זכות הצבעה בזמן של כיבוש ללא קץ
השתתפות פוליטית של פלסטינים מהשטחים היא מחויבת מהמציאות של כיבוש ארוך טווח, עד שהגדרה עצמית לאומית תושג באמצעות הסכם. עמדה כזו מסרבת להכיר בחוקיותו של סיפוח חד צדדי ומתעקשת על הזכות להגדרה עצמית של כולנו. אולם בינתיים, לא ניתן להחזיק את הפלסטינים כבני ערובה במעמדם כ"תושבים מוגנים" בשטח כבוש
Flash 90
עבור כמעט כל משפטנית ומשפטן שעוסקים בדין הבינלאומי, ברור כי התכנית לספח חלקים מהגדה המערבית היא בלתי חוקית: הדין הבינלאומי אוסר רכישה קבועה של שטח שנכבש בכוח. כפי שטענו בעבר ארנה בן-נפתלי, אייל גרוס וקרן מיכאלי, ייתכן מאוד שכיבוש בלתי מוגבל בזמן הוא אסור. אבל תכנית הממשלה להפוך את הסיפוח הזוחל לסיפוח דה-יורה, מצריכה פרשנות חדשה של הכללים המוכרים. פרשנות שתתייחס לא רק לאיסור להחיל ריבונות על שטח כבוש, אלא גם להשפעות שיש לכיבוש בלתי מוגבל בזמן על זכויות אינדיבידואליות. במקום להתייחס רק לשאלת הסטטוס החוקי והפוליטי של הטריטוריה, אנחנו נדרשים לזווית שמבטאת את מעמדה של האוכלוסייה שחיה בטריטוריה, ובעיקר את זכויותיה של אותה אוכלוסייה במציאות הקיימת בשטח. בגלל הפער המשפטי והארגוני שיש בין דיני המלחמה לדיני זכויות אדם במשפט הבינלאומי, והמצב שיוצר הסיפוח, נדרשת פרשנות שיכולה לחבר בין נקודות המבט של דיני הכיבוש ושל דיני זכויות האדם, המתייחסת למצב שנוצר בפועל בשטחי הגדה המערבית ורצועת עזה.
ועדת האו"ם לביעור כל צורות האפליה הגזעית הציעה לאחרונה זווית שמבטאת בצורה חזקה ומעניינת את השינוי שצריך לחול במעמדה של האוכלוסייה שחיה בטריטוריה. היא מספקת אפוא קו מנחה חשוב לפרשנות מסוג זה, כזה שטרם זכה להתייחסות מספקת.
ב-2.2.2019 הגיש מרכז עדאלה את עמדתו בפני הועדה לביעור כל צורות האפליה, מפי עו"ד סוהיר אסעד. לאור חקיקתו של חוק הלאום, הטיעון התמקד בין היתר בטענה כי המיעוט הערבי הפלסטיני במדינת ישראל סובל לא רק מאפליה, אלא מאזרחות לא שוויונית. ב-12 לדצמבר 2019, הועדה – אשר סמכותה בדין הבינלאומי נוגעת לא רק לשטחי מדינת ישראל בגבולות 1967, אלא גם לשטחים שנמצאים תחת כיבוש ישראלי מאז, המליצה כך: "המדינה החברה [ישראל] תתייחס באופן שווה לכל מי שנמצאים בשטח שנמצא תחת שליטתה האפקטיבית ותחת סמכותה, כולל על ידי הבטחת גישה שווה לאזרחות, הגנה משפטית והגנות חברתיות וכלליות." הוועדה מייצרת אפוא מושג של אזרחות שחורג מגבולות 1967. באמצעות מלים אלו, הועדה מתייחסת ל"מציאות של מדינה אחת", שבה ישראל שולטת למעשה בכל השטח שבין הירדן לים. שליטה שמושגת, כמובן, רק באמצעות ממשל באוכלוסייה אזרחית באמצעות תקנות שעת חירום, הגבלות חמורות על תנועה ומעקב אחרי האוכלוסייה, וכן מעשה טלאים של מעמד פוליטי (אזרחים, תושבים, "שוהים בלתי חוקיים", "מסתננים", נתינים וזרים).
פרדיגמה חדשה בדין הבינלאומי
במבט ראשון, ההמלצה להעניק חברות פוליטית שווה לכל הנמצאים תחת שלטון ישראלי סותרת חזיתית הצהרות חוזרות של האו"ם במשך עשרות שנים שהדגישו את חובתה של ישראל לסגת מהשטחים שנכבשו על ידה. כך למשל, ההמלצה עשויה לסתור את הגינויים הנחרצים של האו"ם ל"כל האמצעים שנועדו לשנות את ההרכב הדמוגרפי, האופי והמעמד של השטח הפלסטיני שנכבש בשנת 1967", כפי שאלו באו לידי ביטוי בהחלטת מועצת הביטחון 2334. האם הענקת אזרחות פירושה מכת מוות למאבק לשחרור לאומי פלסטיני? האם היא לא חותרת תחת הזכויות של הפלסטינים והישראלים להגדרה עצמית, ששתי המדינות זכו להכרה מוצקה בזכותן לה בדין הבינלאומי? ההמלצה שישראל תעניק אזרחות "לכל הנמצאים תחת השליטה האפקטיבית שלה ובסמכותה" – מלים המתייחסות לתושבי הגדה המערבית – עשויה להפתיע. החלטות האסיפה הכללית של האו"ם 224 ו-338 ביטאו את הדרישה הברורה של הקהילה הבינלאומית שישראל תיסוג מהשטחים במסגרת הסכם שלום. הענקת אזרחות לתושבי הגדה המערבית עשויים להיתפס כמעודדת את המשך השליטה הישראלית בשטחים ואפילו את סיפוחם.
ואולם, המסמך של הועדה לביעור האפליה הגזעית מתייחס באופן ברור לשטחים ככבושים. הועדה מדגישה את הזכות להגדרה עצמית של כל התושבים תחת שליטה ישראלית. היא עומדת על האופן שבו השליטה הישראלית בשטחים מפרידה בין פלסטינים ליהודים, כאשר מערכות משפט שונות חלות על קבוצות שונות, בניגוד לאמנה לביעור כל צורות האפליה הגזעית. כיצד ניתן אפוא להבין את הדרישה להעניק אזרחות, תוך כדי שימור הכלל הבסיסי בדין הבינלאומי שאוסר על סיפוח שטח שנכבש במלחמה?
התשובה, שבעינינו מספקת אפשרות משפטית טובה, נוגעת למהותו של כיבוש כה ארוך עד שנדמה כי אינו מוגבל בזמן. מכיוון שכיבוש כזה הוא כה ארוך טווח (כעת 53 שנה), ההסדרים המשפטיים שמכוונים אותו שובים את הפלסטינים בסטטוס של "נתינים מוגנים". ככאלו, הם נמצאים בהמתנה תמידית לסטטוס פוליטי אחר, בין אם כולל הגדרה עצמית במדינה עצמית או שותפות פוליטית במדינה אחרת. אך הסדר כזה אינו יכול לעלות בקנה אחד עם דיני זכויות האדם. בכיבוש שאין לו קץ, דיני זכויות האדם פשוט אינם יכולים לאפשר את הדרת האוכלוסיה הכבושה מהשתתפות פוליטית. בעוד השטח נותר במעמד של שטח כבוש, פלסטינים שרוצים קול בעיצוב המשטר שלו השליטה האפקטיבית על חייהם, חייבים לקבלו. וחשוב להדגיש: על פי פרשנות זו – ברי כי הפלסטינים אינם מאבדים את הזכות שלהם להגדרה עצמית, או את הדרישה למדינה עצמאית. האזרחות שעל מדינת ישראל להציע להם באופן חד-צדדי, משמשת כתרופה למצב הנוכחי, עד שמצב הכיבוש יסתיים וההגדרה העצמית הפלסטינית תמומש.
לא יתכן שההגדרה העצמית שההבטחה לזכויות לאומיות תשלול את זכויות הפרט
הזכות לבחור מוכרת בדין הבינלאומי תחת סעיף 25 של האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות. הבחנה חשובה העומדת בבסיס הזכות לבחור היא בין הזכות להגדרה עצמית קולקטיבית, לבין הזכות של פרטים להשתתף בהליכי השלטון שמעצב את חייהם. כפי שמסבירה ועדת האו"ם לזכויות אדם:
"הזכויות המנויות תחת סעיף 25 קשורות לזכות להגדרה עצמית אך גם מובחנות ממנה. מתוקף הזכויות שבסע' 1(1) לאמנה [הזכות להגדרה עצמית], בני אדם חופשיים לקבוע את המעמד הפוליטי שלהם ונהנים מהזכות לבחור את האופן שבו הממשלה שלהם בנויה. סע' 25 לעומת זאת עוסק בזכותם של פרטים להשתתף בהליכים באמצעותם מעוצבים החיים הציבוריים שלהם."
זוהי הבחנה אנליטית קריטית: ניתן לכבד את הזכות הפלסטינית להגדרה עצמית במלואה, תוך כדי כיבוד זכותם של פרטים להשתתף בהחלטות המעצבות את המציאות העכשוית. הבחנה זו מפרידה בין שתי מערכות זכויות מקבילות שאינן תלויות זו בזו, מערכת של זכויות לאומיות מתוקף הזכות להגדרה עצמית, ו"הזכות להיות בעל/ת זכויות" שכוללת השתתפות פוליטית. הבחנה זו מנתקת את הקשר הגורדי בין זכויות לאומיות לאזרחות, בכך שהיא מתייחסת למציאות מרחבית ופוליטית של היומיום.
ממשלת ישראל עשתה שימוש בתיאוריה של כיבוש טרנספורמטיבי, המושפעת מהכיבוש האמריקאי בעיראק, על מנת לעקוף איסורים על שימוש במשאבי הטבע של האוכלוסיה הנכבשת לטובתו של הכוח הכובש. לפי תיאורית הכיבוש הטרנספורמטיבי, הכוח הכובש אינו חייב להקפיא את המצב הקיים טרם הכיבוש. הוא רשאי לעשות שימוש בזכויות ובמשאבים המוצמדים לקרקע הכבושה לשינוי מצב זה, בתנאי שהשינוי פועל גם לטובת האוכלוסייה הכבושה ואינו מדיר אותה. אבל ההחלטה לקבל את התיאוריה של כיבוש טרנספורמטיבי שמאפשר לישראל לעשות שינויים מרחיקי לכת שכוללים שינוי בטריטוריה ובדמוגרפיה, לה בג"צ נתן הכשר,בג"ץ 2164/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (26.12.2011) (פורסם בנבו). יש גם היבט בעייתי אחר. אם הטבע ה"טרנספורמטיבי" של הכיבוש מחייב הכרה בצרכים לטווח רחוק, הוא חייב להכיר גם בכך שלא ניתן להשעות זכויות פוליטיות באופן בלתי מוגבל בזמן. זאת ועוד: מתן זכות הצבעה לפלסטינים תחת שליטה ישראלית אין פירושו בהכרח מדינה אחת יהודית-פלסטינית בעתיד. זו ללא ספק אפשרות, אך ברגע שיש לאנשים זכות הצבעה, הם יכולים לעשות בה שימוש ליצור כל מסגרת פוליטית אותה הם רוצים, כולל מדינה אחת, שתיים או קונפדרציה. ניתן למשל להעלות על הדעת הפרדה בין שתי מדינות עצמאיות גם באמצעות הצבעה על חקיקה ראשית שתכונן את היחידה הפוליטית החדשה.
על פי הדין הבינלאומי, ההחלטה של המדינה למי היא מעניקה אזרחות היא בלב ריבונותה. כל פרשנות של הדין הבינלאומי לפיה למדינה יש חובה להעניק אזרחות לאנשים מסוימים היא לפיכך בעייתית. אבל צריך לקרוא את דברי הועדה בזהירות. אין לישראל חובה כזו – המדינה חופשיה לסגת מהשטחים ובכך למנוע מהתושבים הפלסטיניים שלהם להשתתף במוסדות הפוליטיים שלה. אבל בהנחה שהיא לא עושה זאת, בין אם יהיה סיפוח פורמלי או לא, הכיבוש אינו יכול להיות מחסום קבוע בפני מימושן של זכויות פוליטיות. הועדה ממליצה אפוא שישראל תאפשר בשלב זה גישה לזכויות כאלו. קשה לראות איך מבלי להעניק גישה לזכויות פוליטיות ישראל תממש את החובות שלה תחת סע' 3 לאמנה למיגור כל צורות האפליה הגזעית, שלפיה לא ניתן להפעיל מדיניות של "הפרדה גזעית ואפרטהייד".
כדאי לשים לב שהועדה לא מתבטאת באותה הצורה בנוגע לעזה, שם המצב המשפטי שונה. מאז ההתנתקות ב-2005, התפיסה הרווחת היא שעזה אינה תחת מצב של כיבוש, על אף שיש משפטנים שטענו שכן. ואולם כפי שצוטט למעלה, ישראל אינה רשאית לפעול באופן חד צדדי ולשנות "את ההרכב הדמוגרפי, האופי והמעמד של השטח הפלסטיני". אפילו אם שטחים אלה אינם תחת כיבוש פורמלי, ישראל מונעת באופן פעיל את ההשתתפות הפוליטית של תושבי עזה, בכך שהיא מטילה סגר קבוע על "גבולותיה" של עזה, כולל ה"גבול" הימי (שאינו משותף לישראל ורצועת עזה). הסגר הקבוע, שספק רב בעינינו אם הוא חוקי תחת דיני הלחימה, מונע אקטיבית מרצועת עזה להתפתח לכדי מדינה ריבונית שניתן להשתתף בה פוליטית באופן נפרד ממדינת ישראל. כטיעון מוסרי טהור (להבדיל מהפיתוח המשפטי), אנו סבורים שלאור מציאות זו גם אותם יש להזמין להשתתף בהליך הפוליטי בישראל על ידי מתן אזרחות למי שירצה בכך. ישראל עדיין המדינה שמעצבת, באופן המשמעותי ביותר, את המציאות שהם חיים בה.
התנגדות אחרונה נוגעת לצורך לשמור על ביטחון ויציבות באזור. אלו הן גם מטרות שהמשפט הבינלאומי שואף לממש. חשוב יותר, כמי שגרים ועובדים במדינה, הביטחון חשוב לנו מאוד. אבל האמת היא שכיבוש בלתי מוגבל בזמן פגע קשות בביטחונם של תושבים רבים באזור, פלסטינים ויהודים. אנו מאמינים שתרופה בדמות זכות הצבעה לכל תסייע לאוכלוסיה לבחור מנהיגות וכללים שיוכלו להעניק לכולם ביטחון רב יותר.
השתתפות פוליטית של פלסטינים מהשטחים היא מחויבת מהמציאות של כיבוש ארוך טווח, עד שהגדרה עצמית לאומית תושג באמצעות הסכם. עמדה כזו מסרבת להכיר בחוקיותו של סיפוח חד צדדי ומתעקשת על הזכות להגדרה עצמית של כולנו. אולם בינתיים, לא ניתן להחזיק את הפלסטינים כבני ערובה במעמדם כ"תושבים מוגנים" בשטח כבוש.
ד"ר יעל ברדה היא מרצה בחוג לסוציולוגיה באוניברסיטה העברית, ומרצה אורחת באוניברסיטת הרווארד; ד"ר איתמר מן הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה