הסדר טיעון במקום ברור האמת ועשיית צדק

החייל אינו אשם יחיד. התגלו בחקירת הפרשה מחדלים של מפקדיו שתרמו להתרחשות הטרגית. אבל לפני שמגיעים לפרשת העונש, יש תחילה לקיים משפט (שעשוי להסתיים בזיכוי) לצורך קביעת העובדות הרלבנטיות והוראות החוק המתאימות שהופרו.

Flash 90

שני אירועי ירי, התרחשו ב- 19.3.1919, בצומת שבין הכניסה לאפרת לבין הכניסה לכפר אל חאדר, בפער של דקות ספורות. בראשון,  ירה חייל בבטנו של פלסטיני שחטאו היחיד היה דרישה קולנית לקבל פרטים תוך נפנופי ידיים כלפי נהג פלסטיני אחר שפגע ברכבו לפני כן בבית לחם (ולא בסמוך לצומת) והמשיך בנסיעה בלי לעצור. בשני, ירה אותו חייל למוות  בפלסטיני אחר, שנקלע למקום במכוניתו, ופעל להגיש עזרה לפלסטיני שנפצע כאמור. בשני המקרים מדובר בירי פוגעני ביותר- חבלני וקטלני- שלא הייתה לו כול הצדקה, ושקרבנותיו הם פלסטינים שלא חטאו במאום. הסדר הטיעון שסוכם בין התביעה הצבאית לבין החייל (ששמו נאסר לפרסום) ,לפיו הודה החייל בגרימת מוות ברשלנות ונידון ל-90 ימי מאסר אותם ירצה בעבודות צבאיות (בנוסף למאסר מותנה והורדה בדרגה) אינו מוסיף כבוד למערכת המשפט הישראלית. מה גם שבג"ץ דחה עתירה, בה התבקש לבטל את הסדר הטיעון. . מי שקורא את פסק הדין של בית הדין הצבאי ואת החלטת בג"ץ שלא להתערב בהסדר הטיעון יתקשה להיזכר בפרטי האירוע כפי שאירעו. זאת, בשל אימוץ בלתי ביקורתי של גרסת החייל, לפיה פעל נגד מיידה אבנים. אימוץ גרסה זו, הפך את האירוע, בניגוד למציאות, לאירוע ביטחוני. בכך - המושג אירוע ביטחוני מקבל משמעות חדשה, מנותקת מן המציאות, מעוגנת בעולם הדמיון. אם משתחררים מספקולציות שלא היה להן בסיס של ממש, לא היה באירוע הזה, מבחינה עובדתית-אובייקטיבית- שום דבר שסיכן את חילינו או את התושבים היהודים. היחידים שלא רק נחשפו לסכנה אלא גם נפגעו ממנה מירי של חייל צה"ל היו שני תושבים פלסטינים תמימים.

תחילה שקלה התביעה, לאחר חקירה ממושכת ומעמיקה, להעמיד לדין את החייל בגין גרימת חבלה חמורה בנסבות מחמירות במקרה הראשון ובגין המתה בקלות דעת במקרה השני. במהלך שימוע שהתקיים, מסרה ההגנה (שעשתה עבודה מצוינת) כארבעים חוות דעת של מפקדים בכירים במילואים. ביניהן-  חוות הדעת של חברי הכנסת יעלון וגולן ומי שהיו מפקדי פיקוד המרכז באחת עשרה השנים האחרונות. בעקבות השימוע, הוחלט לוותר כליל על החבלה החמורה ולייחס לחייל גרימת מוות ברשלנות בגין האירוע השני. אף שהוצהר בפני בג"ץ כי לחוות הדעת של המפקדים לא ניתן שום משקל, מתבקש להטיל ספק באמינות הצהרה זו. לא סביר שחוות הדעת המפעילות לחץ על הפצ"ר  לא הותירו שום רושם במקבלי ההחלטה, גם משום שמדובר בחומרים לשימושה של ההגנה, שאם היה מתקיים משפט, שום תובע סביר אינו רשאי להתעלם מהן.

הירי הראשון.

גרסת החייל- צלף מצויד במשקפת שהיה בתוך עמדת שמירה (פילבוקס)  ממוגנת במרחק של עשרות מטרים מן הפלסטיני בו ירה - הייתה כי שמע רעש והתרשם כי מדובר בידוי אבנים כלפי רכב ישראלי. הסברה הזו הביאה אותו לפתיחה בירי כלפי מי שלפי הבנתו היה מיידה האבנים- ב"מהלך מדרדר", שתחילתו באזהרה, ירי באוויר, ורק אחר כך ירי לעבר מרכז הגוף.

גרסת הפלסטיני ואשתו (בנוסף לשניהם היו במכונית שתי בנותיהם הקטנות) הייתה שונה לחלוטין- לגרסתם, הפלסטיני לא יידה אבנים ולא היה עד לזריקת אבנים. לא היו שום אזהרות מקדימות לפני הירי שפגע בו,ולא ידוע על רכב ישראלי שנרגם באבנים במקום בו התרחשו האירועים.

למרות שהתביעה אכן אינה מייחסת לפצוע זריקת אבנים, היא החליטה שלא להאשים את החייל בגין פציעתו .זאת, בשל האפשרות שגרסת הטעות של החייל תתקבל על ידי בית הדין ככנה וסבירה. זו גישה שגויה ביסודה, והיה על בג"ץ לתקנה.

 החלטה להעמיד לדין מבוססת על הערכת חומר הראיות ככזה שעשוי באורח סביר להביא להרשעה -  ולא על ביטחון בהשגת הרשעה. כאשר נאשם מוסר גרסה של חפות (גרסה שאם תתקבל תביא לזיכויו), ברור שאם תתקבל גרסתו על ידי בית המשפט כאמינה, הוא יזוכה. קיומו של סיכוי כזה אינו מצדיק הימנעות מאישום. לפני שטענה כזו משפיעה על הניתוח המשפטי, היא צריכה תחילה להתקבל כאמינה. לשם כך יש לקיים, ככלל, הליך שיפוטי שבו נבחנת אמינות הגרסה הזו – כשלעצמה ותוך השוואתה לראיות אחרות. מי שקורא את ההחלטות המשפטיות, מתרשם שבעוד שגרסת החייל- למרות העדר זיקה בינה לבין המציאות הרלבנטית להערכת התנהגותו, זוכה להתייחסות דומיננטית ומקבלת משקל מכריע, הגרסאות הסותרות של הפלסטינים נדחקות לקרן זווית או מתפוגגות כעשן, ללא כל סיבה. האם מדובר ביחס של אפליה גזענית כלפי עדויות של פלסטינאים או בהעדפת הגרסה שהיא נוחה יותר לצבא?

 זאת ועוד, לא ניתן, ולכן גם לא נכון, להעריך טענת הגנה המתבססת על טעות עובדתית (כפי שהיה בענייננו) מבלי לקבוע תחילה את העובדות האובייקטיביות לאשורן. הדילוג על השלב הזה, פרושו- ויתור על כלי ראשון במעלה לשם הערכת הטענה בדבר טעות. הערכה כזו כרוכה בהכרח בהשוואה בין המציאות האמתית לבין מה שנטען כמציאות מדומה. לא ברור גם מדוע חוסר הסבירות של גרסת החייל לגבי האירוע השני לא השפיעה על הערכה כוללת של אמינותו. מכול מקום, החייל והנפגע הפלסטינאי מספרים שני סיפורים שונים בתכלית. בנסיבות אלה, לא היה מנוס מלהביא את שתיהן בפני בית משפט לשם ברור האמת וקבלת הכרעה שיפוטית. ובנקודה זו היה צריך בג"ץ להתערב. מבחינתו של הפלסטינאי שנפצע פציעה קשה ומשפחתו, ההחלטה להתעלם מגרסתם כאילו לא הייתה היא החלטה משפילה. מבחינתנו, כך אין שומרים על טוהר הנשק אלא מזהמים אותו. קשה להאמין שפצוע יהודי, בנסיבות דומות, היה מקבל יחס דומה, והארץ לא הייתה מזדעזעת. וזאת, גם אם מביאים בחשבון, כפי שצריך, את העובדה שהארוע התרחש בשבוע רווי פיגועים ( לרבות ירי על המוצב הפלוגתי של החייל יום קודם)  וכי דקות ספורות לפני האירוע הגיע התראה חמה על פיגוע צפוי.  

הירי השני

  כאן גרסת החייל היא פנטסטית ממש. לפיה, הוא סבר שקורבן הירי השני היה "מיידה האבנים" מן הירי הראשון. הלה נשאר עומד על רגליו ואף הלך או רץ  (למרות שלפי הבנתו הוא פגע בו במרכז גופו בירי הראשון). "מיידה האבנים" הזה הוסיף לסכן את הביטחון, לפי החייל, למרות שהוא פנה לאחור והתרחק מן המקום. להזכירנו- מדובר, לאמיתו של דבר, בפלסטיני אחר, שכול מבוקשו היה להגיש עזרה לפצוע מן הירי הראשון, ולא היה לו שום קשר ליידוי אבנים. בשלב הראשון ייחסה התביעה לחייל בגין האירוע הזה המתה בקלות דעת. זו טעות ברורה. שכן לפי גרסתו-שלו, היסוד הנפשי שליווה את היריות שירה לעבר הפלסטיני כדי לפגוע בו לא היה קלות דעת. הוא ביקש "להשלים את המלאכה" בה החל בירי הראשון, כלומר לוודא את חיסולו של "מיידה האבנים." מדובר בירי מתוך כוונה או אדישות כלפי התוצאה הקטלנית, כלומר היסוד הנפשי הנדרש בעברת רצח. ירי חוזר של צלף, במטרה לפגוע, לעבר מרכז גופו של אדם  (שכבר נורה לפני כן) אינו נעשה מתוך תקווה שלא לגרום למותו אלא להפך מתוך כוונה להמית, ולפחות מתוך יחס של אדישות כלפי התוצאה הקטלנית. הסכנה עליה מדבר החייל בשלב הזה (שאולי מאוחר יותר יהווה הנמלט סכנה לביטחון) היא סכנה כה סתמית וערטילאית, כלומר לא קונקרטית ולא מוחשית- שאין בה כדי להקים לו טענת הגנה. הפער בין גרימת מוות ברשלנות לבין רצח הוא  עצום. הוא הופך את הסדר הטיעון, ובמרכזו המרכיב העונשי שלא כלל מאסר ממשי, לבלתי סביר בעליל. זאת, משום שההסדר אינו מתקרב למתן ביטוי לחומרת המעשה, ומשמיע זילות כלפי דם פלסטיני. גם בנקודה זו התחייבה התערבות בג"ץ. אם המסר מהטיפול בירי הראשון הוא שניתן להפוך כול פלסטיני למיידה אבנים שדמו מותר, המסר העולה מן הטיפול בירי השני הוא שפלסטיני שנתפש כמיידה אבנים ונמצא במנוסה או בהתרחקות (אינו מהווה סכנה ממשית)-"אללה ירחמו".

דחיית העתירה נגד הסדר הטיעון מלמדת כי הלכה למעשה הסדרי טיעון גם כשהם מעוותים, הם חסינים בפני ביקורת. בג"ץ נמנע לא רק מלבחון את חומר הראיות (הוא סרב להצעה לקבל לעיונו את חומר החקירה - חומר חקירה שלא אופשר לעותרים לעיין בו) אלא גם מלבחון את התשתית המשפטית שביסוד הסדר הטיעון- בחינה שהיא יותר קלה ופשוטה. הכוח הניתן לגורמי התביעה בהקשר של הסדרי הטיעון הוא, אם כך, כוח בלתי מרוסן, ולכן שרירותי. בנוסף לכך, הוא במיוחד חסר הצדקה  במערכת המשפטית הצבאית, שהעומס הרובץ עליה אינו דומה לעומס המוטל על בתי המשפט הכלליים, ועקב כך נשלל טעם מרכזי להצדקת הסדרי טיעון. לאור שתי ההחלטות האחרונות של בג"ץ ( בעניינו של אל"מ שומר וההחלטה הנוכחית) נדמה כי עדיף לא לפנות לבג"ץ בכגון דא. הסיכוי לקבלת העתירה הינו כה קלוש מחד גיסא, ומאידך גיסא- כאשר בית המשפט נדרש לנמק את דחיית העתירה - הוא מצדיק את הבלתי מוצדק, ומוריד עקב כך את הרף הנורמטיבי.

אין זו פעם ראשונה שהפיקוד הצבאי הבכיר מתייצב נגד הפרקליט הצבאי הראשי, עד כי נוצר רושם שהפרקליט הצבאי אינו הפרקליט הצבאי של הצבא אלא הפרקליט הצבאי נגד הצבא. המפקדים שכתבו חוות דעת לטובת ההגנה, קיבלו ללא סייג וללא ביקורת את גרסת החייל כאמינה- מה שגורע ממשקל חוות הדעת שלהם. חלק מן המפקדים לא מצאו דופי בהתנהלות החייל וראו אותה כהתנהלות סבירה; והמשותף לכולם הייתה דרישה כי הטיפול בחייל לא יהיה משפטי אלא פיקודי ומשמעתי. אשר לראשונים- יש סיבה להיות מוטרדים משיקול הדעת שלהם, ואולי אף מגישתם הערכית. התביעה, המשותפת לכול המפקדים, להימנע מהליך פלילי, חותרת תחת מעמדו של הפצ"ר כמופקד על המשפט בצבא, תחת עצמאות שיקול הדעת שלו, ובכך תחת שלטון החוק בצבא. המסר שהיא מעבירה לחיילים מושפע אך ורק מן החשש שחיילים יירתעו מלפעול בנסבות בהן מתחייבת פעולה. החשש הנגדי- שיפעלו ללא ריסון אינו מובא כלל בחשבון. דווקא החשש הזה, כאשר מדובר באוכלוסייה שנתפסת כאויב, צריך  לקבל משקל ניכר, וטעות היא להתעלם ממנו. ברור גם שעובר מסר של אפליה בין אבן לאבן (אבן שנזרקת על ידי יהודי ואבן שנזרקת על ידי פלסטינאי) ובין דם לדם. היו פרקליטים צבאיים שעמדו יפה בלחץ כזה, אולם אין זה מובן מאליו שכולם עשויים מן החומר הבלתי לחיץ. הפרקליט הצבאי הראשי, אלוף אפק, לא נכנע לעמדת המפקדים הבכירים להימנע כליל מהעמדת החייל בפני בית דין צבאי, אולם המסגרת המשפטית והעונשית שהסכים לה בהסדר הטיעון חורגת ממתחם הסבירות. זאת ועוד, הבעיה הבלתי פתירה היא שבעוד שמפקדי הצבא והפצ"ר נושאים באחריות כלפי חיילי צה"ל ואזרחי ישראל, אין הםנושאים, למעשה, באחריות דומה כלפי תושבי השטחים.

החייל אינו אשם יחיד. התגלו בחקירת הפרשה מחדלים של מפקדיו שתרמו להתרחשות הטרגית. חשוב מזה: אשמתו האישית אינה גורעת מגורמי הרקע המכריעים- הכיבוש במתכונת שבו הוא מנוהל על ידי ישראל והנרטיב מתיר הדם, לפיו כול הפלסטינאים הם אויב. גם המתח הביטחוני שבו היה מצוי ובתוכו פעל, הוא נתון רלבנטי ביותר. אין להתעלם מגורמים אלה, הגורעים ממידת אשמתו, והם ראויים להתחשבות בשלב הענישה. אבל לפני שמגיעים לפרשת העונש, יש תחילה לקיים משפט (שעשוי להסתיים בזיכוי) לצורך קביעת העובדות הרלבנטיות והוראות החוק המתאימות שהופרו.

על אי סבירותו של ההסדר ניתן ללמוד גם מפסק הדין של בית הדין הצבאי שבפניו הוצג ההסדר. שופט המיעוט בבית הדין הצבאי סבר שיש לחרוג מהסדר הטיעון (חריגה המתקיימת רק לעתים נדירות) ולגזור על החייל 90 ימי מאסר בכליאה (ולא בעבודות צבאיות). שופטי הרוב שהחליטו לקיים את הסדר הטיעון, עשו זאת  לאחר שהביעו דעתם, לפיה מדובר בהסדר פגום, באשר לאופן ריצוי עונש המאסר, שגם לדעתם היה צריך לכלול כליאה. בכך ניצל במקצת כבודה של מערכת המשפט הצבאית.

חבל שבג"ץ לא התרומם אל הגובה הנחוץ, ולו רק בהיבט הרטורי בלבד לשם העברת מסר ערכי מתחייב. במקום זאת, קריאת פסק-דינו מזמינה כמעט ציון לשבח לפרקליטות על שניהלה חקירה יסודית. חבל במיוחד שפסק הדין הזה מכתים את הרקורד הנאה של השופט מזוז, בין השאר בסוגיות של הריסת בתים ואיסור אפליה,, ודווקא לקראת פרישתו המוקדמת לגמלאות- שהיא מצערת מאד.