה״ל באבנים וסלעים ופצעו ארבעה חיילים. המתפרעים גרמו נזק כבד לגדר הגבול תוך נסיונות לפרוץ אותה ולחדור לשטח ישראל במקום הסמוך לישובים ישראליים. מן הצד הלבנוני, גם כוחות צבא לבנון ניסו למנוע את התקרבותם של המפגינים לגדר ללא הצלחה ותוך כדי כך אף ירו יריות אזהרה. עשרות חיילים לבנונים נפצעו. כוחות צה״ל ירו לרגלי מפרי סדר מרכזיים שפגעו בגדר הגבול על מנת למנוע חדירתם לישראל. בין שישה לעשרה ממפרי הסדר נהרגו במהלך הארוע.

לא היתה מחלוקת כי העותר השתתף בהתפרעות, השליך אבנים על חיילי צה״ל ובניגוד להוראות צבא לבנון ולאזהרותיו התקרב עד למרחק של חמישה מטרים מגדר הגבול. יחד עם זאת, נטען כי לא פגע בגדר הגבול ובכל מקרה, מדובר בהפרת סדר אזרחית ועל כן על פי כללי המשפט הבינלאומי חל איסור לעשות שימוש בכוח קטלני אם לא נשקפת סכנת חיים וכן נדרש למצות את השימוש באמצעים לפיזור הפגנות, למשל, גז מדמיע.

לפי תיאור האירוע, כיצד נכון לסווגו? האם מדובר בהפרת סדר אזרחית, כלפיה יש לפעול במסגרת הכללים לאכיפת חוק, בדומה להפרת סדר דומה בשטח ישראל או בשטח הנתון לשליטתה? או שמא מדובר באירוע לחימתי, שאת כללי השימוש בכוח במהלכו יש לגזור מדיני הלחימה, הידועים גם כמשפט הבינלאומי ההומניטארי? ומה בכלל ההבדל המעשי בין הכללים הנגזרים משתי הפרדיגמות - פרדיגמת העימות המזוין ופרדיגמת אכיפת החוק – באירוע זה? לכך אבקש להתייחס כאן בקצרה.

אתחיל דווקא בשאלה האחרונה – לפי הפרדיגמה של אכיפת חוק, שימוש בכוח קטלני יכול להיעשות על מנת להסיר סכנת חיים או לפזר התפרעות ואולם בכפוף למגבלות של צורך ומידתיות, כלומר, רק כמוצא אחרון, לאחר מיצוי אמצעים קטלניים פחות ובמידה המינימלית הנדרשת להסרת הסכנה. דיני הלחימה, לעומת זאת, מבוססים על אבחנה בין אזרחים ללוחמים. לוחמים הם יעד לגיטימי לתקיפה במלחמה, ללא דרישה של סיכון קונקרטי או מיצוי אמצעים פחות קטלניים. אזרחים מוגנים מפני תקיפה ישירה במהלך הלחימה, אלא אם הם משתתפים השתתפות ישירה בלחימה, שאז, דינם כדין לוחמים.דו"ח מפגש המומחים, לעיל ה"ש 1, בעמ' 8 – 9. יש לציין, כי במדריך פרשני למושג "השתתפות ישירה בלחימה" הביע הצלב האדום הבינלאומי את דעתו, כי במקרים שאין מדובר בלחימה בהיקף נרחב, אלא בשטח הנתון לשליטתו של הצד התוקף ובפעולה ממוקדת נגד לוחם או אזרח המשתתף בלחימה, תחול גם חובה לעשות שימוש מינימלי בכוח. למשל, לא להרוג אם ניתן לעצור. ראו: NILS MELZER, INTERPRETIVE GUIDANCE ON THE NOTION OF DIRECT PARTICIPATION IN HOSTILITIES UNDER INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW 77-82 (ICRC, 2009), https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf עמדה זו שנויה במחלוקת. ראו למשל: W. Hays Parks, Part IX of the ICRC “Direct Participation in Hostilities" Study: No Mandate, no Expertise, and Legally Incorrect, 42 N.Y.U. J. INT'L L. & POL. 769 (2010).

ובחזרה לשאלה הראשונה – כיצד יש לסווג את האירוע שנידון על ידי בית המשפט העליון? מצד אחד, לא מדובר באירוע פנים-מדינתי, אלא באירוע בינלאומי, חוצה גבול. הגבול בו מדובר הוא גבול עם מדינת אויב. יש שיאמרו, כי ישראל נתונה במלחמה עם לבנון או עם ארגון החיזבאללה, שממלא תפקיד דומיננטי בלבנון. אמנם, אנו מצויים בתקופה שבה הסכסוך מצוי בעצימות נמוכה אולם הוא לא הסתיים. אם נקודת המוצא היא פרדיגמה של דיני לחימה, נשאלת השאלה אם העותר ויתר משתתפי האירוע מהצד הלבנוני יכולים להיחשב "אזרחים המשתתפים השתתפות ישירה בלחימה"? האם ההתפרעות אורגנה בידי צד הלוחם בישראל? האם תוכננה מראש כהתקפה על ישראל, אולי כפעולת הסחה במהלכה יחדרו לארץ מפגעים ויתקפו ישובים ישראליים סמוכים? אם כן, כאמור, המשתתפים בהתפרעות הם יעד לגיטימי לתקיפה על ידי כוחות צה"ל, האמונים על הבטחת ריבונותה של המדינה מפני אויב מבחוץ, ללא דרישה של הפעלת אמצעים פחות קטלניים.

מן הצד האחר, ניתן לטעון, כי המלחמה שהתנהלה בין ישראל ללבנון או לארגון החיזבאללה הסתיימה בקיץ 2006, בעקבות החלטת מועצת הביטחון 1701. למרות הניסיון לחצות גבול, מדובר באזרחים שאין ראייה שהתכוונו להשתלב בפעולת לחימה. מדובר בפעולה שמאפייניה דומים לאלה של הפרת סדר פנים-מדינתית שאפשר וצריך להתמודד עמה במסגרת הפרדיגמה של אכיפת החוק. לפי גישה זו, ירי קטלני צריך להתבסס על קיומה של סכנת חיים ממשית ולהיעשות רק כמוצא אחרון להסרתה.

בית המשפט העליון לא נדרש להכריע בשאלה זו במהלך ההליך, שכן המדינה בחרה לבחון את פעולות המתפרעים ותגובת כוחות צה"ל אליהם על פי פרדיגמת אכיפת החוק.עניין אלמסרי, לעיל ה"ש 2, בפס' 26 לפסק דינו של השופט שהם. בחירה זו אינה משקפת בהכרח עמדה משפטית לפיה זה המצב המשפטי המחייב. היא עשויה לנבוע גם משיקולי מדיניות ושיקולים מעשיים, לפיהם, למשל, ממילא עמדו כוחות צה"ל בנדרש גם על פי הסף הגבוה יותר של פרדיגמת אכיפת החוק. במבחן התוצאה גישה זו הוכיחה את עצמה, שכן העתירה נדחתה. השאלה המעניינת של סיווג האירוע, תיוותר כנראה לאתגרי העתיד במציאות המורכבת שלנו.