"להעמיד הלכה על מכונה"
על הצורך בהכרעה עקרונית ומחייבת בסוגיית הריסת בתי מחבלים שבני משפחתם לא היו מעורבים במעשה העבירה
Flash 90
עניינו של מאמר זה בהצבעה על התוצאה הבעייתית, הנובעת מהעדר הכרעה שיפוטית עקרונית וברורה בנוגע לתכליתה המרכזית של פעולת הריסת בית שבו התגורר מחבל לפני ביצוע הפיגוע על ידו, ביחד עם בני משפחתו שלא היו מעורבים במעשה. לעניין זה יובהר, כי אותה "מעורבות" עשויה להתבטא באופנים שונים, בהם כרוכות רמות שונות של חומרה: נטילת חלק בתכנון הפיגוע, שותפות פעילה בביצוע מעשה הפיגוע עצמו, מתן סיוע לוגיסטי או אחר לביצועו, ידיעה מראש על הכוונה לבצעו, ידיעה בדיעבד על ביצועו בידי בן המשפחה, תמיכה בדיעבד במעשה וכדומה.
שאלת היסוד הינה: האם הריסה כזו מהווה סנקציה הרתעתית, הצופה פני עתיד - ששימוש מושכל ומידתי בה בנסיבות המתאימות עשוי להיחשב ראוי - או שמא היא מהווה סנקציה עונשית, שפניה אל העבר - אשר הפעלתה מהווה ענישה קולקטיבית, הפסולה מעיקרה.
לאחרונה נדחתה על ידי נשיאת בית המשפט העליון, השופטת חיות, בקשה לדיון נוסף שהגישה המדינה, בעקבות פסק דינו של בג"ץ, במסגרתו בוטל ברוב דעות (עמדתם של השופטים מזוז וקרא כנגד עמדתה החולקת של השופטת וילנר) צו ההחרמה וההריסה לבית בו התגורר ביחד עם בני משפחתו המחבל שנאשם כי גרם בכוונה למותו של חייל צה"ל עמית בן יגאל ז"ל. פסק הדין ניתן תוך שמירת אפשרותם של גורמי הביטחון להמיר את צו ההריסה בצו לאטימת החדר בו התגורר המחבל. פסיקה זו מעניינת במיוחד, משום שמחד גיסא, באותו מקרה שימש המבנה עצמו, נשוא הדיון, כאמצעי לביצוע הפיגוע (המחבל השליך את האבן מגג הבית) - נתון שאינו קיים ברוב המכריע של פיגועי הטרור האחרים - אך, מאידך גיסא, התגוררו במבנה אשת המחבל ו-8 ילדיה (7 מהם קטינים) וכן שני אחיו ובני משפחותיהם, שלא הייתה להם כל מעורבות בביצוע הפיגוע.
במוקד פסק הדין נשוא הבקשה, עמדה השאלה: האם העדר מעורבות של בני משפחת המחבל במעשה העבירה, שולל את ההצדקה להריסת ביתם? שאלה זו מתעוררת על בסיס קבוע, בכל מקרה בו לא התגורר המחבל לבדו טרם ביצוע הפיגוע, כי אז בני המשפחה הם הנדרשים לשאת לבדם במחיר ההריסה, שעה שהמחבל עצמו – אם לא נהרג במהלך הפיגוע – מצוי במעצר וצפוי, בדרך כלל, לעונש מאסר ממושך, אם יורשע בדינו.
בנמקה את החלטתה שלא לאפשר דיון נוסף בעניין זה, קבעה הנשיאה חיות:
" לא נקבעה... הלכה חדשה ביחס למעורבות קרובי משפחתו של המפגע או ביחס למשקל שיש לייחס לכך. שופטי הרוב החילו את אמות המידה שנקבעו לעניין זה על נסיבות המקרה... הכרעתם... תחומה לדלת אמותיו של המקרה הפרטני... היא אינה משנה מן ההלכה הנוהגת... בוודאי שאין למצוא בה קביעה כי בכל מקרה ומקרה שבו מפעיל המפקד הצבאי את סמכותו... עליו ליתן משקל מכריע לשאלת מודעותם ומעורבותם של בני המשפחה המתגוררים בבית... ההלכה בענייננו הייתה ונותרה כי מודעותם או מעורבותם של בני המשפחה במעשי המפגע - הגם שהיא נושאת משקל במכלול השיקולים שעל המפקד לשקול... - אינה מהווה בשום אופן שיקול המכריע את הכף... גם אם שגה בית המשפט ביישום ההלכה הנוהגת, עובדה זו לבדה אינה יכולה להצדיק דיון נוסף, שכן... הליך הדיון הנוסף אינו מיועד לתיקון טעויות ביישום הלכה קיימת" (ההדגשות במקור).
אין להוציא מכלל אפשרות, כי עמדתה של הנשיאה חיות, בדחותה את הבקשה לדיון נוסף - ואף שתוצאתה המעשית הייתה דחיית עמדת המדינה, אשר דרשה להרוס את בית משפחת המחבל במקרה הקונקרטי - נבעה דווקא מתוך רצון שלא למנוע מגורמי הביטחון את היכולת העקרונית להמשיך ולעשות שימוש באמצעי של הריסת בתים בנסיבות עתידיות מתאימות. יכולת זו עשויה הייתה להתבטל לו הועמדה הסוגיה במבחן של דיון עקרוני בהרכב מורחב, שאת תוצאותיו קשה יותר להעריך מראש.
במאמר מוסגר, בהקשר זה, ניתן גם לתהות עד כמה הייתה מועילה - מנקודת מבטם של גורמי הדרג המדיני-ביטחוני הבכיר - הגשת הבקשה לדיון נוסף, אליה הובילו, על פי פרסומים בתקשורת. בדיון כזה עשויה הייתה להיבחן מחדש עצם הלגיטימיות של השימוש בכלי הריסת הבתים, ותוצאתו יכולה הייתה להתבטא, לפחות, בהשתת הגבלות נוספות על גורמי הביטחון, לעניין השימוש בו. מדובר היה באפשרות ריאלית מאד, בעיקר לנוכח העובדה שהמשיבים לבקשת המדינה לקיום דיון נוסף בהרכב מורחב - ובהם ארגון "המוקד להגנת הפרט" - דרשו כי, ככל שתאושר הבקשה, על הדיון להיות "עקרוני, מקיף ומעמיק בכלל הסוגיות הכרוכות בשימוש בתקנה 119".
אך מעניינת יותר השאלה הבאה: האם האופן בו מנסחת הנשיאה חיות את "ההלכה בענייננו", או את "ההלכה הנוהגת", אכן משקף באופן מלא ומדויק את תמונת המצב בנוגע לפסיקת בג"ץ בסוגיית הריסת בית משפחת מחבל, במקום בו לא הוכחה מעורבות כלשהי של בני המשפחה במעשיו?
בחינה שיטתית של הפסיקה, מעלה כי בשנים האחרונות מתקיימות בבית המשפט העליון בסוגיה האמורה, זו בצד זו, שתי אסכולות נוגדות - שתהום של ממש פעורה ביניהן.
האסכולה האחת - שמייצגים מובהקים שלה הם השופטים פוגלמן, מזוז וקרא - רואה את השימוש באמצעי הריסת הבית בו התגורר המחבל, בנסיבות בהן לא היו בני משפחתו שותפים למעשה העבירה, כפגיעה קשה בחפים מפשע, המהווה ענישה קולקטיבית פסולה. אסכולה זו מקשה על גורמי הביטחון להשתמש בצעד הריסת הבתים כמעט בכל מקרה פרטני, עקב הקושי החוזר בהוכחת מעורבותם של בני המשפחה. בפסיקתם של השופטים הדוגלים באותה אסכולה, לא נמצא כל ביטוי ל"הלכה הנוהגת" כפי שהוצגה בדבריה של הנשיאה חיות, דהיינו להלכה הקובעת, כביכול, שמעורבות בני המשפחה אינה השיקול המכריע בהכרח. כך, למשל, קובע השופט מזוז באחד מפסקי הדין:
"מתחייבת מסקנה, כי במקרים בהם אין ראיות לזיקה ומעורבות של בני המשפחה במעשה העברייני, אין לכוון את הצו לפגיעה בהם, ובהתאם יש לשקול להימנע מהפעלת הסנקציה..." (ההדגשות אינן במקור).
ברוח דומה ובאופן נחרץ אף יותר, קובע, למשל, השופט פוגלמן, במקרה אחר:
"בהעדר מעורבות מצד בני הבית, מטה הפגיעה הדרסטית בזכויות הבלתי מעורבים את הכף, וגוברת על השיקולים הנוגדים" (ההדגשות אינן במקור).
האסכולה האחרת - שנציגים בולטים שלה הם השופטים סולברג ווילנר - רואה את אמצעי הריסת הבתים ככלי הרתעה מול מחבלים פוטנציאלים. על פי תפיסה זו, בשונה מצעד ענישתי, צעד מניעתי הוא ראוי וחיוני במסגרת מאבקה של מדינת ישראל בטרור. אסכולה זו מכשירה את השימוש בצעד הריסת הבתים כמעט בכל מקרה המובא לדיון, אף אם הוברר כי בנסיבותיו לא היו בני המשפחה מעורבים, בכל אופן שהוא, בפעילות החבלנית. השופטים הדוגלים באותה אסכולה זו אינם מביאים, אם כן, בחשבון שיקוליהם חלק אחר מן "ההלכה הנוהגת", במובן זה שלא ניתן על ידם כל משקל שהוא לעניין העדר מעורבות בני המשפחה, וזאת חרף העובדה שהוא אמור להיות "נושא משקל במכלול השיקולים של המפקד לשקול", כלשונה של הנשיאה חיות.
דוגמה מייצגת לתפיסתם של המצדדים באסכולה שנייה זו, ניתנה זמן קצר לאחר החלטת הנשיאה חיות, כאשר, במקרה אחר, אושר ברוב דעות (עמדתם של השופטים סולברג ווילנר, כנגד עמדתו החולקת של השופט מזוז) צו להחרמת והריסת בית מחבל שנאשם בגרימת מותו בכוונה של האזרח שי אוחיון ז"ל בפיגוע דקירה. זאת, אף שבבית התגוררו אשתו ו-5 בנותיה (4 מהן קטינות), שלא הייתה להן כל נגיעה למעשה הפיגוע. במקרה זה, אגב, לא נבחנה כלל על ידי שופטי הרוב האפשרות להמרת צו ההחרמה וההריסה בסנקציה מקלה יותר, כגון אטימה או הריסה חלקית של המבנה.
המשמעות האבסורדית של הדברים: במקרה הדומה מאוד בנסיבותיו למקרה הראשון - הייתה תוצאת ההליך השיפוטי הפוכה לחלוטין, אך ורק כפועל יוצא ישיר משינוי קל בהרכב השופטים שדן בתיק. יצוין, לעניין זה, כי שניים מבין השופטים שדנו בשני התיקים היו אותם שופטים בדיוק, אשר יישמו בשני המקרים את עמדתם העקרונית והעקבית בסוגיה. השוני היחיד נגע לזהותו של השופט השלישי בהרכב השופטים שדן בכל אחד מן המקרים, ולאסכולה אליה הוא משתייך. בדיעבד הוברר, כי משמעותו של שוני (טכני לכאורה) זה הייתה מכרעת, והיא שגרמה להטיית הכף לכיוון מנוגד בכל פעם. השופטת וילנר, שנותרה בדעת מיעוט במקרה הראשון, הייתה חלק משופטי הרוב במקרה השני; והיפוכו של דבר לגבי השופט מזוז, שהיה חלק משופטי הרוב במקרה הראשון, אך נותר בדעת מיעוט במקרה השני.
ספק רב אם קיימת סוגיה נוספת, בכל תחום שהוא, לגביה חלוקים שופטי בית המשפט העליון באופן כה חד, ברמה הבסיסית והעקרונית ובמנותק מנסיבות קונקרטיות.
אם נשוב להתייחסותה של הנשיאה חיות בנוגע לעניין הקונקרטי, אשר שימש בסיס לבקשה לדיון נוסף: בניגוד לאופן בו ניתחה את פסיקתם, הרי בפועל ייחסו השופטים מזוז וקרא, בפסק הדין נשוא הבקשה, משקל מכריע להיעדר מעורבותם של בני משפחת המחבל בפעילותו, בהגיעם למסקנה אליה הגיעו. אין המדובר, אם כן, במקרה בו נפלה "שגיאה ביישום ההלכה הנוהגת", אלא בחוליה נוספת בשרשרת של פסיקה רציפה ועקבית ברוח זו, בקרב קבוצה מסוימת משופטי בית המשפט העליון. הפסיקה הקונקרטית במקרה זה לא נבעה רק מנסיבות קונקרטיות של המקרה הנדון, אלא היוותה חלק בלתי נפרד ממגמה מובהקת, כוללת ומתמשכת אצל אותם שופטים. במילים אחרות - ובהתייחס ל"הלכה הנוהגת" כפי שנוסחה על ידי הנשיאה חיות - גם אם אין המדובר בשינוי הלכה "דה-יורה", קשה שלא לראות בכך שינוי הלכה "דה-פקטו", לפחות מבחינתם של כמה שופטים.
הוא הדין בדיוק באסכולה הנגדית: בעייתי לא פחות גם הנוהג של שופטים אחרים בבית המשפט העליון לאשר צווי הריסה של בתי מחבלים כדבר שבשגרה, באופן שיטתי וגורף, תוך התעלמות מוחלטת ממרכיב העדר מעורבות בני המשפחה. אף שופטים אלה מובילים, באמצעות פסיקתם במסגרת התיקים הנדונים בפניהם, לשינוי "דה-פקטו" של אותה "הלכה נוהגת", אך בכיוון ההפוך.
עיקרו של השינוי, בשני המצבים, הינו העדר הפעלת שיקול דעת על בסיס נסיבות המקרה, תוך פעולה על בסיס "רעיון מסדר" מראש.
מצב דברים זה הינו בלתי נסבל, באשר משמעותו המעשית היא כי תוצאתו של כל הליך משפטי קונקרטי בתחום זה הינה מקרית למדי, ותלויה במידה רבה מדי בהרכב השופטים שנקבע לדון בו. מתממש כאן החשש עליו הצביע בשעתו השופט רובינשטיין: "שמא נהפוך מבית משפט לבית שופטים". יתירה מכך, המצב האמור מוביל לכך שתוצאת ההליך השיפוטי ניתנת למעשה לחיזוי מראש ברמת סבירות גבוהה מאד על בסיס זה בלבד, עוד בטרם דיון בעובדות המקרה הפרטני. ברור שמדובר במצב מטריד ובלתי רצוי, שיש בו גם כדי לתרום לערעור האמון הציבורי בבית המשפט ובפסיקותיו.
מצב בו זהות הרכב השופטים לבדה היא המכריעה, הלכה למעשה, את גורל העתירה – הוא מצב בלתי תקין החוטא לצדק, יהא אשר יהא מנגנון קביעת הרכב השופטים שידונו בתיק מסוים.
דומה שהגיעה העת, ויפה שעה אחת קודם, לקיום דיון בהרכב מורחב בבית המשפט העליון, שתכליתו קביעת כללים אחידים ושוויוניים להפעלה ראויה ומידתית של הסמכות להריסת בתי משפחות מחבלים. במסגרת דיון כזה יהיה על בית המשפט להביע אחת ולתמיד עמדה ברורה ובלתי מתחמקת לעניין משקלו של מרכיב מעורבות, או העדר מעורבות, בני המשפחה המתגוררים בבית המחבל בפעילות הטרור, בכל הנוגע לקבלת ההחלטה בדבר הריסת הבית.
מצופה, כי בית המשפט העליון ייתן ביטוי לקשת הדעות הקיימות בתוכו לעניין זה, אך בסופו של יום יצביע בקול חד וצלול על מערכת הנורמות המחייבות בראייתו, לטובת הוודאות המשפטית, הכוונת גורמי הביטחון לדרך הפעולה הנכונה, השוויון בין בעלי הדין הבאים בשערי בית המשפט, ומעל לכל - לטובת עשיית הצדק.
*הכותב הינו מומחה למשפט וביטחון ומשמש כיום כמרצה מן החוץ באוניברסיטה העברית בירושלים ובמרכז הבינתחומי בהרצליה