התגובה לפיגוע בהר אדר – האם ענישה קולקטיבית?

נשאלת השאלה, האם האמצעים עליהם הכריז ראש הממשלה הם בגדר ענישה קולקטיבית והאם ניתן להצדיקם. על הריסת בתי מחבלים כבר נכתב רבות ואמצעי זה מעורר קשיים נוספים, מעבר לסוגיית הענישה הקולקטיבית. על כן, אתמקד בשני האמצעים האחרים: הטלת כתר על הכפר ממנו יצא המחבל ושלילת היתרי העבודה של בני משפחתו המורחבת

בעקבות הפיגוע בהר אדר, הודיע ראש הממשלה בפתח ישיבת הממשלה: "אנחנו עדיין חוקרים את האירוע, וגם את ההשלכות שלו, אבל כמה דברים אנחנו יכולים להגיד עכשיו בוודאות. אחד – בית המחבל ייהרס. שניים – צה"ל כבר הטיל כתר על הכפר. שלוש – שוללים עכשיו את כל היתרי העבודה של המשפחה המורחבת של אותו מחבל."הודעות דובר משרד ראש הממשלה "דברי ראש הממשלה בפתח ישיבת הממשלה", 26.9.2016, http://www.pmo.gov.il/MediaCenter/Spokesman/Pages/spokestart260917.aspx

נשאלת השאלה, האם האמצעים עליהם הכריז ראש הממשלה הם בגדר ענישה קולקטיבית והאם ניתן להצדיקם. על הריסת בתי מחבלים כבר נכתב רבות ואמצעי זה מעורר קשיים נוספים, מעבר לסוגיית הענישה הקולקטיבית. על כן, במאמר זה אתמקד בשני האמצעים האחרים: הטלת כתר על הכפר ממנו יצא המחבל ושלילת היתרי העבודה של בני משפחתו המורחבת.

האיסור על ענישה קולקטיבית כלפי האוכלוסייה בשטח כבוש נקבע עוד בתקנות האג משנת 1907, הנחשבות חלק מן המשפט הבינלאומי המינהגי. Regulations annexed to the Convention on Laws and Customs of War on Land (Hague IV); October 18, 1907, art. 50, http://avalon.law.yale.edu/20th_century/hague04.asp#art50 אמנת ג'נבה הרביעית חידדה את האיסור, בקובעה כי אסור להעניש אדם מוגן בגין עבירה שלא ביצע באופן אישי וכן כי עונשים קולקטיביים ואמצעים דומים של הפחדה וטרור אסורים.ס' 33 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, כ"א 30, 559 (נפתחה לחתימה ב-1949)(אושררה ונכנסה לתוקף ב-1951) (להלן: אמנת ג'נבה הרביעית). למרות המחלוקת הפוליטית בנוגע למעמדם של שטחי יהודה והשומרון, מדינת ישראל הכירה במהלך השנים כי תקנות האג חלות בשטח והצהירה גם כי תחיל גם את ההוראות ההומניטאריות של אמנת ג'נבה הרביעית.

באמנות זכויות האדם במשפט הבינלאומי אין התייחסות מפורשת לענישה קולקטיבית.אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 31, 269 (נפתחה לחתימה ב-1966)(אושררה ונכנסה לתוקף ב-1992). יחד עם זאת, ענישה קולקטיבית עשויה להיות מנוגדת לזכות לחרותשם, בס' 9. ולזכות למשפט הוגן.שם, בס' 14. אלה זכויות שניתן לגרוע מהן בשעת חרום לפי סעיף 4 לאמנה ואולם, וועדת זכויות האדם של האו"ם, בהערה פרשנית לסעיף 4, עמדה על כך שגריעה לפי סעיף זה אינו יכולה להוות הצדקה להפרת המשפט הבינלאומי ההומניטארי ובכלל זה, ציינה במפורש כדוגמה גם ענישה קולקטיבית.CCPR General Comment No. 29: Article 4: Derogations during a State of Emergency, para. 11 ("States parties may in no circumstances invoke article 4 of the Covenant as justification for acting in violation of humanitarian law or peremptory norms of international law, for instance by …imposing collective punishments"), http://www.refworld.org/docid/453883fd1f.html במשפט החוקתי הישראלי ענישה קולקטיבית עלולה להיחשב פגיעה בכבוד האדם, באשר הוא משמש אמצעי להשגת מטרה ולא מטרה בפני עצמה.דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פס' 19 לפסק דינו של הנשיא ברק (פורסם באר"ש, 12.4.2000).

בלב הענישה הקולקטיבית, אם כן, עומדת ענישה של אדם בגין עבירה שאינו אחראי לה רק בשל השתייכותו לקבוצה (הקולקטיב) מתוכה יצא מבצע העבירה.

מספר הבהרות נדרשות:

ראשית, "ענישה" קולקטיבית אינה רק ענישה פורמלית המוטלת על ידי בתי המשפט, אלא גם אמצעים מנהליים הננקטים על ידי הרשויות. גם מגבלות תנועה, כדוגמת אלה המוטלות בכתר, עשויות להיות ענישה קולקטיבית.

שנית, פעולה איננה בגדר ענישה קולקטיבית אם היא מענישה מי שנושאים באחריות אישית לעבירה. דיני העונשין הכלליים מטילים אחריות לא רק על המבצע, אלא גם על המסייע והמשדל לביצוע עבירה. חוק המאבק בטרור, שהתקבל לאחרונה, כולל עבירות מיוחדות של מתן אמצעים לביצוע מעשה טרור, אי מניעת מעשה טרור, גילוי הזדהות עם ארגון טרור והסתה לטרור.ס' 24, 25, 26 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016. מי שידע, למשל, שמעשה טרור עומד להתבצע ולא פעל באופן סביר למניעתו, ניתן לחקור, להעמיד לדין ולהעניש, אם יימצא אשם ואין בכך משום ענישה קולקטיבית.

שלישית, כאשר בעקבות פעולת טרור, פעולה נדרשת לצורך ביטחוני מוגדר ומוחשי, אין היא בגדר ענישה קולקטיבית גם אם היא פוגעת באופן עקיף במי שאינם נושאים באחריות למעשה הטרור. למשל, אם מבצעי פיגוע בת"א נמלטו ברכב והמשטרה מקימה מחסומים בכל היציאות מהעיר על מנת לאתר את המחבלים הנמלטים, העובדה שהציבור הרחב מתעכב במחסומים אינה הופכת את הפעולה לענישה קולקטיבית. אין זה אלא נזק נלווה ועקיף לנקיטת אמצעי ביטחון שיש לו תכלית מוגדרת ולגיטימית.

באופן דומה, אם לשם חקירת הפיגוע בהר אדר, נדרש להטיל כתר על היישוב ממנו הגיע המחבל וזאת לשם השגת תכליות ביטחוניות מוגדרות, כגון, מעצר חשודים במעורבות בפיגוע או ביצוע חיפושים אחר כלי נשק נוספים תוך סיכול הברחתם למקום אחר, מדובר באמצעי ביטחון לגיטימי שאינו בגדר ענישה קולקטיבית, גם אם חופש התנועה של תושבי היישוב שאינם מעורבים בפיגוע נפגע כתוצאה מכך. לעומת זאת, אם תכליתו של הכתר הענשת התושבים בשל העובדה שפיגוע יצא מיישובם, מדובר בענישה קולקטיבית פסולה. ככל שהכתר נמשך בזמן, מעבר לשעות ספורות או לזמן המינימלי הסביר לביצוע פעולות חקירה וסיכול טרור נדרשות, יש להניח כי תכליתו האמתית היא ענישה קולקטיבית של התושבים.

מכאן לאמצעי הנוסף עליו דיבר ראש הממשלה, שלילת היתרי עבודה מבני משפחתו המורחבת של המחבל. ככל הנראה הכוונה להיתרי עבודה בישראל או בשטחי היישובים הישראליים ביהודה והשומרון. ככל שמדובר בהקפאת כל היתרי העבודה לזמן קצר, על מנת לבדוק את מעורבותם האישית של בני המשפחה בפיגוע ולהעריך מחדש את הסיכון הנובע מהם, יכול הדבר להיות לגיטימי, כמו הכתר הזמני שנידון לעיל. לעומת זאת, אם מדובר בשלילה קבועה, שלא על יסוד בדיקה פרטנית של כל בן משפחה, מדובר באמצעי המכוון ישירות לבני המשפחה והפגיעה בהם אינה תוצאה עקיפה של אמצעי ביטחון שיש לו מטרה מוגדרת אחרת. נקיטת אמצעי זה מעוררת את השאלה, האם ענישה קולקטיבית היא רק שלילת זכויות מוקנות, כגון, הגבלת החרות על ידי מעצר או הגבלת חופש התנועה על ידי כתר, או שמא גם שלילת פריבילגיות עשויה להיות ענישה קולקטיבית. מדינת ישראל אינה מחויבת לאפשר לתושבים הפלסטינים בשטחים לעבוד בתחומה. האם משמעות הדבר שהיא יכולה לשלול היתר עבודה בישראל מאדם, רק בשל העובדה שקרובו ביצע מעשה טרור? על כך חלוקות הדעות. בכל מקרה, שאלה נפרדת היא האם מדובר באמצעי אפקטיבי, העשוי להרתיע מביצוע מעשי טרור בעתיד, או שמא דווקא אמצעי שיגביר שנאה ועוינות ויעודד מעשים דומים.

התומכים בענישה קולקטיבית מצביעים לעיתים על העובדה הנכונה, כי מעשי טרור אינם מבוצעים לרוב בחלל הריק, אלא על מצע של סביבה תומכת, של מנהיגים, מורים ואנשי דת המעודדים מעשים אלה ועוטפים אותם לא רק בלגיטימיות, אלא גם ביוקרה חברתית. לפיכך, נטען כי מניעת טרור מצדיקה ענישה קולקטיבית, שכן רק היא עשויה להביא לשינוי במערכת החברתית התומכת בטרור.

אכן, אין להמעיט בחשיבות של מניעת מעשי טרור בדרך של טיפול נחוש בסביבה התומכת, למשל, מניעת הסתה ומניעת מימון למעטפת המעודדת טרור. יחד עם זאת, לא רק המשפט הבינלאומי, אלא גם עקרונות המוסר, לרבות המוסר היהודי, שוללים השגת מטרה חשובה זו בדרך הפוקדת על הרבים עוונם של מעטים, כנאמר: "לֹא יוּמְתוּ אָבוֹת עַל בָּנִים וּבָנִים לֹא יוּמְתוּ עַל אָבוֹת אִישׁ בְּחֶטְאוֹ יוּמָתוּ".דברים כד 16.