החזר ולי ואחזיר לך

בסוף החודש שעבר תקף צה"ל מנהרה התקפית שנחפרה על ידי הג'יהאד האסלאמי משטח עזה לשטח ישראל. לאחר התקיפה הודיע צה"ל כי הוא מחזיק בגופות חמישה פעילי טרור ששהו במנהרה. המדינה חזרה והבהירה כי הגופות תוחזרנה רק בתמורה להתקדמות בסוגיית החללים והאזרחים הישראלים המוחזקים ברצועת עזה. האם פעל צה"ל כדין? אילו חובות מטיל המשפט הבינלאומי במצב כזה ומה ניתן ללמוד מפסיקת בית המשפט העליון במקרים דומים?

בסוף החודש שעבר תקף צה"ל מנהרה התקפית שנחפרה על ידי הג'יהאד האסלאמי משטח עזה לשטח ישראל. בתקשורת דווח כי בתקיפה נהרגו שישה בני אדם, בהם חמישה פעילי הג'יהאד וכי חמישה נוספים ששהו במנהרה נעדרים. ארגון עדאלה וכן הצלב האדום ביקשו ממתאם פעולות הממשלה בשטחים להתיר לצוותי חילוץ פלסטינים להתקרב לגבול על מנת לחפש את הנעדרים ואולם המתאם מסר כי ישראל לא תאפשר לחפש אותם ללא התקדמות בסוגיית השבויים והנעדרים הישראלים ברצועת עזה.ג'קי חורי, יניב קובוביץ ונעה שפיגל "ישראל: לא נאפשר את חיפוש גופות המחבלים ללא התקדמות במו"מ על הנעדרים" הארץ 2.11.2017, www.haaretz.co.il/news/politics/1.4566451 עתירה שהגיש עדאלה לבג"ץ נמחקה בעקבות הודעה של המדינה כי אותרו חמש גופות מחבלים.בג"ץ 8564/17 סבאחי נ' מתאם פעולות הממשלה בשטחים (פורסם בנבו, 6.11.2017). המדינה חזרה והבהירה כי הגופות תוחזרנה רק בתמורה להתקדמות בסוגיית החללים והאזרחים המוחזקים ברצועת עזה.אמיר בוחבוט "צה"ל מחזיק בגופות חמישה מחבלים שאותרו במנהרה שהושמדה" וואלה! News, 5.11.2017, https://news.walla.co.il/item/3109264 

האם פעל צה"ל כדין? אילו חובות מטיל המשפט הבינלאומי במצב כזה ומה ניתן ללמוד מפסיקת בית המשפט העליון במקרים דומים?

טענתי היא שישראל מחויבת לחלץ לכודים במנהרה שתקפה ומצויה בשטחה ואם מסתבר שנהרגו בתקיפה, היא מחויבת לזהות את החללים ולהביאם לקבורה מכובדת בהתאם למנהגי דתם. יחד עם זאת, היא רשאית להתנות החזרת הגופות לעזה לידי משפחותיהן בהחזרה דומה של גופות חללי צה"ל שבידי חמאס. להלן אפרט ואנמק את הדברים.

דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, המכונים גם המשפט הבינלאומי ההומניטארי, מחילים חובות שונות בעימות מזוין בינלאומי ובעימות מזוין שאינו בינלאומי. ההבחנה בין שני סוגי העימותים עלולה להיות קשה, במיוחד במקרה של עימות בין מדינה לבין ארגון חמוש שאינו מדינה, הפועל מחוץ לגבולותיה. בהקשר הנדון לא אכריע בדבר טיב העימות בין ישראל לארגוני הטרור הפועלים מעזה. אסתפק בהבהרת ההבדל בכללים בין סוגי העימותים, מקום בו הוא קיים. עניין נוסף שאינו מחייב הכרעה כאן הוא מעמדם של ההרוגים במנהרה טרם שנהרגו: האם הם לוחמים? אזרחים הנוטלים חלק פעיל בלחימה? אזרחים מוגנים? בסוגיית הטיפול בהרוגים, הבחנות חשובות אלה פחות רלוונטיות.

בעימות מזוין בינלאומי מחייבות אמנות ג'נבה את הצדדים הלוחמים לחפש ללא דיחוי נפגעים, לאוספם ולפנותם כל אימת שהנסיבות מאפשרות זאת ובמיוחד לאחר חילופי אש.ס' 15 לאמנת ג'נבה להטבת מצבם של פצועים וחולים מקרב אנשי הכוחות המזוינים בשדה הקרב, כ"א 30, 387 (נפתחה לחתימה ב-1949)(אושררה ונכנסה לתוקף ב-1951)(להלן: אמנת ג'נבה הראשונה), ס' 16 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, כ"א 30, 559 (נפתחה לחתימה ב-1949)(אושררה ונכנסה לתוקף ב-1951)(להלן: אמנת ג'נבה הרביעית). גם בעימות מזויין שאינו בינלאומי חלה חובה לאסוף את הנפגעים ולדאוג להם,ס' 3 המשותף לכל ארבע אמנות ג'נבה מ-1949. אבל אין חובה לסכן חיים במהלך פעולות אלהICRC, Commentary on the First Geneva Convention: Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, art. 3, para. 753 (2nd edition, 2016)
https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=59F6CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC#_Toc465169925 (להלן: פרשנות הצלב האדום לאמנת ג'נבה הראשונה). - למשל, אפשר לדחות כניסה רגלית למנהרה עד לסריקה באמצעים טכנולוגיים ואחרים לאיתור מטעני חבלה. משמעות הדברים היא, שצה"ל היה מחויב לפעול לאיתור וחילוץ נפגעים לאחר תקיפת המנהרה ללא דיחוי מעבר לנדרש למניעת סיכון לחייליו. עם זאת, צה"ל לא היה מחויב לאפשר לכוחות הפלסטינים לחלץ את הנפגעים שעה שהוא עצמו נקט פעולות איתור והצלה. ככל שברור לצה"ל מוקדם יותר כי אין נפגעים חיים בתוך המנהרה, קל יותר להצדיק מניעת גישה מהכוחות הפלסטינים ופעולה איטית וזהירה יותר לאיסוף הגופות. לעומת זאת, אם ייתכן שישנם פצועים הזקוקים לעזרה מיידית, לא ניתן להתנות הושטת העזרה הנדרשת בפעולות אחרות של משטר החמאס בעזה, אף אם מדובר בפעולות המתחייבות מן הדין, כפי שיוסבר להלן.

משהסתבר כי המדובר בגופות, מהן החובות המוטלות כלפי גופות חללים בשדה הקרב? גם כאן קובע המשפט הבינלאומי כי חובה בעימות מזוין בינלאומי לפעול לאיתורן ולאוספן, תוך מניעת ביזת חפצי המתים או השחתת הגופות.ס' 15 לאמנת ג'נבה הראשונה, ס' 16 לאמנת גנבה הרביעית, ככל הנראה, אף שהדבר פחות חד-משמעי, חובה זו חלה גם בעימות מזוין שאינו בינלאומי.חובה זו אינה מנויה בס' 3 המשותף לאמנות ג'נבה, המגדיר חובות מינימליות לעימות מזוין שאינו בינלאומי, יחד עם זאת, חובה זו מנויה במפורש בס' 8 לפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה בדבר הגנת קורבנות סכסוכים מזוינים שאינם בינלאומיים (II) משנת 1977 (להלן: הפרוטוקול השני). את הפרוטוקול השני אישררו עד היום 168 מדינות, אך לא ישראל, ארה"ב ומספר מדינות נוספות (https://ihl-databases.icrc.org/ihl/INTRO/475?OpenDocument) לעמדה לפיה מדובר בהוראה מנהגית גם בעימות מזוין שאינו בינלאומי ראו: M. HENCKAERTS & L. DOSWALD-BECK, CUSTOMARY INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW, Rule 112 (New York, Cambridge University Press, 2005) (להלן: מחקר המשפט המנהגי). קיימות גם חובות נוספות: לזהות את הגופות; לקבור אותן, ככל שניתן באופן פרטני ומכובד ואם אפשר, לפי מנהגי הדת של המת; לנהל רישום של מקום הקבורה ולהחזיר את חפציהם האישיים של המתים.ס' 16- 17 לאמנת ג'נבה הראשונה, כללים 115 – 116 במחקר המשפט המנהגי.

ומה באשר להחזרת הגופות? מעיון באמנת ג'נבה נראה כי ההנחה היא שגופות נקברות במקום, תוך נקיטת אמצעים שיאפשרו בעתיד העברתן למדינת מוצאם של החללים.ס' 17 לאמנת ג'נבה הראשונה. הדברים ברורים אף יותר מעיון בפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה בדבר הגנת קורבנות מלחמה בעימותים בינלאומיים,Protocol Additional to The Geneva Conventions Of 12 August 1949 And Relating to The Protection Of Victims Of International Armed Conflicts (Protocol I), Of 8 June 1977, art. 34(2) (להלן: הפרוטוקול הנוסף הראשון). פרוטוקול זה אושרר על ידי 174 מדינות. גם פרוטוקול זה לא אושרר על ידי ארה"ב, ישראל ומספר מדינות נוספות. חלק מהוראותיו הוכרו כמנהגיות. בו נקבע שכאשר הנסיבות והיחסים בין הצדדים יאפשרו זאת, על המדינות הלוחמות לגבש ביניהן הסכם בנוגע למתן אפשרות ביקור לקרובי חללי האויב בבתי הקברות שבשטחן, לשימור בתי קברות אלה או להחזרת שרידי החללים לבקשת מדינת מוצאן או קרוביהם. ברור, אם כן, כי החזרת גופות היא רק אפשרות אחת והיא מותנית בהסכם בין הצדדים. מחקר המשפט הבינלאומי המנהגי מצביע על מספר דוגמאות להסכמים כאמור.כלל 114 למחקר המשפט המנהגי, לעיל ה"ש 8. אחת הדוגמאות היא הסכם בין ישראל ולמצרים לאחר מלחמת יום הכיפורים.

בעימות מזויין שאינו בינלאומי אין הוראה במשפט הבינלאומי ההסכמי בנוגע להחזרת גופות, אם כי אף כאן מצביע מחקר המשפט המנהגי על מספר הסכמים שנעשו לשם כך.שם. בפרשנות (Commentary) המעודכנת של הוועד הבינלאומי של הצלב האדום לסעיף 17 לאמנת ג'נבה הראשונה מודגש, כי האפשרות העדיפה היא החזרת גופות החללים למשפחותיהם לשם קבורה לפי מנהגי דתן ועל מנת לאפשר למשפחות להתאבל כראוי. יחד עם זאת לא נטען כי זו חובה מוחלטת ובלתי ניתנת להתניה.פרשנות הצלב האדום לאמנת ג'נבה הראשונה, לעיל ה"ש 6, ס' 17, פס' 1645.

מהי משמעות הדברים בנוגע לאפשרות של ישראל להתנות החזרת גופות ההרוגים הפלסטינים שנמצאו במנהרה בקידום החזרת גופותיהם של חללים ישראלים ואזרחים ישראלים שבידי החמאס? מקום בו המשפט הבינלאומי ההומניטארי מטיל חובה, אין צד יכול להפר אותה בטיעון שהצד האחר אינו מקיים אותה, כלומר בשל העדר הדדיות. איסור זה מתבטא באיסור על מעשי תגמול באמנות ג'נבה.ראו, למשל, ס' 46 לאמנת ג'נבה הראשונה האוסר מעשי תגמול כלפי פצועים, חולים, סגל, מבנים וציוד המוגנים על ידי האמנה. ואולם, במקום שבו אין חובה, אלא רק יעד הומניטארי רצוי, אין כל מניעה להתנות הגעה אליו בהדדיות. כלומר, ישראל רשאית להתנות החזרת הגופות לעזה לידי משפחותיהן בהחזרה דומה של גופות חללי צה"ל שבידי חמאס.

התבוננות בפסיקת בית המשפט העליון מחזקת את המסקנה הזאת. גם אם בעבר קבע בית המשפט כי החזקה במעצר מנהלי של לבנונים שהשתייכו לארגונים עוינים כ"קלפי מיקוח" לשם קידום שחרורם של שבויים ונעדרים (כמו רון ארד) פוגעת בכבוד האדם שלהם ומעוררת קושי לאור האיסור במשפט הבינלאומי על החזקת בני ערובה,דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון (פורסם באר"ש, 12.4.2000). ספק אם הדברים רלוונטיים כשמדובר בגופות. מסקנה זו מתחזקת לאור דחיית עתירה של ארגון נפגעי הטרור אלמגור כלפי החלטת ממשלה להחזיר גופות מחבלים, תוך הדגשת אופייה המדיני ולא המשפטי של ההחלטה.בג"ץ 4304/12 אלמגור ארגון נפגעי הטרור נ' ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 31.5.2012). גם כשעלתה לדיון הסוגייה של טיפול בגופות, כמו במהלך מבצע חומת מגן בג'נין, הגיעו הצדדים להסכמות שלא ניתן ללמוד מהן על חובה בלתי מותנית למסור אותן לבני משפחותיהן.בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון (פורסם באר"ש, 14.4.2002).

ממש לאחרונה ניתן פסק דין בעתירת בני משפחותיהם של מחבלים מאום אל פחם שביצעו פיגוע בהר הבית ביולי 2017. העותרים טענו כנגד החלטת המשטרה להתנות את מסירת גופות בניהם לקבורה בעמידה בתנאים שונים בדבר ההלוויות, מספר המשתתפים בהם ושעת קיומן.בג"ץ 5887/17 ג'בארין נ' משטרת ישראל (פורסם באר"ש, 25.7.2017). בג"ץ קיבל את העתירה ואולם החלטתו נטועה במשפט החוקתי הישראלי משום שקבע שהואיל והתניית החזרת הגופות בתנאים פוגעת בכבוד האדם, נדרשת הסמכה מפורשת בחוק שתאפשר למשטרה לעשות כן – והסמכה כזאת אינה קיימת. לדעתי, דווקא מפסק הדין הזה אפשר ללמוד את ההיפך בנוגע לעניין שלפנינו, משום שבמשפט הבינלאומי מוסמכת מדינה שלא להחזיר חללי אויב למקום מוצאם ללא הסכם. הפסיקה הזו חלה במישור ה"אנכי" שבין המדינה לפרט ולא במישור ה"אופקי" שבין מדינות או ישויות אחרות שחל עליהן המשפט הבינלאומי.

המסקנה היא, כי מדינת ישראל רשאית להתנות החזרת גופות ההרוגים הפלסטינים שנמצאו במנהרה לידי בני משפחותיהם בהסדר שיכלול מענה לאינטרס ההומניטרי הזהה של משפחות חללי צה"ל שגופותיהם מצויות בידי החמאס.

ואולם, אף אם אין מנוס משימוש באמצעי לחץ זה שהדין מתיר, ראוי כי תהיה מודעות לקושי המוסרי הנובע משימוש בסבלן של משפחות בעזה על מנת להפחית את סבלן של משפחות בישראל. במשפט זכויות האדם הבינלאומי יש פסיקה המדגישה כי שלילת האפשרות לקבל את גופת קרובם ולקבור אותה מהווה פגיעה בזכותם של בני משפחתו ליחס אנושי, משום שאי הוודאות גורמת לסבל ומקשה על השלמה והחלמה.ראו, למשל, בפסיקת בית הדין הבין-אמריקני לזכויות אדם: Gomes Lund et al. (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brazil, Judgment of November 24, 2010, para. 232-244. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_ing.pdf הדברים אמורים בהקשר אחר, של בני אדם שהועלמו על ידי משטרים דיקטטוריים בדרום אמריקה וגורלם לא נודע. בהקשר של לחימה, המשפט הבינלאומי ההומניטארי שהוראותיו פורטו לעיל הוא הדין המיוחד הגובר על משפט זכויות האדם כדין כללי, ואולם, תחולה משפטית לחוד ורלוונטיות מוסרית לחוד. מצער כי בסכסוך הישראלי-פלסטיני אף למתים ולקרוביהם אין מניחים לנפשם.