ישראל אינה כובשת בעזה

נדמה לי שהמחלוקת העיקרית ביני לבין עו"ד לופט היא אכן בשאלה אם ישראל היא עדיין "המעצמה הכובשת" בעזה ובשל כך חלים עליה דיני הכיבוש של המשפט הבינלאומי ההומניטארי, שתים עשרה שנה לאחר ההתנתקות.

יכולתי להסתפק בעובדה שבית המשפט העליון בעניין אלבסיוני קבע במפורש שהכיבוש תם ועמו מכלול דיני הכיבוש. לכל הפחות, מבחינת הרשויות הישראליות, לגיטימי שיסתמכו על פסיקת בית המשפט העליון.

צודקת עו"ד לופט שהתפתחה גם "גישה פונקציונלית" המבקשת להחיל באופן חלקי את דיני הכיבוש על אותם תחומים שבהם שולטת המדינה שנסוגה, גם בהעדר נוכחות צבאית פיסית בשטח. יחד עם זאת, לא ניתן לתאר גישה זו כ"עמדה המשפטית הרווחת". עיון בפרק הנוגע לסיום הכיבוש בסיכום מפגש מומחים שערך הצלב האדום הבינלאומי בנוגע לדיני הכיבוש, מלמד כי הגישה הרווחת עדיין עומדת על כך שתנאי לכיבוש הוא שליטה אפקטיבית, שמשמעה נוכחות צבאית בשטח (מה שמכונה boots on the ground). מומחים שהשתתפו במפגש ראו את דיני הכיבוש כ"עסקת חבילה" שלא ניתן לפרק את מרכיביה, והצביעו על הסכנה להחלשת ההגנה על אזרחים בלחימה כתוצאה ממתן אפשרות למניפולציה המפרידה בין השליטה, הסמכות והחובות.EXPERT MEETING: OCCUPATION AND OTHER FORMS OF ADMINISTRATION OF FOREIGN TERRITORY (edited by Tristan Ferraro, ICRC, 2012) p. 26-33, https://www.icrc.org/en/publication/4094-occupation-and-other-forms-administration-foreign-territory-expert-meeting

אם לא חלים דיני הכיבוש, ממילא לא חלה החובה הפוזיטיבית לספק את צרכיה ההומניטאריים החיוניים של האוכלוסייה וממילא אין עלי החובה להראות מנין הזכות להתנות את אספקתם בתשלום.

עו"ד לופט קוראת את פסקי הדין בעניין אלבסיוני כמטילים על מדינת ישראל חובה לספק חשמל. אני אינני מוצא זאת בפסק הדין. החשמל משטח ישראל סופק ומסופק לעזה על ידי חברת החשמל לישראל, חברה שהיא אמנם ממשלתית, אבל פועלת על פי שיקולים עסקיים. בעניין אלבסיוני העתירה הוגשה כנגד החלטה של ממשלת ישראל להורות לחברת החשמל לצמצם את אספקת החשמל לעזה, כלומר, כנגד החלטה להפריע להעברת החשמל לעזה. לשם ההמחשה, אין הדבר שונה ממקרה שבו אונר"א הייתה מעבירה לעזה מדי יום עשר משאיות עם ירקות שנקנו בישראל וממשלת ישראל הייתה מחליטה על צמצום מספר המשאיות הנכנסות לשבע. הגבלת ממשלת ישראל ביכולתה לצמצם הכנסת המצרכים לעזה משטח ישראל, אפילו אם מקורם של המצרכים בישראל והם נרכשו מגורמים ישראליים, אינה זהה להטלת חובה על ממשלת ישראל לספקם על חשבונה.

בעניין הסכמי אוסלו: הסעיף אליו הפניתי קובע במפורש כי חברת החשמל הישראלית תמשיך לספק חשמל לשטחי הרשות הפלסטינית לפי הסכם מסחרי ובמחירים הדומים לאלה החלים על צרכנים ישראלים גדולים.ראו ה"ש 5 במאמרי והטקסט המפנה אליה, זה הנוסח באנגלית: " All aspects of supply of electricity to the Palestinian side by IEC shall be dealt with in a commercial agreement, similar to commercial agreements and prices agreed upon for major bulk Israeli consumers". כיצד ניתן לטעון כי הפלסטינים אינם מחויבים לשלם על החשמל לפי ההסכם? מאחר שחברת החשמל יכולה לנתק את הזרם לצרכנים ישראלים שאינם משלמים, מדוע שדינם של הפלסטינים יהיה שונה?

כאן המקום להתייחס לטענה על "זכות היסוד לחשמל (ללא תשלום)" על פי דיני זכויות האדם במשפט הבינלאומי והמשפט החוקתי הישראלי.

אשר למשפט הבינלאומי, אכן אי תחולתם של דיני הכיבוש אין משמעה שלא יכולות לחול על ישראל חובות אקס-טריטוריאליות מכוח דיני זכויות האדם במשפט הבינלאומי. כאן, לגישה המחילה חובות באופן חלקי ופונקציונלי עשוי להיות תוקף. יחד עם זאת, הצבעתי כבר בתגובתי להערותיו של פרופ' יובל שני למאמרי, על המהלך תלת השלבי מרחיק הלכת המבקש להטיל על ישראל חובה לספק חשמל ללא תשלום מכוח דיני זכויות האדם. כאן אסתפק ואומר, שההערות הפרשניות בנוגע לזכות לדיור ולזכות לבריאות אליהן מפנה עו"ד לופט,ה"ש 13 ו-15 במאמרה. לא רק שאינן מכנות את הזכות לחשמל "זכות יסוד" אלא שהמלה "חשמל" כלל אינה מוזכרת בהן ומתבקש להסיקה מהתייחסות לכך שהזכות לדיור נאות, למשל, כוללת זכות לתאורה נאותה בעלות סבירה.The Right to Adequate housing (Art. 11.1),13/12/1991, CESCR General Comment 4, para. 7: Adequate shelter means ... adequate privacy, adequate space, adequate security" adequate lighting and ventilation, adequate basic infrastructure and adequate location with regard to work and basic facilities - all at a reasonable cost."

ויובהר: אין אני חולק על חשיבותו של החשמל ועל היותו אמצעי חיוני להבטחת קיום בכבוד, אבל זכות יסוד לקבלו ללא תשלום, אינה קיימת.

כך הבהירה גם פסיקת בית המשפט העליון אליה הפניתי בנוגע לאספקת מים,ה"ש 9 למאמרי. שבוודאי אינם חיוניים פחות מחשמל לקיום אנושי. להבדיל מפסיקת בית המשפט העליון אליה הפניתי, עו"ד לופט מפנה לשני פסקי דין של בית המשפט השלום, הדנים במקרה מיוחד של צרכני חשמל שבני משפחתם תלויים רפואית בחשמל או שהם מצויים במצוקה כלכלית קשה ואף בהקשר זה מקפיד בית המשפט המחוזי, בערעור על אחד מפסקי הדין לציין: "יובהר ויודגש כי למבקשת, חברת החשמל, סמכות לנתק חשמל לצרכנים אשר אינם משלמים את חובם.... במקרה שבפני, ובנתונים כפי שהובאו בפני בית משפט קמא, לא נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא, ככל שהיא מתייחסת למשיב המסוים על הנתונים הייחודיים של משפחתו, ובהתחשב ברקע הדיוני, כפי שפורט, והעובדה שפסק הדין הראשון שניתן ע"י בית משפט השלום לא הובא כלל לידיעתו." מכך לא ניתן להשתית מסקנה גורפת על חובה משפטית של מדינת ישראל לספק חשמל לעזה ללא תשלום.

אוסיף, כי לא ברור לי כיצד ניתן להסיק מפרשת פורום משפטי למען ארץ ישראלה"ש 8 למאמרה של עו"ד לופט. על חובה ישראלית פוזיטיבית לספק על חשבונה את הצרכים ההומניטאריים של תושבי עזה: עתירה זו הוגשה כנגד החלטה של ממשלת ישראל לאפשר העברה של כספים מבנקים ביהודה והשומרון אל בנקים וגופים אחרים בעזה. לא בכספים ישראליים מדובר.

המשבר הנוכחי אינו נובע מהעדר יכולת לשלם את חשבון החשמל, אלא מרצונו של חמאס, השולט ברצועה וגובה מהתושבים כספים עבור חשמל, להמשיך ולקבל חשמל מבלי לשלם תמורתו. את השימושים אליהם מוטים הכספים שנחסכים כך, אפשר רק לנחש.

עו"ד לופט מייחסת לי הצעה "להתנער מאחריות ישראלית" לאספקת החשמל לעזה. נדמה לי שהבהרתי בסיום מאמרי, כי התייחסותי מוגבלת לשאלת קיומה של חובה משפטית על ישראל. השקפתי היא דווקא שלא "מלוא כל הארץ משפט" וכי העדר חובה משפטית אינו מאיין את הצורך לבחון את הסוגיה גם מהיבטים אחרים – מוסריים, אבל גם מדיניים ואסטרטגיים. לדעתי, דווקא התנערות מניתוח משפטי זהיר ומבוסס והצהרה על "חובה" המאיינת את הצורך לנהל דיון ציבורי פתוח בשאלות המוסריות, הביטחוניות והמדיניות הרלוונטיות, היא התנערות שיש להתנגד לה. מעבר לעובדה שהיא אינה משכנעת, היא עלולה להזיק לאמון במשפט כדיסציפלינה נפרדת מהפוליטיקה.