מחשבות על המודל הקולקטיבי אגב פסיקת בג"ץ בעניין גיוס חרדים

פסילתו של ההסדר החוקי התבססה על פגיעתו בשוויון, המגיעה עד כדי פגיעה בכבוד האדם כזכות חוקתית, ועל אי עמידתו של ההסדר במבחן הראשון של המידתיות, שהוא קשר רציונלי בין תכלית התיקון, שעיקרה קידום השוויון, ובין האמצעים שהוא נוקט. קביעה זו התבססה על מספר נדבכים, שנבחנו בראייה כוללת

בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (פורסם באר"ש, 12.9.2017).פסק דינו של בית המשפט העליון, בו נקבע שתיקון מס' 21 לחוק שירות ביטחון בנוגע לשילוב בוגרי מוסדות חינוך חרדיים בשירות צבאי ובתעסוקה אינו חוקתי ובטל, ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים וב-148 עמודיו מקופלות סוגיות מעניינות רבות.אם להזכיר רק אחת מהסוגיות המעניינות, כמה מן השופטים עוסקים בשאלת יכולתו של בית המשפט לפתור בעיות חברתיות סבוכות ולהביא לשינוי חברתי. ראו גישתו הסקפטית של השופט סולברג (פס' 34 – 36 לפסק דינו) מצד אחד ותשובתם החיובית, אם כי הזהירה, של השופטת חיות (פס' 6 לפסק דינה) והשופט מלצר (פס' 16 לפסק דינו) מן הצד האחר.

כאן אבקש להתרכז בסוגיה אחת והיא, הצדקתו של המודל הקולקטיבי שאומץ בתיקון החוק שנפסל, ובתיקון מס' 19 שקדם לו.תיקון מס' 19 חוקק בתקופת הממשלה הקודמת, בדחיפתה של מפלגת "יש עתיד" ואילו תיקון מס' 21 נחקק על ידי הממשלה הנוכחית, לפי דרישת הסיעות החרדיות. חלק מהעתירות שנידונו בפסק דין זה הוגשו עוד כנגד תיקון מס' 19 ועוד לפני שהוכרע עניינן חוקק תיקון מס' 21. בהחלטה על מסגרת הדיון, נקבע כי לא ייערך דיון נפרד בתיקון מס' 19 ובתיקון מס' 21, אלא במצב החל כעת בלבד (כלומר, המצב אחרי תיקון מס' 21). החלטה זו נומקה בטעם שבית המשפט אינו דן בשאלות תאורטיות ושאלת חוקתיותו של תיקון מס' 19 הפכה לתאורטית לאחר החלפתו וכן מטעמי יעילות, שכן דיון השוואתי שכזה יסרבל את פסק הדין (פס' 10 – 11 לפסק דינה של הנשיאה נאור). יחד עם זאת, לאור התוצאה של בטלות החוק, המחזירה את הסוגיה לכנסת, ניתן לשאול אם היעילות אינה צריכה להיבחן במבט רחב יותר ואם לא היה מועיל להנחות את הכנסת האם החזרת ההסדר שלפי תיקון מס' 19 על כנו תעמוד במבחן החוקתי, לאור האפשרות הסבירה שהסוגיה תחזור ותועמד לבחינת בג"ץ בעתיד. על ההבדלים בין תיקון מס' 19 לתיקון מס' 21 ראו: לירון ליבמן " הצעת החוק החדשה לעניין גיוס חרדים" lironsblawg, 17.11.2015, https://lironsblawg.wordpress.com/2015/11/17/%D7%94%D7%A6%D7%A2%D7%AA-%D7%94%D7%97%D7%95%D7%A7-%D7%94%D7%97%D7%93%D7%A9%D7%94-%D7%9C%D7%A2%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%92%D7%99%D7%95%D7%A1-%D7%97%D7%A8%D7%93%D7%99%D7%9D/ כבר בפתח חוות הדעת המרכזית של דעת הרוב, מציינת הנשיאה נאור כי אחד החידושים המרכזיים בהסדר הגיוס החדש עניינו במעבר ממודל אישי של דחיית גיוס למודל קולקטיבי של דחיית גיוס.פס' 13 לפסק דינה של הנשיאה נאור.

במה דברים אמורים? ההסדר שנפסל הטיל על הממשלה לקבוע יעדי גיוס לכלל הציבור החרדי. מתן דחיית שירות נקשרה לא רק לתנאים אינדיבידואליים (בעיקר, לימוד בישיבה בהיקף שעות מסוים והימנעות מעיסוק אחר) אלא גם לעמידה של כלל הציבור החרדי ביעדי הגיוס שנקבעו.

פסילתו של ההסדר החוקי התבססה על פגיעתו בשוויון, המגיעה עד כדי פגיעה בכבוד האדם כזכות חוקתית, ועל אי עמידתו של ההסדר במבחן הראשון של המידתיות, שהוא קשר רציונלי בין תכלית התיקון, שעיקרה קידום השוויון, ובין האמצעים שהוא נוקט. קביעה זו התבססה על מספר נדבכים, שנבחנו בראייה כוללת:
ראשית, העובדה שבשש השנים הראשונות ("תקופת ההסתגלות הראשונה", 2014 - 2020) הסדר הגיוס הוא וולונטארי לחלוטין ונעדר סנקציות, אם אין עמידה ביעדי הגיוס.

שנית, גם בשלוש השנים הבאות ("תקופת ההסתגלות השנייה", 2020 – 2023), יישומן של הסנקציות (אי מתן דחיית שירות מעל גיל 21 אם אין עמידה ביעדים) הוכפף לשיקול דעתו של שר הביטחון.

שלישית, הכשל החמור ביותר בהסדר נעוץ בזמניותו. הוא אמור לפקוע בשנת 2023 בלא שנקבע בחוק כל הסדר שיחול לאחר מכן. באין מטרה ברורה, לא ניתן להשיגה. העמימות הקיימת בנוגע לעתיד אף משדרת חוסר נחישות של רשויות המדינה, ואי-הוודאות לגבי הדין שיחול ביום שלאחר תקופת ההסתגלות השנייה עלולה לפגוע בתמריצים להתגייס.

ולבסוף, מניתוח הנתונים המספריים עלה כי בשנים שבהן פעל ההסדר ושלגביהן קיימים נתונים, הואט קצב הגידול בגיוסם של תלמידי הישיבות לשירות צבאי ולשירות הלאומי-אזרחי, כך שגם ב"מבחן התוצאה" אין התאמה מספקת בין הסדר הגיוס החדש לבין התכלית של צמצום אי-השוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי.פס' 97 -98 לפסק דינה של הנשיאה נאור.

קביעה זו ייתרה את הבחינה האם ההסדר עומד במבחני המידתיות הנוספיםמבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", במסגרתו נבחן האם ניתן לממש את התכלית בדרך אחרת, הפוגעת פחות בזכויות חוקתיות; ומבחן "המידתיות במובן הצר", הבוחן את היחס בין הפגיעה בזכות החוקתית לבין התועלת הצומחת מהשגת תכליתו של החוק (פס' 53 לפסק דינה של הנשיאה נאור). וייתרה את הדיון ברשימה של קשיים נוספים שמעורר ההסדר, ובהם סוגיית היעדים או המכסות:

"מנגנון 'מכסות' הגיוס מעורר אף הוא שאלות תיאורטיות ומעשיות כבדות משקל שעשויות להצדיק חשיבה מחודשת על מודל זה. על פני הדברים, המנגנון שלפיו אדם אחד מתגייס 'במקום' אדם אחר כרוך בפגיעה משמעותית בזכויות אדם חוקתיות וחותר תחת רעיון הערבות ההדדית שמונח בבסיס חובת הגיוס. יתרה מכך, עצם השימוש ב'מכסות' בהקשרים כגון אלה צורם ומעורר אי-נוחות רבה, והדברים ברורים."שם, בפס' 99.

דברים נחרצים יותר כתב השופט מלצר בפסק דינו:

"התניית פטור פרטני, או שלילה שלו בעמידה ביעדי גיוס קולקטיביים של מי שהוגדרו כמשתייכים לאוכלוסייה החרדית – אין לה קשר רציונלי לתכלית הנטענת. התנייה כזאת הופכת את הפרט כ'שבוי' של הכלל וגם בכך היא נכשלת בדרישת המידתיות..."פס' 7 לפסק דינו של השופט מלצר.

השופט מלצר מפנה לעניין בן עטייהבג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5)1, 6 – 7, 16 (1996).. בפרשה זו החליט משרד החינוך לשלול מתלמידי בית ספר מסוים את האפשרות שהציון הפנימי במקצוע מסוים יהיה ציון הבגרות, משום שבשלוש השנים הקודמות אחוז ההעתקות בבחינת הבגרות בבית הספר היה גבוה. בין היתר, טענו העותרים כי מדובר בענישה קולקטיבית. בג"ץ קיבל את הטענה ופסק כי ההחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני ובלתי מידתית גם משום שהיא פוקדת את עוון ההעתקה בבחינות הבגרות על-ידי אחרים (בוגרי בית הספר בשלוש השנים האחרונות) על תלמידי השנה הנוכחית.

כיצד ניתן ליישם את הדברים בענייננו? לכאורה, תלמיד ישיבה שהגיע לגיל 21 בתקופת ההסתגלות השנייה ונשללת ממנו האפשרות להמשיך ולקבל דחיית שירות בשל אי עמידת הציבור החרדי כולו במכסת הגיוס באותה שנה, "נענש" בגין מציאות שאין לו שליטה עליה. קשה להניח כי המחוקק אף העלה בדעתו כי בכוחם של בחורים צעירים לשכנע את חבריהם להתגייס על מנת שלא יחויבו להתגייס בעצמם. אף אם היה הדבר מעשי, האם תמריץ כזה הוא מוסרי? ייתכן שלכך כיוונה הנשיאה נאור כשקבעה כי הדבר חותר תחת רעיון הערבות ההדדית שבבסיס הגיוס. סביר יותר, כי המחשבה מאחורי קשירת עמידה במכסות להמשך דחיית השירות, הייתה כי ה"סיכון" של שלילת דחיית השירות לשם לימודים בישיבה מכל בני שנתון מסוים, ידרבן את מנהיגי הקהילה לפעול כך שהמכסות תתמלאנה. אין מחלוקת כי ערך יסודי בציבור החרדי הוא הישמעות למנהיגות הרבנית ועל כן יש למנהיגות מעמד המאפשר לה לשנות את היחס לגיוס ולהביא למילוי המכסות. יחד עם זאת, השימוש בצעירים כאמצעי להפעלת לחץ על המנהיגות נוגד את התפיסה הליברלית, לפיה כל אדם אחראי למעשיו שלו ואין לפגוע בו בשל מעשים של אחרים. פגיעה כזו, גם היא פגיעה בכבוד האדם ובזכותו להיחשב כתכלית לעצמה ולא כאמצעי להשגת מטרות אחרות.על הקשר בין שימוש באדם כאמצעי לבין פגיעה בכבוד האדם, כתב הנשיא ברק בפרשת קלפי המיקוח: "כאשר המעצר נעשה בנסיבות בהן העצור מהווה 'קלף מיקוח', הרי יש בכך פגיעה חמורה בכבוד האדם, שכן העצור נתפס כאמצעי להשגת מטרה ולא כמטרה בפני עצמה. המעצר פוגע, בנסיבות אלה, באוטונומיה של הרצון, ובהיות האדם אדון למעשיו ואחראי לתוצאות מעשיו. מעצרם של המערערים אינו אלא מצב בו המפתח לכלאם של בני אדם מצוי בידי אחרים ולא בידיהם. זה מצב קשה" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פס' 19 לפסק דינו של הנשיא ברק (פורסם באר"ש, 12.4.2000).

לקושי שבשימוש במכסות גיוס ניתן להוסיף את משמעותן הסמלית בהיסטוריה היהודית. אפשר שלכך כיוונה הנשיאה נאור כשקבעה שהשימוש "צורם ומעורר אי נוחות רבה". השופט עמית פתח את פסק דינו בציטוט מתוך "עיר ומלואה" של עגנון המתאר את גזירת הגיוס לצבא הצאר. מכסת גיוס הוטלה על הקהילות היהודיות והמתגייס עמד בפני קשיים רבים במילוי המצוות. כיצד מולאה המכסה? העשירים היו שוכרים בממונם אחרים לשרת תחתם והמיוחסים גם הם היו חסינים מן הגזירה.וראו גם ברומן (היפה) של יניב איצקוביץ' תיקון אחר חצות (הוצאת כתר, 2015). ברור, שאין כל השוואה בין השירות בצה"ל לבין השירות בצבא הצאר, לא מצד החובה המוסרית ולא מצד האפשרות לשמור מצוות, אולם השימוש במכסות מקל על המתנגדים להסדר לגייס את הנראטיב ההיסטורי של "גזירות שמד".

מן הצד שכנגד, ניתן להעלות שתי טענות:

ראשית, לא ניתן להתעלם מכך שהבעיה היא קולקטיבית: אין המדובר בקושי לגייס צעיר זה או אחר, אלא בקהילה מגובשת, שצעיריה אינם מתגייסים ושקיימת בה התנגדות מאורגנת לגיוס. אם הבעיה היא קולקטיבית הדבר מצדיק אמצעים קולקטיביים לפתרונה.

שנית, אין לומר שגיוס מי שהגיע לגיל 21 במצב שבו לא התמלאו מכסות הגיוס היא "ענישה קולקטיבית", שכן אין אותו צעיר מחויב, אלא בחובה המוטלת על כל צעיר אחר בגיל 18. מה שנשלל ממנו היא הפריבילגיה של המשך דחיית השירות בשל לימודיו, פריבילגיה שאינה מוקנית לצעירים אחרים.לא ארחיב כאן בשאלה המעניינת אם "ענישה קולקטיבית" היא שלילת זכויות בלבד או גם שלילת פריבילגיות. יחד עם זאת, אף אם מדובר בענישה קולקטיבית, אין ספק ששלילת זכויות חמורה יותר משלילת פריבילגיות.

דעתי היא, שאף אם ניתן להתגבר על הקשיים העקרוניים שבהתניית דחיית שירות בעמידה במכסות הגיוס, אמצעי זה לא יעמוד במבחן השני של המידתיות: מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. ככל שנדרש להשפיע על המנהיגות החרדית, ניתן לעשות כן באמצעות תמריצים וסנקציות כלכליות: צמצום או ביטול תקציבים למוסדות שבוגריהם אינם מתגייסים ומתן מענקים למוסדות שבוגריהם התגייסו בשיעור גבוה. ברור, שגם צעדים אלה עשויים לפגוע בתלמידים שטרם הגיעו לגיל גיוס, אולם פגיעה זו היא פגיעה עקיפה ולא ישירה. הצעדים עצמם מכוונים למוסדות ולמנהיגות שהם בבת עינה.

דרך אפשרית נוספת, היא קביעת סכום כולל לקצבאות הפרטניות הניתנות לתלמידים בישיבות בתקופת תלמודם, בהתאם למכסת ה"מתמידים" שהחברה הישראלית מוכנה לממן את מחייתם.בתיקון מס' 19, בהסדר הקבע נקבעה מכסה של 1,800 מתמידים. אז, מדובר היה בכרבע מהשנתון, היום בכ-18%. ככל שמספר התלמידים בפועל יעלה, כן תקטן הקצבה המוענקת לכל אחד מהם. כאן אמנם הפגיעה היא אישית בתלמידים, אבל קשה יותר לתאר כעונש קולקטיבי מצב בו הקצבה נקבעת עבור כל פרט באופן הנגזר מהסכום הכולל שהחברה הישראלית מוכנה להקצות למטרה זו.התגמול המיוחד והתגמול הנוסף לחיילי מילואים, שהם תמריצים המשולמים מעבר לתגמולי המילואים הרגילים המחליפים הכנסה, גם הם נקבעים בשיעור שונה מדי שנה בתיאום עם היועץ הכספי לרמטכ"ל, כלומר, כנראה בהתאם לסך התקציב המוקצה לעניין זה. ראו ס' 18 – 19 לחוק שירות מילואים, התשס"ח-2008 והפ"ע 3.0110 "חיילי מילואים – תגמול נוסף", https://www.idf.il/%D7%90%D7%AA%D7%A8%D7%99%D7%9D/%D7%94%D7%95%D7%A8%D7%90%D7%95%D7%AA-%D7%94%D7%A4%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%93-%D7%94%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%95%D7%9F/%D7%94%D7%95%D7%A8%D7%90%D7%95%D7%AA-%D7%94%D7%A4%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%93-%D7%94%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%95%D7%9F/%D7%97%D7%99%D7%99%D7%9C%D7%99-%D7%9E%D7%99%D7%9C%D7%95%D7%90%D7%99%D7%9D-%D7%AA%D7%92%D7%9E%D7%95%D7%9C-%D7%A0%D7%95%D7%A1%D7%A3/

הוכח כבר שגובה הקצבאות משפיע על מספר התלמידים בישיבות.יוחנן פלסנר וגלעד מלאך "חוק גיוס חרדים - פסק דין מתבקש" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 13.9.2017, לפיכך, נראה שמדובר באמצעי יעיל יותר ומוסרי יותר, מאשר סנקציה של גיוס בני שנתון מסוים בשל אי עמידה ביעדי הגיוס לאותה שנה.