גם לוחמים הם בני אדם

לאחרונה התראיין סגן הרמטכ"ל היוצא, האלוף יאיר גולן, עם סיום תפקידו ואמר בין השאר: "אנחנו צריכים לדעת שהכוח האדיר שניטל בידנו הוא הכוח להרוג, הכוח ליטול חיים ונעשה בו שימוש רק ואך ורק כשאין שום מוצא אחר - זו עליונות מוסרית." בעוד האלוף גולן מתייחס לסוגיה מההיבט המוסרי שלה, ברשימה זו אבקש להתייחס אליה דווקא מההיבט המשפטי, והמשפט הבינ"ל בפרט. השאלה המרכזית אליה אתייחס עוסקת בערך חיי לוחמים במשפט הבינ"ל והסיכונים עמם הם נדרשים להתמודד מעצם היותם לוחמים.

מצבי לחימה כוללים בתוכם סיכון בלתי נמנע לחיי הלוחמים, בין אם מדובר על לוחמה קלאסית (סכסוך בינ"ל בין שתי מדינות) או לוחמה א-סימטרית (סכסוך שאינו בינ"ל - בין מדינה לארגון לא-מדינתי כגון ארגוני גרילה וטרור) הנפוצה יותר כיום. המנהיגים והמפקדים השולחים את הלוחמים עליהם הם אחראים למבצע צבאי, כמו גם הלוחמים עצמם, יודעים שתמיד קיים סיכון מסוים לחייהם.

למעשה, לוחמים הם לא אנשי המקצוע היחידים אשר מצופה ואף נדרש מהם לסכן את חייהם במצבים מסוימים. קיימים מקצועות אחרים הכוללים סיכון מובנה. לדוגמה, לוחמי אש ושוטרים נדרשים לעיתים להתמודד עם מצבים בהם על מנת להצליח לבצע את תפקידם ובמיוחד על מנת להציל חיים, עליהם לבצע פעולות אשר כרוכות בנטילת סיכון (לעיתים ממשי ומיידי) לחייהם. עם זאת, כאשר אנחנו בוחנים מקצועות אלו מהפן המשפטי, ובמיוחד מהזווית של המשפט הבינ"ל ההומניטרי (דיני המלחמה), לוחמים הם היחידים שהסיכון לחייהם מובנה בתוך המסגרת החוקית: הכח הצבאי נדרש לעשות ככל שביכולתו על מנת למזער את הנזק האגבי לאוכלוסייה האזרחית. בכלל זה, לעיתים, נדרש הכח הצבאי לבחור בפעילות אשר עשויה להטיל סיכון גבוה יותר על הלוחמים כגון לוחמת קרקע כירורגית לעומת ירי תותחים לא מדויק ממרחק. יתרה מכך, לוחמים הם האוכלוסייה היחידה אשר תקיפה ישירה כנגדם, בנסיבות של סכסוך מזוין מהווה פעילות לגיטימית לחלוטין. למעשה, מקובל לטעון שכל עוד הלוחם לא יצא ממעגל הלחימה (בעקבות מחלה, פציעה, כניעה או מעצר) ניתן לתקוף אותו בכל מקום ובכל עת גם אם הוא או היא אינם עוסקים ישירות בפעילות לחימה בחזית, אלא נמצאים בעורף.

עם זאת, לוחמים הם (עדיין) בני אדם ולכן הם זכאים לכל הזכויות אליהן זכאים אזרחים אחרים, בהתאמות המתחייבות מתפקידם ומהותם כלוחמים. הזכות החשובה ביותר בהקשר זה הינה הזכות לחיים. כאמור, מטבעם, לוחמים נדרשים לקחת סיכון ומהווים מטרה לגיטימית לתקיפה ולכן הזכות שלהם לחיים כפופה למגבלות המסגרת החוקית הראשית של המשפט הבינ"ל ההומניטרי אשר כוללת בתוכה מספר מגבלות לגבי האופן, האמצעים והנסיבות בהם ניתן לתקוף לוחמים. המגבלות הללו כוללות איסור על שימוש בסוגים מסוימים של נשקים (כגון כדורי דום-דום, פצצות עם רסיסים שלא ניתנים לאיתור ברנטגן) ושיטות לחימה מסוימות (איסור על הריגה בדרכי מעל תוך התחזות לאזרחים או תחת מצג שווא של דגל לבן, איסור על פקודת no quarter "לא להשאיר ניצולים" וכיוצב'). ניתן בהחלט לראות במגבלות הללו יישום של הזכות לחיים של הלוחמים בתוך מסגרת דיני המלחמה מאחר שהן נועדו לוודא, בין השאר, שמעבר לניטרול המיידי לא יגרם ללוחם המותקף נזק שאינו מחויב. אך חשוב להבחין – ככלל, מגבלות אלו נועדו מתייחסות ללחימה כנגד האויב, ובכל מקרה הן אינן משפיעות על עצם הלגיטימציה שבתקיפת לוחם.

כלומר השאלה החשובה שעדיין לא נענית היא לגבי החובה והאחריות של המדינה, הצבא והמפקדים לשמור על הזכויות של הלוחמים שלהם והאופן שבו ניתן ליישמן במהלך לחימה ובהתאם למשפט הבינ"ל הרלוונטי. המשפט הבינ"ל ההומניטרי מתייחס לסוגיית ההגנה על הכוחות (force protection) באופן עקיף בלבד. על אף שאין הוראה ייעודית העוסקת בשמירה על הכוחות הלוחמים שלי, מסגרות כמו עקרון המידתיות אשר מאזן בין התועלת הצבאית המיידית הצפויה מפעילות צבאית לבין הנזק הצפוי לאוכלוסייה האזרחית, מאפשר בנסיבות מסוימות, לכלול את השמירה על חיי הלוחמים תחת המסגרת של "תועלת צבאית". אחת הדוגמאות המפורסמות יותר בספרות ובפרקטיקה מגיעה ממדיניות התקיפה מהאוויר של נאט"ו בלחימה ביוגוסלביה בשנות ה-90 של המאה הקודמת. ההחלטה לעשות שימוש בהפצצות מגובה רב (15,000 רגל), אשר מטבען פחות מדויקות, נבעה מהרצון להפחית את הסיכון לצוותי התעופה מתקיפות כנגדם. כאשר הנושא נבדק על-ידי התביעה בטריבונל הבינ"ל, נקבע שאין מניעה עקרונית לעשות שימוש באמצעי הגנה כמו טיסה בגובה שאינו חשוף לעין בלתי מזוינת, כל עוד התקיפות הנעשות מגובה זה מאפשרות לצוות האוויר להבחין בין מטרות צבאיות ואזרחיות ומתבצעות בהתאם לכללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי. Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia, para 56. Available at: http://www.icty.org/en/press/final-report-prosecutor-committee-established-review-nato-bombing-campaign-against-federal#IVA6 חשוב לציין בהקשר זה, שההחלטה הזו אינה של שופטי הטריבונל אלא של התביעה בלבד.

עם זאת, במקרים כאלו, השמירה על חיי הלוחמים אינה נעשית בעיקרה מתוקף היותם בני אדם בעלי זכויות, אלא מתוקף היותם בעלי ערך ותועלת צבאיים להמשך הלוחמה. חשוב לציין שגם שיקול זה (ערך התועלת הצבאית של הלוחמים) אינו מוחלט ועל מנת שניתן יהיה לקחת אותו בחשבון במסגרת שיקולי המידתיות, התועלת הצבאית הרלוונטית אליה מתייחסים צריכה להיות מיידית.

מה בנוגע לערך חיי הלוחמים עצמם? האם נדרש לקחת אותם בחשבון במסגרת הפעילות הצבאית? ברור שהמפקד רשאי לבטל פעולה אם לפי שיקול דעתו הסיכון ללוחמים גבוה מדי, אך האם הוא מחויב לעשות כן אם הסיכון גבוה באופן משמעותי מהתועלת הצבאית (טקטי או מבצעית) מהפעילות המתוכננת? נכון להיום אין במשפט הבינ"ל הכרה במחויבות כזו מצד המפקד כלפי הלוחמים, ואין מגבלה על רמת הסיכון אותה ניתן להטיל על החיילים.

כאשר אנחנו מסתכלים על הפרקטיקה של הלחימה, אנחנו יכולים לראות שהשאלות הללו עוברות מהתיאוריה לפרקטיקה. מקרים בהם רמת הסיכון ללוחמים עשויה להיות גבוהה ביחס לתועלת מהפעילות הצבאית ניתן למצוא לאורך ההיסטוריה - למשל ב"קרב ורדן" במלחמת העולם הראשונה בו נשלחו למותם מאות אלפי לוחמים גרמנים וצרפתים, והשימוש של היפנים בטייסי הקמיקאזה במלחמת העולם השנייה. דוגמאות מהתקופה האחרונה ואף מהאיזור שלנו ניתן לראות ב-48 השעות האחרונות למלחמת לבנון השנייה, או בעצם קיומו (והפעלתו במהלך "צוק איתן") של נוהל חניבעל במקרים של ניסיון חטיפת חייל, נוהל אשר מטבעו מגביר את הסיכון לחיי החייל החטוף. חשוב לי לציין שאין בדוגמאות אלו הכרעה שבהכרח מדובר במקרים בהם הסיכון היה גבוה מדי, אבל בהחלט מדובר על מקרים שעשויים להיות (לכל הפחות) גבוליים.

בשנים האחרונות ניתן לראות התחלה של מגמה המבקשת לקחת את זכויות הלוחמים ולהגביל את הסיכון אליו הם נחשפים. התפתחות זו קיימת בעיקר בפסיקה הבריטית – הכרה משפטית ברלוונטיות הדיון לגבי חובות המפקד והמערכת להקנות ולספק ללוחמים ציוד ראוי, הכשרה ואימון מתאימים לפעילות אליה הם נשלחים. ראו למשל: R (Gentle) v Prime Minister [2008] AC 1356 para 19 R (Smith) v Oxfordshire Assistant Deputy Coroner (Equality and Human Rights Commission intervening) [2010] UKSC 29, [2011] 1 AC 1, para 195 השילוב של תנאים בסיסיים אלו נועד להבטיח תנאים מינימליים לכך שהלוחמים מסוגלים להתמודד כראוי עם הפעילות הצבאית אליה הם נשלחים ובכך לצמצם את הסיכון הצפוי להם. כמובן שבלחימה עצמה לא כל האפשרויות ניתנות לחיזוי ולא לכל תנאי שטח ולחימה ניתן להיערך מראש,Smith & Others v Ministry of Defence [2013] UKSC 41 para 64 אך כאשר קיים מידע מודיעיני, זמן ותנאים הולמים להכין ולאמן את הלוחמים ולספק להם ציוד מתאים - הימנעות מלעשות כן עשויה לעלות כדי התרשלות בתפקיד של המפקדים והממונים על הלוחמים.

מגמה זו מבורכת אך לטעמי אין להסתפק בה. יש לקדם את תחולת זכויות האדם וערך החיים של הלוחמים גם במהלך הלחימה ולא רק בהכנה אליה. כך שמפקד ימנע משליחת חייליו למשימה בעלת סיכון רב ללא תועלת מבצעית או טקטית מספיקה, ומנהיגים ימנעו מלצאת לקמפיין צבאי אשר התועלת הצפויה ממנו בטלה בשישים לעומת הערכת הסיכון לחיי הלוחמים. כמה סיכון יחשב כמוגזם? על מי תוטל האחריות לבחון את זה? אלו שאלות פרקטיות חשובות מאד, אך ראשית עלינו לדאוג שהמשפט הבינ"ל יכיר בכך שלוחמים הם בני אדם ועל אף הסיכון המובנה מעצם היותם לוחמים, יש לשמור ולשמר את זכותם לחיים מבלי להפר את דיני המלחמה (במתן אישור לתקיפות בלתי מבחינות כנגד אזרחים, פעילות בשיטות לא חוקיות כגון מעל, או בגרימת נזק לא מידתי לאוכלוסייה האזרחית תחת ההצדקה של שמירת חיי הלוחמים).

צודק האלוף גולן כאשר הוא אומר שהריגה צריכה לעשות רק כמוצא אחרון, וזה נכון לגבי אויבים ונכון באותה המידה גם לגבי לוחמינו שלנו. גם הכח לשלוח חיילים למשימה הוא כח אדיר ויש להשתמש בו בצורה מושכלת וראויה תוך שמירה, ככל הניתן, על הזכות לחיים של הלוחמים.

עו"ד עדו רוזנצוייג הנו מנהל מחקר (לוחמה, טרור וסייבר) במרכז מינרבה לחקר שלטון החוק במצבי קיצון, אוניברסיטת חיפה; עמית מחקר בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים; יו"ר עלמ"ה – עמותה לקידום המשפט הבינ"ל ההומניטרי (ע"ר).