על שוויון והריסת בתים

במקום לקבוע כי הסנקציה הריסת הבתים של מחבלים חלה גם כלפי טרוריסטים יהודים, ולבסס הבחנה לא משכנעת של הצורך בהרתעה במגזרי אוכלוסייה שונים, ראוי כי בית המשפט העליון יקיים דיון מעמיק בעצם חוקיות הסנקציה ויורה על ביטולה

אחת מהסנקציות השנויות ביותר במחלוקת שישראל נוקטת בהן במלחמתה בטרור היא הריסת הבתים. לאחר ביצוע של מעשה חמור של חבלה או טרור, מורה המפקד הצבאי לעיתים להרוס את הבית בו התגורר המחבל. הריסת הבית איננה מכוונת להעניש את המחבל עצמו, שלרוב מת במהלך ביצוע המעשה, או שהוא צפוי למאסר עולם. היא מכוונת להרתיע את המחבל הבא, על ידי ההבהרה שמי שיסבול מביצוע מעשה הטרור הוא גם משפחתו של מבצע מעשה הטרור, למרות שאין כל ראיה שהמשפחה עצמה עשתה מעשה בלתי חוקי או בלתי מוסרי כלשהו. מכאן גם הבעייתיות בסנקציה וההתייחסות אליה כאל אמצעי המהווה למעשה סוג של ענישה קולקטיבית (פגיעה מכוונת בקבוצה – במקרה זה המשפחה – בשל מעשה שעשה חבר בה).

בדרך כלל המשפחה שביתה עתיד להיהרס עותרת לבית המשפט כנגד הריסת הבית. בית המשפט פסק לאורך השנים, בניגוד לדעתם של כמה שופטים, שהסנקציה של הריסת הבתים מותרת בעיקרון, אך היא מוגבלת בשורה של מגבלות וחריגים, לרבות בתנאים שנועדו להבטיח את יעילות ההרתעה הגלומה בהריסה.

פסק הדין בעניין אבו ח'דיר, שפורסם ביום 4.7.2017 הוא ייחודי. בפעם הראשונה עתרה משפחה של נפגע טרור ערבי, בדרישה כי ייהרס ביתו של יהודי שביצע מעשה טרור כלפי ערבים. עד כה, מעולם לא ננקטה הסנקציה של הריסת בית כלפי משפחתו של יהודי, בין אם זה ביצע מעשה חבלה כלפי יהודים (יגאל עמיר) או כלפי פלסטינים.

ברשימה קצרה זו אנתח תחילה את הרקע לפסק הדין, ולאחר מכן את קביעות בג"ץ.

ביום 30.6.2014 נמצאו סמוך לחברון גופותיהם של שלושת הנערים החטופים – גלעד שאער, נפתלי פרנקל ואייל יפרח – שנרצחו על ידי מחבלים חברי חמאס שלושה שבועות קודם לכן. למחרת היום החליטו יוסף דוד, ישראלי תושב ירושלים, ועוד שני קטינים לצאת ל"פעולת נקם". בליל 2.7.2014 הם חטפו את הנער מחמד אבו ח'דיר, היכו אותו עד אובדן הכרה, ושרפו אותו בעודו בחיים, מחוסר הכרה, ביער ירושלים. בית המשפט המחוזי הרשיע את כל הנאשמים ברצח, ודן אותם לעונשי מאסר ארוכים.

עוד בחודש מאי 2016, בסמוך לאחר מתן גזר הדין בעניינו של דוד, פנו הוריו של מחמד אבו ח'דיר לשר הביטחון בדרישה שיורה להרוס את ביתו של דוד, כפי שנעשה במקרים רבים לבתיהם של מחבלים פלסטינים, תושבי מזרח ירושלים ואיו"ש. שר הביטחון דחה את הדרישה בטענה שאין מקום לנקוט בסנקצית הריסת הבתים משום שיש רק מעשי טרור מועטים של יהודים, ולפיכך אין צורך ב"הרתעת הרבים" המושגת באמצעות הריסת בתים. לאחר דחית דרישתם עתרו ההורים לבג"צ, בדרישה שזה יורה לשר הביטחון להורות להרוס את ביתו של דוד.

ביום 4.7.2017 דחה בית המשפט העליון את העתירה. פסק דינו של בית המשפט ראוי לעיון נרחב ומעמיק. אך כבר כעת ניתן להעיר כמה הערות לגבי פסק הדין.

ראשית, הטעם העיקרי לדחית העתירה הוא פרק הזמן הניכר שעבר בין מעשה הרצח לבין הדרישה שהוגשה על ידי משפחת אבו ח'דיר להרוס את הבית. ("השיהוי"). על פי פסיקת בית המשפט העליון, הריסת בתים צריכה להתבצע, על מנת שתייצר הרתעה יעילה, קרוב ככל האפשר למועד ביצוע מעשה הטרור, ואף לפני הרשעה, ועל בסיס "ראיות מנהליות". בית המשפט כבר פסק בעבר שפער של אחד עשר חודשים בין ביצוע מעשה הרצח לבין ההוראה להרוס את ביתו של המחבל הוא רב מדי. לפיכך, נראה טיעון ה"שיהוי" כמוצדק על פניו.

בהקשר העתירה של הורי אבו ח'דיר, טיעון השיהוי הוא טיעון בעייתי מעט. להורי הנער אבו ח'דיר אין גישה למידע המלאה המצוי בידי הרשויות. יתר על כן, דוד טען לאי שפיות במהלך משפטו, טענה שסביר להניח שרלוונטית גם לגבי הפעלת הסנקציה של הריסת בתים. טענה שהם חיכו שנתיים לדרישתם מתעלמת ממצב זה, ולמעשה מעודדת הסתמכות על ראיות מנהליות, במקום על פסקי דין של בית משפט. גם הטענה שלהריסת ביתו של יהודי לא תהיה השפעה הרתעתית בחלוף הזמן, לא משכנעת.

אך נראה שהחשיבות העיקרית של פסק הדין איננה בדיון בנושא השיהוי - אלא בדיון הנלווה שנערך בפסק הדין בעניין השוויון. כאמור, הבעיה היא זו: עד כה מעולם לא נהרס בית של אף יהודי שעסק בטרור. על פניו דורש פער זה הסבר. האם אין כאן אפליה בשימוש בסנקציה?

בפסק הדין עושים המשנה לנשיאה בדימוס רובינשטיין והשופט הנדל מאמצים ניכרים להסביר כי הדבר אינו כך. שניהם מדגישים כי העיקרון שבבסיס פסיקת בית המשפט העליון הוא שוויון מלא, וכי לא ניתן להצדיק הבדל באכיפה על בסיס אתני. את ההבדל באכיפה הם מסבירים בטעמים "קונקרטיים" - גורמי הבטחון פשוט לא מצאו עד כה צורך לנקוט באמצעי הדרסטי כלפי שום טרוריסט יהודי. גם אמירות של שופטים שונים בבית המשפט העליון בשנים האחרונות, מהם היה ניתן להבין שאין מקום להפעיל את הסנקציה כלפי הציבור היהודי, משום שמעשי הטרור הנעשים על ידי יהודים מועטים, פורש על ידי השופט רובינשטיין כעוסקים בניתוח מצב קונקרטי, ולא כאמירות עקרוניות.

אני סבור שהניתוח של השופט רובינשטיין את דברי קודמיו הוא "נדיב". נדמה שיש אמירות של שופטים שונים שניתן להבינן כפסילה עקרונית של השימוש בסנקציה בציבור היהודי, משום שאין צורך "להרתיע" אותו. אך על כל פנים, הפסיקה של רובינשטיין ברורה בדרישתה מגורמי הבטחון להפעיל את סנקצית הריסת הבתים על פי אמות מידה שוויוניות. עוד יותר מכך, השופט הנדל רומז בפסק דינו לכך שהעובדה שהסנקציה איננה ננקטת כלפי יהודים יכולה להשפיע על נכונותו לאשרה בעתיד ככלל.

הבעיה המרכזית של פסק הדין לטעמי היא שהוא מדלג מעל הבעייתיות העקרונית של סנקצית הריסת הבתים. סנקציה זו פסולה, בין כלפי פלסטינים, בין כלפי ישראלים – יהודים. אין זה מוצדק להרוס את ביתה של משפחה שלמה על מנת להרתיע את המבצע הבא, וכל זאת בלא שניתן לייחס כל מעשה בלתי חוקי לבני המשפחה. למרות ההכחשות הנמרצות של בית המשפט – זוהי ענישה קולקטיבית. מעשה כזה אסור על פי המשפט הבינלאומי, פוגע בצורה בלתי מדתית בכבוד האדם, ועומד בניגוד לעקרונות בסיסיים של זכויות אדם.

יתר על כן – מחקר שנערך במכון הישראלי לדמוקרטיה מראה כי אין למעשה כל הוכחה חד משמעית שהסנקציה הזו אכן מרתיעה. גם מחקרים שמראים שהיא יעילה לטווח קצר אינם סותרים מחקרים אחרים המראים שבטווח הארוך היא רק מעודדת טרור של נקמה.

בפסק דינו בעניין אבו ח'דיר עקף בג"צ את הטענה הזו באמצעות דרישה לשוויון מלאכותי. הוא הציב דרישה שלפיה אמות המידה הננקטות כלפי פלסטינים ישמשו גם בחינה של הצורך בהריסת בתים של יהודים. דרישה זו, עד כמה שהיא מבטאת תפיסה מבורכת של שוויון בפני החוק, איננה רלוונטית. שוויון באכיפת סנקציה בלתי חוקית אינו יכול לרפא את פגם אי החוקיות.

שופטים שונים בבית המשפט העליון קוראים בשנים האחרונות לשינוי ההלכה בעניין חוקיות הריסת הבתים, או לפחות לקיום דיון בהרכב מורחב בחוקיותה של הסנקציה. במקום לקבוע כי הסנקציה חלה גם כלפי טרוריסטים יהודים, ולבסס הבחנה לא משכנעת בין אכיפה בררנית לבין ניתוח ספקולטיבי של המצב הקונקרטי של הצורך בהרתעה במגזרי אוכלוסייה שונים, ראוי כי בית המשפט העליון יקיים דיון מעמיק בעצם חוקיות הסנקציה ויורה על ביטולה.