חזרה לדוקטרינת "הפצצה המתקתקת"
מספר הערות על פסק הדין בבג"ץ אבו גוש נ' היועמ"ש
בתאריך 12.12.17 נדחתה עתירה שהגיש פעיל חמאס על החלטת היועמ"ש שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד חוקרי שב"כ שהיו מעורבים בחקירתו. בג״ץ זה מספק הזדמנות טובה לחזור ולבחון את האופן בו האיסור נגד עינויים מיושם הלכה למעשה במשפט הישראלי כמעט עשרים שנה לאחר הקביעה בבג"ץ הועד הציבורי נגד עינויים (1999) כי אין לשירותי הביטחון סמכות חוקית להפעיל לחץ פיסי על נחקרים.
פסק דינו של ביהמ"ש העליון מיום 12.12.17, בבג"ץ אבו גוש, בו נדחתה עתירה שהגיש פעיל חמאס על החלטת היועמ"ש שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד חוקרי שב"כ שהיו מעורבים בחקירתובג"ץ 5722/12 אבו גוש נ' היועמ"ש, פסק דין מיום 12.12.17. מספק הזדמנות טובה לחזור ולבחון את האופן בו האיסור נגד עינויים מיושם הלכה למעשה במשפט הישראלי כמעט עשרים שנה לאחר הקביעה בבג"ץ הועד הציבורי נגד עינויים (1999) כי אין לשירותי הביטחון סמכות חוקית להפעיל לחץ פיסי על נחקרים.בג"ץ 94/5100 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשל ישראל, פ"ד נג(4) 817. כזכור, באותה פרשה נדחתה עמדת המדינה לפיה הגנת הצורך עשויה לבסס סמכות להפעיל "לחץ פיסי מתון", ונקבע כי ארבע שיטות החקירה שעמדו בבסיס העתירה – טלטולים, תנוחת "שבאח" (כבילה מכאיבה לכיסא נמוך), כריעת צפרדע ומניעת שינה (באופן שאינו מתחייב מצורכי החקירה) – אינן חוקיות. עם זאת, בית המשפט העליון קבע שם כי הגנת הצורך עשויה לעמוד לזכות חוקר שב"כ בנסיבות מסוימות, וכי היועץ המשפטי לממשלה מוסמך להדריך עצמו באשר לנסיבות בהן לא יועמד חוקר שב"כ לדין.
אכן, בשנת 1999, היועמ"ש דאז, אליקים רובינשטיין, פרסם מסמך הנחיות ובו השיקולים שינחו אותו בבואו להחליט אם להעמיד לדין חוקרי שב"כ שהפעילו שיטות חקירה לא חוקיות.א' רובינשטיין "הבטחון והמשפט: מגמות" הפרקליט מד(ג) (1999) 409. בין היתר נכתב במסמך כי היועץ יביא בחשבון מידע על אודות "הדרגים שאישרו את המעשה, מעורבותם בהחלטה ושיקול דעתם בעת הביצוע, וכן תנאי נקיטת המעשה, הפיקוח עליו ותיעודו". כמו כן, נכתב שם כי הגנת הצורך לא תחול על "על אמצעי חקירה שנקיטתו היא בגדר 'עינויים' כמשמע באמנה נגד עינויים ונגד יחס משפיל ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים".
במרכז ההחלטה החדשה של בג"צ עומדות טענותיו של אסעד אבו גוש, שנחשד כי היה חלק מתשתית החבלה של חמאס באזור שכם, לפיהן עבר עינויים בחקירת שב"כ משנת 2007. לפי העתירה, אבו גוש ספג בחקירה מכות (לרבות הטחה בקיר), הושם בתנוחות גוף מכאיבות (כיפוף הגוף בתנוחת "בננה" הושבה על קצות הבהונות וכיפוף מכאיב של האצבעות); נמנעה ממנו שינה, והופעל עליו לחץ נפשי קשה (לרבות איומים ביחס לפיצוץ ביתו ופגיעה בבני משפחתו, אם לא ישתף פעולה בחקירה). בנסיבות אלה, אבו גוש טען כי שומה היה על המדינה לפתוח בהליך פלילי כנגד החוקרים שעינו אותו. מטעם המדינה נטען מנגד כי חקירתו של אבו גוש חוסה תחת סייג הצורך, שכן הוא נחשד בכך שהיה בידו מידע על אודות פיגוע טרור העומד להתרחש בטווח זמנים מידי (יש לציין, כי חקירתו של אבו גוש הובילה לאיתור מעבדת חבלה על גג ביתו בשכם ולאיתור חשוד אחר שמסר מידע שהוביל את החוקרים כשבועיים מאוחר יותר לאיתור מעבדה נוספת וחגורת נפץ שהוסתרה בתל אביב). המדינה הכחישה את דבר השימוש בחלק משיטות החקירה להן טען אבו גוש, ולגבי שיטות החקירה בהן היא הודתה כי נעשה שימוש היא טענה כי הן לא עלו כדי עינוי אסור. לדברי נציגי המדינה, השאלה אם שיטות חקירה מסוימות עולות כדי עינויים, נתונה לפרשנות המדינה.
פסק הדין של ביהמ"ש מן השבוע שעבר מאשר את הקביעה הנורמטיבית של היועמ"ש רובינשטיין לפיה סייג הצורך לא יחול לגבי שיטות חקירה העולות כדי עינויים של ממש.לעיל הערה 1, פסק דינה של הנשיאה נאור ("בשיטתנו המשפטית קיים איסור מוחלט על השימוש בעינויים... אין לו חריגים, ואין בו איזונים"). עם זאת, ניתוח החלטתו של השופט שוהם (שכתב את פסק הדין העיקרי) מלמד כי ביהמ"ש הציב רף ראייתי גבוה מאד לעותרים נגד שיטות חקירה פסולות – בין כאלה העולות כדי עינויים של ממש ובין כאלה שהנן פסולות אך אינן עולות כדי עינויים כהגדרתן במשפט הבינלאומי (באותם מקרים יכולה המדינה לטעון, לשיטת בית המשפט להגנת הצורך).
ראשית, ביהמ"ש ייחס משקל מועט לחוות הדעת הרפואית שהגיש העותר ושנערכה חמש שנים לאחר חקירתו בשב"כ (חוות הדעת נערכה זמן קצר לאחר שחרורו של אבו גוש מהכלא הישראלי – בו הוא נכלא לאחר הרשעתו בחברות בארגון עויין, בייצור חומר נפץ ובהחזקת כלי ירייה בלא היתר). חוות הדעת אשר נערכה על-ידי שתי רופאות ופסיכולוגית קלינית הצביעה על כאבים ונזקים נוירולוגיים מהם אבו גוש עדיין סובל, והדבר תומך במידה רבה בטענותיו על העינויים שעבר בחקירה, אך לשיטת ביהמ"ש, יש לזקוף לחובתו של העותר את הפער בין תוכן התלונה הראשונה שהגיש לארגון הצלב האדום הבינלאומי על העינויים שעבר בחקירה, לבין תוכנן של תלונות מאוחרות יותר שלו בהן תומכת כביכול חוות הדעת. במילים אחרות, ביהמ"ש סבר כי הואיל וחלק מתלונותיו של אבו גוש בדבר התנהלות החקירה אינן אמינות, כי או אז גם הממצאים הרפואיים המתיימרים לקשור את הפגיעה בחקירה אינם אמינים, שכן אין ודאות מוחלטת שמצבו הבריאותי הנוכחי של אבו גוש נובע מהחקירה (ולא ממחלה או תאונה קודמת או מאוחרת). ביהמ"ש גם ציין את העובדה כי רק מיעוטם של הממצאים הפיסיים המצויים בחוות הדעת מתועדים ביומן הבדיקות של בית המעצר, וכי לא עולה מחוות הדעת כי הכאב והסבל שנגרם לאבו גוש בעת החקירה היה חמור דיו על מנת להיחשב לעינוי אסור כהגדרתו באמנה נגד עינויים.
גם את חוות הדעת המשפטית שהוגשה על-ידי שורת מומחים בולטים מתחום המשפט הבינלאומי אשר העידו כי שיטות החקירה שהעותר טוען כי הופעלו כלפיו מהוות עינוי אסור כמובנו במשפט הבינלאומי, דחה ביהמ"ש מן הטעם כי חווה"ד התבססה על גרסתו העובדתית של העותר (אותה דחה ביהמ"ש מטעמים ראייתיים), ובגין כך שהתקדימים שפורטו בה התייחסו למקרים חמורים בהרבה מאשר המקרה של העותר. יתר על כן, ביהמ"ש הטיל ספק באפשרות לקבוע באופן גורף כי שיטת חקירה מסוימת הנה כשלעצמה עינוי אסור, וקבע כי "השאלה אם הפעלת אמצעֵי חקירה מסוימים עולה לכדי "עינויים" כהגדרתם באמנה, תלויה בנסיבות הפרטניות של אותו מקרה". בנסיבות אלה סבר ביהמ"ש כי החלטת המדינה שלא לפתוח בחקירה פלילית – ע"ב המלצת הממונה על בדיקת תלונות נחקרים (מבת"ן) הנה החלטה סבירה.
לבסוף, קבע ביהמ"ש כי סייג הצורך חל במקרים בהם קיימת סכנה מוחשית לפגיעה חמורה בערך מוגן, גם אם המועד הצפוי להתממשות הסכנה אינו מיידי, ובלבד שהאמצעי נשוא הסייג הנו מידתי (לרבות, העדר אפשרות למנוע את הסכנה בדרך אחרת). בנסיבות החקירה של אבו גוש, סבר ביהמ"ש כי נתקיימו יסודות הסייג. העובדה כי החוקרים נועצו תוך כדי החקירה לממונים אליהם (בהתאם להנחיית היועץ המעניק משקל לאישור דרגים בכירים להפעלת שיטות חקירה מיוחדות) אינו שולל את אופייה ה"אד הוקי" של הסיטואציה ואת תחולת הסייג.
השילוב בין החריג שנקבע בפרשת הועד הציבורי נגד עינויים בדבר המשך קיומו של סייג הצורך, לבין הנחיית היועמ"ש המעניקה למעשה פטור מראש ולא בדיעבד לחוקרים המבקשים ומקבלים אישור להפעיל אמצעי חקירה חריגים מסוימים, ולבין עמדת ביהמ"ש בפרשת אבו גוש המטילה נטל ראייתי כבד מאד על אלו הטוענים לכך שעברו עינויים, מחד, ונטל ראייתי קל על אלו הטוענים כי יש מקום להפעיל את סייג הצורך, מאידך, מוביל הלכה למעשה לדילול משמעותי של האיסור נגד עינויים או יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל במשפט הישראלי. עמדה זו הנה, לטעמי, שגויה מבחינה משפטית, מנקודת הראות של המשפט הבינלאומי, ומכל מקום היא אינה מתיישבת עם הצורך להגן בצורה יעילה על זכויות יסוד של נחקרים.
ראשית, יש להדגיש העמדה המקובלת במשפט הבינלאומי היא כי הן האיסור נגד עינויים (הכרוך בגרימה מכוונת של כאב וסבל חמור), והן האיסור נגד יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל הנם איסורים מוחלטים, מהם לא ניתן לסטות בשום נסיבות.ראו את ההערה הפרשנית של הועדה נגד עינויים – CAT General Comment No. 2 (2008), Implementation of article 2 by States parties, para. 6. יש לציין, גם כי סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, האוסר על עינויים ועל יחס או עונש אכזרי, בלתי אנושי או משפיל, אינו ניתן לחריגה במצב חירום (ראו: סעיף 4, 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (1966)). מכאן, שגם אם שיטות החקירה שהופעלו נגד אבו גוש עולות "רק" כדי יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל, כפי שהמדינה טוענת במשתמע, הרי שנקודת המוצא לדין צריכה להיות שהמדינה הפרה את זכויותיו באופן בלתי מוצדק והנה חייבת לפצותו על נזקיו.
שנית, גם אם ניתן לקרוא את האיסור המוחלט בסעיף 2 לאמנת העינויים נגד הצדקת עינויים כיוצר הסדר שלילי במישור האחריות הפלילית, במובן זו שהוא אינו מונע סייג לאחריות פלילית ביחס לשיטות חקירה פסולות שאינן עולות כדי עינוי אסור, הרי שמדובר בהסדר חריג ביותר הפוגע בזכויות יסוד, ועל כן יש לפרש אותו בצמצום רב. ספק רב אם עמדת בית המשפט לפיה חקירה הנסבה סביב מטעני חבלה שיוצרו ואשר עשויים להוביל לפיגועים בטווח זמן מיידי עולה כדי מקרה של "פצצה מתקתקת" – קרי, מקרה בו יש דרגה גבוהה של הסתברות גם כי מדובר בסיכון חמור וגם כי הסיכון עתיד להתממש באופן מיידי (או לכל הפחות, מקרה בו קיים "חלון הזדמנויות" מוגבל ביותר בזמן על מנת למנוע את הסיכון החמור). יש לציין, כי במקרה זה, חלפו 16 ימים בין המועד בו הופעלו אמצעי החקירה המיוחדים כלפי אבו גוש, לבין המועד בו מסר הנחקר השני, שאת שמו מסר אבו גוש, את המידע שהוביל בסופו של דבר לאיתור חגורת הנפץ בתל אביב (שמועד הפעלתה המתוכנן אינו ברור כלל). גם אם אין ספק כי חקירתו של אבו גוש הייתה חקירה חשובה מאד, וכי איתור חגורת הנפץ הנה הצלחה מבצעית שככל הנראה הצילה חייהם של חפים מפשע, לא ברור כלל ועיקר כי לא ניתן היה להגיע למידע הנ"ל בלא הפעלת שיטות חקירה לא חוקיות – קרי, לא ברור אם הפעלת הסייג הייתה הכרחית.
שלישית, מפסק הדין משתמעת העמדה כי רק אמצעי חקירה קיצוניים ייחשבו לעינוי אסור על-פי המשפט הבינלאומי, וכי הנטל להוכחת אמצעים אלו מוטל על העותר. עמדה זו, מנוגדת לגישה הרווחת בפסיקה הבינלאומית, לפיה ההכרה במעמדה הנורמטיבי הרם של עבירת העינויים מחייב הורדה הדרגתית של רף החומרה לגבי מה נחשב כעינוי אסור.ראו למשל: Cesaro v Italy, ECHR Judgment of 7 April 2015 היא גם מנוגדת לעמדה כי עקב הפערים בנגישות לראיות של המדינה ופרטים המוחזקים במעצר על ידה יש להקל את הנטל על עציר הטוען לפגיעות בזכויותיו.ראו למשל: Communications No. 1096/2002, Kurbanova v. Tajikistan, HRC Views adopted on 6 November 2003, para. 7.4. דברים אלה מקבלים משנה תוקף במקרה הישראלי, בו לא מתקיים תיעוד אודיו-ויזואלי של החקירות ולאור הפער העצום בין מאות התלונות שהצטברו במרוצת השנים על שימוש של השב"כ בשיטות חקירה לא חוקיות לבין העדרם של הליכים פליליים כלשהם נגד חוקרים. העובדה כי פסק הדין מתבסס, בחלקו, על חומר סודי שהוגש לשופטים על-ידי רשויות המדינה, במעמד צד אחר, אינו משכך את החשש כי חלוקת הנטלים בהליך המשפטי לא הייתה הוגנת דיה, וכי לא ניתן משקל מתאים להסתברות הממשית שבעיותיו הרפואיות ארוכות הטווח של אבו גוש נגרמו כתוצאה מפעולות חקירה קיצוניות.
גם העמדה אותה נקט בית המשפט כי אין לבקר את שיטת החקירה עצמה, אלא את יישומה הלכה למעשה, מציבה נטל ראייתי גבוה במיוחד עבור עותרים. למעשה, גישתו של ביהמ"ש עלולה להוביל להחרפה נוספת של המציאות שבה הפרה של האיסור על עינויים מצד שירותי הביטחון אינה צפויה להוביל לתוצאות משפטיות של ממש.
לבסוף, עמדת ביהמ"ש כי מנגנון האישורים אליו כפופים אמצעי החקירה המיוחדים אינו שולל את אופיים ה"אד הוקי" אינה משכנעת במיוחד. כזכור, בלב פרשת הועד הציבורי נגד עינויים עמדה השאלה אם ניתן לבסס מראש את הסמכות להפעיל אמצעי חקירה מיוחדים על הגנת הצורך. במציאות בה קיים נוהל המגדיר מראש לחוקר את הנסיבות ואת הפרוצדורות להפעלת אמצעי חקירה מיוחדים, המגובה בהנחיית יועמ"ש המגדיר את המבחנים לאי-העמדה לדין, ושבמסגרתה מעולם לא הועמד חוקר לדין בגין הפרה של הנהלים, לא ברור מהי הנפקות של היבט זה של פסק הדין משנת 1999. הגם שהיוועצות בדרגים בכירים אינה פסולה, והינה אף רצויה, יצירתו של מנגנון משפטי וביורוקרטי לאישור מראש אמצעי חקירה פסולים מנוגד לרוח פסק הדין ולעקרון החוקיות.
פרופ' שני ופרופ' מרדכי קרמניצר הגישו לביהמ"ש חוות דעת משפטית במסגרת ההליכים בפרשת אבו גוש, אך ביהמ"ש החליט שלא לדון בה מן הטעם כי אין מקום שבג"ץ יקבל חוות דעת מומחים בנושא המשפט הישראלי.