לאהבה אין מדינה, אבל למדינה יש זכות לקבוע מדיניות הגירה

הזכות לבחור עם מי להינשא ולהקים משפחה היא זכות יסוד, אולם כמו כל זכות אחרת, עליה לעיתים לסגת כשהיא מתנגשת בזכויות ובאינטרסים ציבוריים אחרים. מדיניות שקולה ועניינית המבוססת על חשיבה לטווח ארוך עשויה להיות המפתח, לא רק לפתרון המשבר הנוכחי, אלא להסדרה הוגנת של מכלול הסוגיות הקשורות בהגירה לישראל

Flash 90

הדיון הסוער בנוגע להארכת תוקפו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה),לסקירה של החוק ראו: לילה מרגלית "המחלוקת סביב חוק האזרחות והכניסה לישראל" המכון הישראלי לדמוקרטיה, 24.6.2021, https://www.idi.org.il/articles/34795 המגביל כניסה והתאזרחות בישראל של פלסטינים תושבי השטחים ואזרחי מדינות אויב, חטא למורכבותו של העניין. לא ניתן למצות את הדיון בהנפת דגל האהבה ובטענות על גזענות.

נכון שאחת מזכויות היסוד של האדם היא הזכות לבחור עם מי להינשא ולהקים משפחה. ואולם, כמו כל זכות אחרת, עליה לעיתים לסגת, כאשר היא מתנגשת בזכויות ובאינטרסים ציבוריים אחרים.

זאת ועוד, מן הזכות לחיי משפחה לא נגזרת חובה מוחלטת של המדינה להתיר לבן זוג זר להיכנס למדינה או להתאזרח. מדינות דמוקרטיות ומערביות רבות מגבילות זכות זו. כך, למשל, בדנמרק לא יינתן רישיון ישיבה לזר הנישא לאזרח או תושב דני, אלא אם שני בני הזוג מעל גיל 24 ובכפוף לשורה ארוכה של תנאים נוספים וביניהם: האזרח ובן זוגו הזר חייבים להצהיר כי יעשו את מירב מאמציהם ללמוד את השפה הדנית ולהשתלב בחברה הדנית. על האזרח הדני להיות מסוגל לכלכל את בן הזוג הזר והוא אף חייב להפקיד ערובה בגובה 100 אלף כתר דני (כחמישים אלף ₪) למשך עשר שנים, על מנת לכסות הוצאות אפשריות של הביטוח הלאומי על בן הזוג הזר. על המבקש איחוד עם בן זוגו להוכיח כי יש לו בעלות או שכירות על דירה בגודל מתאים למגוריהם. בנוסף, על המבקש הדני להיות מועסק במשרה מלאה, לעבור בחינה בידיעת השפה הדנית ובאזרחות ולהוכיח מעורבות חברתית. דרישה אחרת היא שבן הזוג הזר יוכיח ששהה בדנמרק באופן חוקי לפחות פעם אחת.Aliens (Consolidation) Act (No. 239 of 10 March 2019), art. 9, https://www.nyidanmark.dk/en-GB/Legislation/Legislation  ראוי לציין כי החוק מאפשר לפטור מחלק מהתנאים בנסיבות יוצאות דופן לרבות שיקולי אחדות המשפחה. גם בהולנד נראה שחלות מגבלות דומות: גיל מינימום של 21, חובה לעמוד בבחינה של "אינטגרציה אזרחית" והכנסה מינימלית של בן הזוג ההולנדי.ראו באתר של שירות ההגירה והאזרחות ההולנדי: https://ind.nl/en/family/Pages/Spouse-or-partner.aspx?pk_campaign=Spouse&pk_kwd=subnavigatie (נבדק ביום 11.7.2021). לא למותר לציין כי מבחינת ה"אינטגרציה האזרחית" הנערכת בשגרירויות הולנד, פטורים אזרחי מדינות מסוימות, כולן מערביות: https://ind.nl/en/Pages/basic-civic-integration-examination-abroad.aspx#Exemptions

בעולם שבו הרגולציה החיצונית על מדינות גוברת, מדיניות הגירה נותרה אחד המבצרים האחרונים של ריבונות ושיקול דעת נרחב לכל מדינה. אם כך בעת שלום, קל וחומר שבימי מלחמה. איסור על כניסת אזרחי אויב הוא פרקטיקה מקובלת בזמן סכסוך מזוין.ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום (בעקבות בג"ץ 03/7052 עדאלה נ' שר הפנים)" מחקרי משפט כה , 485, 489 - 504 (2009). איסור זה אינו מבוסס על בחינה פרטנית של הסיכון הנובע מכל אזרח אויב, אלא על ההנחה הטבעית, שאזרח אויב יהיה נאמן למדינתו ולכן עוין למדינה המצויה במלחמה עמה. מלחמה, במהותה, היא עימות בין קולקטיבים וכזו, יש בה כללים רבים שאינם מבוססים על בחינה פרטנית. כך, למשל, חייל אויב הוא יעד לגיטימי לתקיפה, מבלי צורך לברר האם הוא תורם תרומה משמעותית למאמץ הלחימה ומהווה סיכון של ממש לצד שכנגד. לא תמיד בחינה פרטנית אפשרית מבחינה מעשית כאשר אדם מגיע משטח שרשויותיו מצויות בעימות עם המדינה.

לפני פחות מחודשיים קיבלנו תזכורת לכך שישראל מצויה בסכסוך מזוין מתמשך עם החמאס וארגוני הטרור האחרים השולטים בעזה. המצב בגדה המערבית מורכב יותר ואולם לא ניתן להכחיש כי גם בין הרשות הפלסטינית לישראל יש מתיחות ועוינות ובשטח יש גורמים הפועלים לביצוע פיגועים נגד ישראלים, גם אם הרשות הפלסטינית אינה אחראית להם. כך או כך, הסכסוך הישראלי-פלסטיני לא תם והוא ממשיך לדמם.

בנסיבות אלה, האמנם מדינת ישראל מנועה מלאסור, ככלל, מתן אזרחות ורישיונות ישיבה בישראל לתושבי השטחים, גם אם נישאו לאזרחים ישראלים? על רקע ההתפרצות האלימה בתוך ישראל בזמן מבצע "שומר החומות", במיוחד בערים המעורבות, האם ישראל מחויבת לאפשר כניסה והתאזרחות להמוני פלסטינים, שהתחנכו במערכת חינוך שמסיתה נגד מדינת ישראל ושוללת את זכות קיומה? לדעתי התשובה לשאלות אלה שלילית.

הדיון בבג"ץ, שהתמקד בשיעור מעורבותם של בני הזוג תושבי השטחים וילדיהם ("דור ב'") בפיגועים, חטא בראייה צרה מדי. ביטחון לאומי אינו רק מניעת פיגועים. פגיעה בלכידותה של החברה בישראל על ידי מתן אפשרות להשתקע בארץ למספר משמעותי של אזרחי אויב, גם היא פגיעה בביטחון הלאומי. ההצעה החלופית, לבחון באופן פרטני באיזו מידה כל מבקש עלול לבצע פיגוע, אינה נותנת מענה לסיכון זה, שהוא רחב יותר. אף שגורמי הביטחון בישראל פיתחו כלים ומיומנות בסיכול פיגועים, יש לזכור שמדובר בסיכול כוונות העומדות להתממש תוך זמן קצר מאוד.

נטענת הטענה, כי למרות שהכלל מנוסח באופן המכוון לזרים המבקשים להיכנס ולכן הוא אוסר גם על כניסת פלסטיני שנישא לישראלי-יהודי, הרי שבפועל, במבחן התוצאה, הוא מפלה את אזרחי ישראל הערבים, שהם רוב הנישאים לפלסטינים מהשטחים, בשל הקירבה ההדוקה בין האוכלוסיות. אין ספק שכמעט כל הנפגעים מהחוק הם ערבים ישראלים. למבחן התוצאה יש חשיבות במקרים מסוימים, שכן ביכולתו לחשוף כיצד כללים המנוסחים בשפה ניטרלית יוצרים בפועל אפליה. ואולם מבחן זה אינו יכול להיות המבחן היחיד והמכריע. גם ההגבלות בדנמרק השפיעו בעיקר על מהגרים ממדינות שאינן מערביות.24-year rule affects marriage rates, The Copenhagen Post, 3.6.2009, https://web.archive.org/web/20110120110335/http://cphpost.dk/news/national/88-national/45829-24-year-rule-affects-marriage-rates.html החוק אינו חל על נישואיו של ערבי ישראלי לערבי אזרח מצרים או איחוד האמירויות. לכן, נראה שהחוק אכן ממוקד בקריטריון של אויבות והטענה השכיחה שהחוק גזעני יוצרת זילות של מושג זה.ראייה נוספות לעובדה שהחוק אינו גזעני היא האפשרות המוקנית בו לתת היתר מיוחד למי שמזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה והוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין חשוב אחר של המדינה. ראו ס' 3ג לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס״ג–2003.

אם כבר מתמקדים במבחן התוצאה, לא למותר לבחון גם את היקף התופעה. ואולם בעניין זה, ריבוי הנתונים הסותרים מבלבל. לפי נתון שמסר היועמ"ש לממשלה דאז, מני מזוז, לוועדת הפנים של הכנסת, בסמוך לחקיקתה של הוראת השעה, בתוך כשמונה שנים (1994 עד תחילת 2002) קיבלו 130,000 פלסטינים תושבי השטחים מעמד כזה או אחר בישראל. לשם השוואה, השתקעות של בני זוג משבדיה, רומניה או קנדה הוערכה במספר עשרות בשנה.פרוטוקול ישיבה 47 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-16, 4 (14.7.2003). בתגובת המדינה לעתירה הראשונה לבג"ץ כנגד החוק, נכלל נתון נמוך הרבה יותר, עבור תקופה קרובה, לפיו בין השנים 1993-2001 הוגשו 22,414 בקשות לאיחוד משפחות עם "תושבי האזור" ונתיני מדינות ערב.תגובת המדינה בעניין עדאלה (להלן ה"ש 14), בפס' 75: https://law.acri.org.il/pdf/petitions/hit8099meshivim.pdf לעומת זאת, בישיבת ​​הוועדה המשותפת לוועדת החוץ והביטחון וועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת לפני כשנה נמסרו נתונים נמוכים בהרבה על אודות כ-800 עד 1000 בקשות לאיחוד משפחות בשנה."הוועדה המשותפת ממליצה להאריך את תוקף חוק האזרחות והכניסה לישראל בשנה נוספת" חדשות הכנסת,1.6.2020, https://main.knesset.gov.il/News/PressReleases/Pages/press01062020T.aspx (דברי עו"ד נעמה פלאי מהלשכה המשפטית ברשות האוכלוסין).

החוק בנוסחו הנוכחי, שלא הוארך, קבע איסור על מתן מעמד בישראל לתושבי השטחים כ"ברירת המחדל" ואולם, הוא כלל גם חריגים: ניתן היה לתת היתרי שהייה בישראל לפלסטינים מעל גיל 35 ולפלסטיניות מעל גיל 25, לשם מניעת הפרדתם מבני זוג השוהים כדין בישראל. כך גם לגבי קטינים שהוריהם בישראל, בתנאים מסוימים. כמו כן, ניתנה אפשרות לתת היתר במקרים הומניטריים מיוחדים ובהמלצת וועדה בראשות שופט.ס' 3,3א, 3א1 לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס״ג–2003. בשנת 2012 נמסר כי מאז קיץ 2005, מדי שנה, כשליש מן המבקשים, כ-1000 בני אדם, זוכים להיתרי שהייה במסגרת החריגים שנקבעו בחוק.עניין גלאון, להלן ה"ש 14, בפס' 4 לפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי. נראה כי שיעור התשובות החיוביות אף עלה בשנים האחרונות ליותר מ-50%.לעיל ה"ש 9, עולה כי מבין 22,000 בקשות, 9,200 קיבלו היתר שהייה ועוד 3,600 רשיונות לישיבה ארעית. פורסם לאחרונה כי שר הפנים הקודם, אריה דרעי, נתן כ-1600 היתרי שהייה מסוג זה.מורן אזולאי "דרמה בכנסת עד אור הבוקר: הפסד לקואליציה - חוק האזרחות לא עבר" ynet, 6.7.2021, https://www.ynet.co.il/news/article/Bk54XulTu קיומו של "שסתום" המאפשר לגלות חמלה, מקהה את עוקצו של האיסור הכללי. אכן, אין פלא כי למרות מחלוקת רבה בתוך בית המשפט העליון, לא בוטל החוק בשתי ההזדמנויות שהובא בפני הרכב מורכב של שופטים.בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (פורסם באר"ש, 14.5.2006); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם באר"ש, 11.1.2012).

העובדה שהטענות הקיצוניות כנגד החוק שפקע אינן נכונות, אין משמע שאין בו ובאופן יישומו עניינים המחייבים תיקון. בדיון בכנסת ציינה שרת הפנים שקד כי בישראל ישנם כ-9000 אנשים בעלי אשרת שהייה ועוד כ-3500 בעלי רישיונות לישיבת ארעי.אזולאי, לעיל ה"ש 13. וראו גם פרוטוקול ישיבה 1 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה, הכנסת ה-23, 8 (1.6.2020). יש מקום להבחין בין מי שמבקשים להיכנס לישראל לבין מי שמצויים בה כבר שנים וקבעו בה את ביתם. היתרי השהייה ניתנים לזמן קצר והם אינם מקנים לשוהה מעמד קבוע בישראל. אמנם, במהלך השנים, בעקבות פניות של ארגוני זכויות אדם, אומצו הסדרים המקלים על אפשרותם של השוהים לעבוד,"בתגובה לעתירת המוקד להגנת הפרט: לראשונה, היתר שהייה בישראל לפלסטינים מהשטחים, במסגרת הליך לאיחוד משפחות, יהווה גם היתר עבודה, החל מ-1.1.2013. בעלי ההיתרים יוכלו לעבוד בישראל ללא כל הגבלה" המוקד להגנת הפרט, 11.11.2012, http://www.hamoked.org.il/Document.aspx?dID=Updates1187 וכן מקנים להם זכאות לשירותי בריאות במסגרת ביטוח הבריאות הממלכתי.תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (רישום בקופת חולים, זכויות וחובות של מקבלי היתר שהייה לפי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה),התשס"ג-2003), תשע"ו-2016. ואולם, דווקא לאור השיקול הביטחוני דומה שמוטב לאפשר למי שממילא חי בישראל להשתלב באופן מלא ולתת לו מעמד קבוע ולא להתנכר לו ולהניח חרב של גירוש אפשרי בעתיד על צווארו.לרוב יש הליך מדורג של מתן תושבות ובתום תקופה מסוימת, אפשרות לקבל אזרחות.

אף שאני סבור שיש הצדקה עקרונית למדיניות המגבילה איחוד משפחות עם תושבי השטחים לעת הזו, הצדקה לחוד ותבונה לחוד, או בלשון אחרת, לפעמים מוטב להיות חכם ולא צודק. אי אפשר להתעלם מן התחושות הקשות של אפליה, שמעורר החוק בקרב אזרחי ישראל הערבים. גם לתחושות סובייקטיביות יש מקום בהתוויית מדיניות, במיוחד כאשר הן באות על רקע אפליה שאינה שנויה במחלוקת בתחומים אחרים. שאלת המפתח היא מספר הבקשות שיוגשו בשנה, לאחר ביטולו של החוק. אולי כדאי לנצל את ההזדמנות שנוצרה עקב פקיעתו של החוק ולהמתין שנה. אם יסתבר שגם ללא החוק מוגשות כ-1000 בקשות בשנה, שממילא למעלה ממחציתן מאושרות, עדיף להתמודד עם כל בקשה באופן פרטני ולא לחדש את החוק. אם, לעומת זאת, יסתבר שהיקף הבקשות קפץ בסדרי גודל, ייתכן שלא יהיה מנוס מהחזרתו של החוק.

לבסוף, נשמעה מן האופוזיציה ההצעה להחליף את החוק בחוק יסוד: ההגירה. לא הצלחתי לאתר נוסח של החוק המוצע,באתר הכנסת מצוי רק נוסח חוק בשם זה שהוגש ע"י חברת הכנסת נאוה בוקר בכנסת ה-20, ראו: https://main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawBill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=2017742 בהצעה זו יש לדעתי פגמים רבים, מהותיים וניסוחיים ואולם, משום שלא ברור אם זו ההצעה העומדת על הפרק, לא ארחיב כאן. ואולם ראוי, לפני שמחוקקים חוק יסוד על מנת לפתור בעיה נקודתית,פרקטיקה בעייתית, שננקטה בשנים האחרונות במספר מקרים, ראו: יובל שני "המשימה של גדעון סער: חוק שישים סוף לכאוס המשטרי בישראל" 12N, 27.6.2021, https://www.mako.co.il/news-columns/2021_q2/Article-2df919aa1fc4a71027.htm לקיים דיון ציבורי יסודי ולקבל החלטות בנוגע למדיניות הגירה כוללת למדינת ישראל. בעת הקמתה, מדינת ישראל, הקטנה והענייה, נדרשה להתמודד עם קליטתם תוך זמן קצר של מיליוני יהודים, ניצולי שואה ופליטים ממדינות ערב. הצלחתה הכלכלית של מדינת ישראל הפכה אותה למוקד משיכה גם למהגרי עבודה. ישראל במאה ה-21 צריכה להתמודד עם אתגרי הגירה אחרים מאשר האתגרים עמם התמודדה בעת הקמתה. יש לדון בשאלות בסיסיות, כגון האם ישראל, לאור שטחה המצומצם, שיעור הילודה הגבוה ואוכלוסייתה הצפופה, מעוניינת בכלל לעודד הגירה אליה.ראו לדוגמה נייר עמדה המתמודד עם השאלות הללו: שלמה אבינרי, ליאב אורגד, אמנון רובינשטיין, התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות ההגירה לישראל (רות גביזון עורכת, 2009), http://www.metzilah.org.il/immigration_heb גם פרטיו של חוק השבות ראויים לעיון מחדש, מבלי לפגוע במחויבות שביסוד זהותה של מדינת ישראל להוות מקלט לכל יהודי נרדף.באמנת גביזון-מדן הוצע, מצד אחד, להרחיב את הגדרת "יהודי" לצורך החוק, גם למי שלא התגייר גיור אורתודוקסי ומהצד האחר, לצמצם את המעגל הרחב של הזכאים שהם בני משפחתו של יהודי, לבני משפחתו הגרעינית בלבד. לפי ס' 4א לחוק השבות, התש"י-1950, כפי שתוקן בשנת 1970, הזכות של יהודי לפי החוק מוקנית גם לנכד של יהודי ולבן זוג של נכד של יהודי, אף אם היהודי מכוחו נתבעת הזכות אינו בחיים ולא עלה ארצה. במלים אחרות, זכות זו רחבה מן הנדרש על מנת לאפשר איחוד משפחות. הצעה נוספת שם היא לקבוע תנאים להתאזרחות של עולים וביניהם, שלוש עד חמש שנים של ישיבה בישראל לאחר העלייה, שליטה בשפה העברית והצהרת נאמנות ראו: יואב ארציאלי, אמנת גביזון-מדן – עיקרים ועקרונות 18 - 30 (2003). מדיניות שקולה ועניינית המבוססת על חשיבה לטווח ארוך עשויה להיות המפתח, לא רק לפתרון המשבר הנוכחי, אלא להסדרה הוגנת של מכלול הסוגיות הקשורות בהגירה לישראל.