האם יש לאמץ את שיטת 'שלוש המכות' במגרש המקומי?

אזרחי ישראל חלוקים בדעותיהם בסוגיות רבות – מדיניות, כלכליות וחברתיות. אך הם מלוכדים בסלידתם מפני עבריינים המתעללים בחסרי ישע או פוגעים ברכוש הזולת. טבעי אפוא שמעצבי המדיניות הציבורית ינקטו צעדים שמטרתם למגר תופעות מעין אלו. על רקע זה חברי כנסת מרבים להציע חוקים שנועדים להחמיר בענישה על עברות אלו ואחרות בתקווה שיהיה בכך להרתיע את העבריינים, ומכל מקום להביע את דאגתם לנפגעי העברות בפועל ובכוח – קרי קהל המצביעים.

דוגמה לחקיקה מעין זו היא הצעת חוק פרטית שהונחה לפני הכנסת בתקופה האחרונה ומטרתה המוצהרת (לפי כותרת ההצעה) היא 'ענישה מוגברת בשל שלוש עברות אלימות'. ואכן הצעת החוק (שהיא הצעת תיקון לחוק עונשין) מבקשת לקבוע עונש מינימלי של 12 שנות מאסר בפועל למי שהורשע בפעם השלישית בפרק זמן של 15 שנים ב'עברה אלימה'. ההצעה מפרטת שבעה סוגי עברות הנחשבות 'עברה אלימה' לצורך החוק: הריגה וניסיון לרצח; עברות מין (אונס ומעשה סדום); עברות אלימות (תקיפות); עברות שוד; 'עברות כניסה והתפרצות'; עברות הקשורות לגנבת רכב; והסגת גבול – וכל הקטגוריות מוגדרות על ידי הפניה לסעיפים ותתי-סעיפים של חוק העונשין.

כפי שמקובל בחוקים הקובעים עונשי מינימום, גם בהצעת החוק הנוכחית יש 'סעיף מילוט'. בנסיבות מיוחדות בית המשפט יהיה רשאי לגזור עונש שהוא פחות מ-12 שנות מאסר על העברה השלישית, ובלבד שלא יטיל פחות מחמש שנות מאסר בפועל. למעשה, סעיף זה בא לא להקל אלא להחמיר, שכן בחוק העונשין נמצא 'סעיף מילוט' גמיש יותר: במקרים אחרים שנקבעו בהם עונשי מינימום, בהינתן 'נסיבות מקלות מיוחדות' אפשר להטיל עונש קל יותר מהעונש המצוין כחובה, מבלי שצוין עונש מינימום כלשהו. אך כאמור, על פי הצעת החוק החדשה במקרה של עברה שלישית תהיה חובה על בית המשפט להטיל עונש של לא פחות מחמש שנים בכל מקרה.

מתוך דברי ההסבר להצעה אפשר ללמוד כי התיקון המוצע שואב את השראתו מן החוקים האמריקניים המכונים חוקי Three Strikes (ובשיח הקרמינולוגי המקומי הם מכונים 'חוק שלוש המכות'),ראו למשל גייגר ותימור, בהדפסה. מושג שנלקח מעולם הבייסבול.הניסוח בעברית מטעה, שכן ה-strike משמעו שהשחקן המכה דווקא אינו מצליח להכות בכדור (משום שניסה אך פספס או שנמנע מלנסות). חוקים כאלה התקבלו במדינות רבות, והמפורסם בהם נחקק בקליפורניה, שם על עברה שלישית העבריין צפוי לעונש בלתי קצוב (שמשמעותו מאסר עולם כל עוד לא ננקטים הליכים לקיצוב עונשו), ועליו לשבת במאסר לפחות 25 שנה בטרם ישוחרר בפיקוח. המטרה היא להרחיקו מן החברה לתקופה בלתי מוגבלת, ובכל מקרה ממושכת ביותר. בדברי ההסבר של הצעת החוק בישראל מציעי החוק טוענים להצלחת החוק בקליפורניה, והם מייחסים להחלת החוק גם בישראל את היכולת להעניק ביטחון לתושבים בזכות כוחה להרתיע עבריינים ולהרחיקם מן החברה. סגולותיו אלו של התיקון אמנם נשמעות מבטיחות, אך ישנן סיבות טובות שלא להתפתות לו. סיבות אלו נוגעות לשלושה מישורים שרצוי לבחון בהם חקיקה בתחום זה:

א. מישור הצדק המשפטי ומדיניות הענישה המתגבשת.
ב. מישור הפרגמטיות, היינו הכדאיות של החקיקה מבחינת עלות–תועלת.
ג. מישור התפיסה החברתית-ערכית העומדת בבסיסה.

צדק משפטי ומדיניות הענישה המתגבשת 

ההצעה מבקשת להחמיר את הענישה בנושאים מסוימים בטכניקה יוצאת דופן מבחינת השיטה המקובלת בחקיקת עונשים בכמה פרמטרים: ראשית, היא נוגעת רק למקרים שבהם הורשע הנאשם בשלוש הזדמנויות; שנית, היא קובעת עונש מנדטורי (גישה הנחשבת עדיין חריגה במערכת שלנו); ושלישית, היא קובעת עונש אחיד לכמה עברות שונות. קשה לעמוד על משמעויותיהם של חידושים אלו מבלי לגעת בדיונים שהתנהלו בארץ בשנים האחרונות בחוגים מקצועיים וציבוריים על אודות מדיניות הענישה, דיונים שנגעו לחסרונותיה של המערכת הקיימת והדרכים לשפרה.

אפשר לומר כי הביקורת שהושמעה על דפוסי הענישה בשיח המקומי – לפחות בשיח המקצועי – כוונה פחות לעונשים עצמם, ויותר לתחושה שיש פערים בין העונשים המוטלים על אנשים אשר ביצעו עברות דומות ושחסרה יד מכוונת במדיניות הענישה. הבסיס לתחושה זו טמון בשיקול הדעת הכמעט בלתי מוגבל הנתון לבתי המשפט בשלב קביעת העונש והיעדר קונסנזוס בעניין מטרות הענישה, שכלל אינן מצוינות היום בחקיקה. בדיון בנושא זה יש להפריד בין מטרת הגמול של הענישה, המתמקדת בעברה שבוצעה ובעונש הראוי לה, לבין המטרות התכליתיות, כגון הרתעה כללית ואישית, הרחקת העבריין מהחברה ושיקומו, המכוונות להתנהגותם העתידית של מבצעי העברה או של עבריינים פוטנציאליים אחרים; וכן יש להפריד בין מטרות אלו לבין עצמן. ברי שגזר הדין עשוי להשתנות מקצה לקצה בהתאם למטרה המועדפת באותו המקרה: האם מטרתה של קביעת העונש היא הגמול או שמטרתה תכליתית? ואם תכליתית – איזו תכלית היא שואפת להגשים?

על רקע האמור לעיל הוקמה ב-1996 ועדת מומחים בראשותו של השופט אליעזר גולדברג. המלצותיה פורסמו שנה לאחר מכן והן משתקפות בהצעת חוק ממשלתית המונחת היום לפני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת. הצעת החוק מציינת את 'עקרון ההלימות', ורואה בו עקרון-על שינחה את מערכת הענישה, היינו 'יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עברה לבין חומרת מעשה העברה ואשמו של הנאשם' (סעיף 1 להצעת חוק העונשין [תיקון מס' 92]: הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, תשס"ו-2006). כפי שצוין בדברי ההסבר להצעה, הנוסחה הנזכרת לעיל משקפת את עקרון הגמול. ההצעה, שלהלן תיקרא הצעת חוק ההבניה, אמנם מאפשרת חריגות מעיקרון זה לחומרא, לצורך הגנה על הציבור מפני עבריינים מסוכנים, או לקולא, לצורך שיקום עבריין הראוי לכך – אך רק בנסיבות המפורטות בהצעה. נראה שגם לקהילה האקדמית המשפטית-הקרימינולוגית יש העדפה לגישה נאו-קנטיאנית זו, ששׂמה למטרה את הצדק לשמו, ועושה אותו בסיס למסגרת הענישה; ולו רק בשל העובדה שכפי שעולה מן המחקרים, אין ודאות שהמטרות התכליתיות – שיקום, הרתעה וכיוצא באלה – אכן ניתנות להגשמה באמצעים העומדים לרשות המערכת. ענישה הנקבעת על פי המטרות התכליתיות עלולה להביא לעונשים בלתי אחידים או בלתי מידתיים, מבלי שתופק תועלת מעשית.

התרשמותי אפוא היא שעקרונות הענישה הבאים לידי ביטוי בהצעת החוק להבניית הענישה זוכים לתמיכה רחבה למדי. ההסתייגויות ממנה נובעות בעיקר מהרעיון הכלול בה, שתקום ועדה (קבועה) שתקבע כפעם בפעם 'עונשי מוצא' לעברות מסוימות – רעיון שעל פי קווים כלליים מועתק ממוסד ה-Sentencing Guidelines (הנחיות לשופטים) הנפוץ בארצות הברית (ובעת האחרונה אומץ באנגליה). רעיון זה אינו אהוד בקרב חלק מן השופטים בשל צמצום סמכויותיהם בעת קביעת העונש ובקרב חלק מן הליברלים המאמינים שהוא מביא להחמרת העונשים; אך אין בוויכוחים אלו כדי לפגוע בחשיבות העקרונות המוצעים בחוק ההבניה מבחינת מטרות הענישה.

עתה באה ההצעה שהצגתי לעיל, שרכיביה פוגעים לעומק בעקרונות הללו. אמנם בדברי ההסבר להצעה זו מגישי ההצעה מצטטים מתוך הצעת חוק ההבניה (כמעט מילה במילה): 'כידוע, העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין העונש לבין חומרת המעשה ואשמתו של הנאשם', ובהמשך נאמר ש'עקרון זה נובע מתפיסות של גמול, הרתעה אישית או כללית, הגנת שלום הציבור ושיקום – אשר מתקיימות כולן בהצעת החוק הנוכחית'. במשפט זה הרישא אינה מדויקת, שכן, כאמור בדברי ההסבר של חוק ההבניה, עקרון היחס ההולם בין העונש לבין העברה משקף בעיקר, ואולי רק, את עקרון הגמול ולא את המטרות התכליתיות של הענישה. אך גם הסיפא אינה מדויקת, שכן גם הצעת חוק 'שלוש המכות' אינה משקפת את כל המטרות האמורות, אלא רק את ההרתעה ואת ההרחקה. לא רק שאין בה כל רכיב שיקומי, אלא שהיא סותרת בעליל את עקרון הגמול על אפיוניו שצוינו לעיל.

עקרון הגמול מחייב פרופורציונליות בשני מובנים. פרופורציונליות במובנה הראשון (המכונה בספרות 'פרופורציונליות קרדינלית') באה לידי ביטוי בציטוט לעיל מחוק ההבניה – 'יחס הולם בין העונש לבין חומרת המעשה ואשמתו של הנאשם'. עיקרון זה הופר באופן קיצוני בחוק 'שלוש המכות' בקליפורניה: במקרה אחד הוחל החוק על גנבה של שלושה כדורי גולף, ובהיותה 'המכה השלישית' היא הביאה להטלת מאסר עולם על הנאשם, ותקופת המאסר המינימלית שעליו להשלים היא 25 שנה (מקרה Ewing); במקרה אחר הוחל החוק על שתי גנבות של סרטי וידאו, ובעקבותיהן הוטלו שני מאסרי עולם עם תקופת מאסר מינימלית של חמישים שנה (משפט Andrade). מפתיע שבמקרים הללו נמנע בית המשפט העליון הפדרלי מלהתערב ולפסול את העונשים הללו בשל היותם בלתי חוקתיים, אף שרוב השופטים מכירים בחוסר מידתיות בהיותו עילה לפסילה על פי התיקון השמיני לחוקה האמריקנית, האוסר על עונש אכזרי ובלתי רגיל.

ההצעה בישראל אמנם לא תצמיח עיוותים כה קיצוניים, אך היא תאפשר את הטלת העונש שצוין בחוק – 12 שנות מאסר – על עברות של הסגת גבול בנשיאת נשק קר, או מתן אמצעים העלולים לשמש במישרין או בעקיפין לביצוע פשע כאשר בשני המקרים הללו העונשים הקבועים היום בחוק אינם עולים על 3–4 שנות מאסר. הלימה לחומרת המעשה אין כאן.

המובן השני של פרופורציונליות (המכונה בספרות 'פרופרציונליות אורדינלית') נוגע ליחס הולם בין מקרה למקרה: היינו, במקרים שחומרתם דומה יוטלו עונשים שחומרתם שווה, ובמקרים חמורים יוטלו עונשים כבדים יותר מבמקרים חמורים פחות. ואילו בהצעת החוק מוצע כי העונש שיוטל על מסיג הגבול או על מסייע לפורץ יהיה זהה לעונש המוטל בשל ניסיון לרצח, הריגה, שוד ואונס.

עקרון המידתיות שבענישה (ובכלל) נקבע היום בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו,ראו סעיף 8, המאפשר פגיעה בזכויות האדם (לרבות פגיעה בחירותו) רק אם הפגיעה אינה עולה על הנדרש. נראה כי כלל זה – שזכה לפרשנות רחבה בכתביו של השופט פרופ' אהרן ברק – תקֵף גם בעונשים המוטלים לשם מטרות תועלתניות. וראו על כך גם בהערה הבאה. והוא משתקף גם בחקיקה בין-לאומית.העיקרון מוכר באירופה הן מכוח האמנה האירופית לזכויות האדם הן בהתאם לחוקי האיחוד האירופי. ראו Emmerson et. al. 2007. אפשר להטיל על נאשם עונש כבד יותר מהמתבקש על פי 'עקרון המידתיות' רק בהתחשב באיום האישי שהוא יוצר (שם: 665).וראו גם קנאי תשס"ה. נראה לי כי באופן כללי הצעת חוק ההבניה הולמת עקרונות אלו. לא כך ההצעה שבמוקד המאמר.

היבטים פרגמטיים (עלות–תועלת) 

מעבר לשאלה אם הצעת חוק 'שלוש המכות' מתיישבת עם מדיניות ענישה ראויה וחוקתית, עולות שאלות פרגמטיות בנוגע לתרומתה של המדיניות המוצעת בה במושגים של עלות–תועלת. מציעי ההצעה טוענים כי הוכח שהחוק בקליפורניה יעיל, וייתכן שתומכיה מאמינים שהמיתון בשיעורי הפשיעה שנרשמו בשנים האחרונות בארצות הברית נובע ממדיניות הענישה הנוקשה הרווחת שם.

על עצם הממצאים העומדים בבסיסה של דעה זו קשה לחלוק – אכן, מאז תחילת שנות התשעים נרשמו בארצות הברית ירידות בשיעורי הפשיעה האלימה (758 פשעים ל-100,000 תושבים דווחו בשנת 1991, ורק 474 ב-2006, על פי נתוני ה-Bureau of Justice Statistics), וזאת לאחר עשרות שנים של עליות. ואכן אותה התקופה לוותה בהחמרה בענישה – 1.2 מיליון אסירים ועצורים ב-1991, לעומת 2.3 מיליון בשנת 2006.ראו Sourcebook of Criminal Statistics Online, Table 6.1.2006. אוכלוסיית ארצות הברית אמנם גדלה בתקופה זו בכ-20%, אך גידול זה קטן בהרבה מן העלייה במספר האסירים. הטיעון בעניין השפעתה של הענישה המחמירה על צמצום הפשיעה מתחזק לכאורה בהקשר של הדיון הנוכחי לנוכח העובדה שחוקי 'שלוש המכות' נתקבלו רובם ככולם במהלך שנות התשעים, ולפיכך לכאורה אפשר לייחס לחוקים החדשים תרומה מיוחדת להתפתחות זו.

בשנים האחרונות נערכו בארצות הברית מחקרים רבים ופורסמה ספרות ענפה בנוגע לגורמים אפשריים לירידה בשיעורי הפשיעה ולתרומה האפשרית של מדיניות הענישה הנוקשה. המחקרים מעוררים שאלות מתודולוגיות סבוכות בשל הגורמים הרבים העשויים להשפיע על היקף הפשיעה (גם הגורמים להחמרה בענישה שנויים במחלוקת באותה המידה). אין כאן מקום לסקור את הספרות הזאת בהרחבה, אך יצוין כי על אף הממצאים העיקשים בספרות מחקר זו, המזהים תרומה כלשהי של הענישה המוגברת לצמצום היקף הפשיעה (על כך ראו בהמשך), אין כמעט פרסומים המייחסים לה מקום מרכזי בכך, מלבד פרסומים שהם פרי עטיהם של פוליטיקאים או אנשי הרשויות לאכיפת החוק.

ההסתייגות מייחוס משקל-יתר לתרומתה של ההחמרה בענישה בצמצום הפשיעה מתבססת הן על ניתוחים 'היסטוריים' הן על מחקרים השוואתיים. אשר להיבט ההיסטורי: המגמה להחמרה בענישה החלה לא בתחילת שנות התשעים אלא לפחות עשור לפני כן,על פי המקור המצוטט בהערה הקודמת, מספר האסירים והעצורים בשנת 1980 היה 'רק' כ-500 אלף – פחות ממחצית ממספרם ב-1991. באמצעות חוקים מחמירים, עונשים מנדטוריים ומיוחדים (למשל לעבריינים מועדים), ובמיוחד מכוח 'המלחמה נגד הסמים' והעיקרון של 'אמת בענישה' (truth in sentencing) – עיקרון שגרם לצמצום מהותי של השחרור המוקדם מן הכלא. גם כאן אין אחדות דעים בעניין התרומה לשיעורי הכליאה של כל אחת מן ההתפתחויות הללו, אך אין חולקים כי בתקופה זו שיעורי הכליאה הוכפלו, ואולי אף שולשו. ואולם, במהלך תקופת החמרה זו שיעורי הפשיעה האלימה לא רק שלא צומצמו אלא הלכו והאמירו (200 פשעים ל-100,000 תושבים מדווָחים בשנת 1965, 364 ב-1970, וכאמור לעיל 758 ב-1991). שנית, נערכו השוואות בין מדינות שנקטו מדיניות מחמירה יותר לבין מדינות שהחמירו פחות; ואשר לחוקי 'שלוש המכות' ההשוואה נערכה בנקל, שכן חוקים מעין אלו אומצו רק בחלק (כמחצית) מן המדינות. רוב הבדיקות העלו כי לא היו הבדלים משמעותיים בין המדינות שנקטו מדיניות מחמירה לבין המדינות המקלות, והדבר נכון במיוחד בהשוואות שהתמקדו בחוקי 'שלוש מכות' (Turner et. al. 1999–2000).

עם זאת, רבים מן החוקרים שבדקו את הקשר בין שינויים בשיעורי הכליאה לבין שיעורי הפשיעה אכן מצאו קשר מובהק בין שני המשתנים. הממצאים מגוונים מאוד, אך בסקירתו המקיפה של ספלמן, אחד החוקרים המובילים בתחום, על כלל המחקרים הוא הסיק כי החמרה בענישה גרמה ל-25% מן הירידה בפשיעה בשנות התשעים וכי הוספה של 10% לאוכלוסיית הכלא תרמה לצמצום הפשיעה בסדר גודל של 2%–4%.ראו Spelman 2000. כאמור, נתונים אלו (כולם מארצות הברית) אינם יציבים והם תלויים בפרמטרים שונים. למשל, במקומות ששיעורי הכליאה גבוהים תרומתה של כליאה נוספת מצטמצמת ואף נעלמת. 'השילוב של עלויות שהולכות וגדלות ותועלות מצטמצמות מחייב לנקוט זהירות בעניין גידולים נוספים בכליאה' (Donohue 2007: 389).

בהקשר זה יש אף לשים לב לממצא שעשוי להיות קשור לממצא הקודם: תרומתה של השהות בכלא לצמצום הפשיעה מהותית יותר בתחילתה של תקופת המאסר, שכן בעבור רוב העבריינים 'הקריירה הפלילית' נמשכת שנים ספורות בלבד (Blumstein & Piquero 2007). מכאן מתברר כי ככל שתקופת המאסר מוארכת, 'תרומתה' למניעת עבריינות הולכת ופוחתת. בשל כך טענו ברס וגריפית (1998–1999) כי חלק גדול של שנות המאסר הארוכות המוטלות מכוח חוקי 'שלוש המכות' 'מבוזבז'.ראו גם הממצאים שדווחו במחקר של וורול ובמחקרם של קוונדזיק ואחרים, שניהם משנת 2004 ותומכים במסקנה זו.

בחלק מן המדינות שאומַץ בהן חוק 'שלוש המכות' תרומתו המצומצמת נבעה משתי סיבות נוספות: העונשים על פי החוקים הרגילים היו לא פחות חמורים מהעונשים שנקבעו בחקיקה המיוחדת, או שהשימוש בחוק החדש היה מועט. תופעה זו אירעה כאשר החוק הגדיר באופן מצומצם מאוד את העברות, או כאשר השופטים או מנגנוני האכיפה, ולעתים אף הציבור, הסתייגו מן החוק ועקפו את הוראותיו.

תופעות מעין אלו הובילו לאכיפה מאוד לא עקיבה. גודנו מציינת זאת כראיה שהמערכת בוחרת להחיל את החוק המחמיר רק במקרים הראויים לענישה ממושכת (היא מדברת על החוק של קליפורניה) (Goodno 2006–2007). אך באחד המחקרים נמצא כי ההבדלים הם בעיקר על פי אזורים גאוגרפיים (Austin et. al. 1999). נראה כי שתי התופעות שצוינו כאן – שימוש מועט בחוק וחוסר אחידות בביצועו – סותרות את עצם מטרתה המוצהרת של ענישה חמורה וודאית ומצביעות על הקניית שיקול דעת מופרז בידי מערכת התביעה והשפיטה (למשל, לשתיהן נתונה הסמכות 'למחוק מכה קודמת'. ראו Goodno 2006–2007).

לעומת זאת, אם האכיפה תהיה נמרצת ומקיפה, כי אז התועלת שתנבע מצמצום הפשיעה (אם יושג) תהיה כרוכה בעלויות, מוחשיות ובלתי מוחשיות. מעבר להוצאות הכרוכות בתחזוקה בכלא ובתמיכה במשפחות, באחרונה נכתב על בעיות הקשורות לחזרתם של אסירים המשתחררים מהכלא אל הקהילה. כן דווח על התרופפות של קהילות שיש בהן ייצוג-יתר של חברים השוהים בכלא (Stemen 2007).

במושגים של עלות–תועלת, יש להשוות בין תרומתה של 'השקעה' בהגדלה של אוכלוסיית הכלא לעומת השקעות בתכניות חלופיות – בייחוד בתכניות שעשויות לגרום גם הן, ואולי ביתר יעילות, לצמצום הפשיעה. ואכן חוקרים בעלי השקפות שונות זו מזו, כגון ספלמן וסטימן, סקרו כיווני השקעה חלופיים העשויים לשאת פֵרות רבים יותר מההחמרה בענישה. החוקרים טוענים כי השקעת משאבים באכיפת החוק ובשיטור היא המסלול המועדף; כן הם תומכים במנגנוני סיוע לעבריינים ופיקוח עליהם ובקידום חלופות למאסר. הגדיל לעשות ספלמן, מהתומכים המובילים בייחוס תרומה של הענישה החמורה בצמצום הפשיעה, כאשר בשל ספקותיו בעניין תרומה זו (כלומר באילו תנאים היא מושגת) הסיק כי עדיף מבחינת עלות–תועלת להשקיע במחקר על חלופות למאסר (Spelman 2000). יתר על כן, הן ספלמן הן סטימן מצביעים על כיווני השקעה חברתיים-מניעתיים הקשורים לחינוך, שכר ואבטלה.

באיזו מידה אפשר לנבא את תוצאותיו של חוק 'שלוש מכות' בישראל, אם יתקבל? ייתכן כי השפעתו המעשית של החוק תהיה מוגבלת, שכן אם העברה האחרונה – שגוררת את החלתו של החוק – נמנית עם העברות החמורות שצוינו בחוק, כגון אונס והריגה, כי אז גם בלא החוק החדש העונש עשוי להיות קרוב לעונש שצוין (12 שנים) אם לא מעבר לכך.

לא ברור מדברי ההסבר אם נבדקו ההשלכות הצפויות מן החוק אם יאומץ: האם נתקבלו נתונים מן המשטרה בעניין מספר המקרים בשנה שבהם נאשמים נשפטים על העברות המצוינות בחוק, כאשר בעברם הפלילי שתי עברות קודמות מסוגים אלו במהלך 15 שנה? נתון זה נחוץ כדי לאמוד את מספר הנאשמים העשויים להישפט על פי החוק בניכוי הנאשמים שהיו נענשים בעונש דומה גם בלא החוק. אך למעשה מספר המקרים שהחוק יופעל בהם עשוי להצטמצם בשל הצפי לשימוש התדיר בהסדרי טיעון כדי לעקוף את הצורך בהטלת עונש החובה שנקבע בחוק. יש אף לזכור את הסמכות הניתנת לבית המשפט על פי ההצעה להסתפק בעונש של חמש שנות מאסר בנסיבות מיוחדות.

גם כדי להעריך את התועלת שעשויה להיות מופקת מן החוק אם יתקבל יש צורך בבדיקה אמפירית, היינו במחקר על 'הקריירות הפליליות' של עבריינים מן הסוגים האמורים, כדי לאמוד את מספר העברות שתימנענה על ידי החזקת עבריינים כאלה במאסר לתקופה המוגברת. לצורך זה יש לבדוק את העברות שביצעו בין מועד השחרור בפועל במסגרת החוק הקיים לבין מועד השחרור הצפוי על פי הצעת החוק.

יש לציין כי אם העונש יוטל בשל עברה מזדמנת המתבצעת עשר עד חמש עשרה שנים אחרי העברות הקודמות, סביר שאין מדובר בעבריין בעיצומה של תקופת פעילותו העבריינית (כזכור, המחקרים האמריקניים מצביעים על קריירות פליליות קצרות טווח באופן יחסי). בלא מידע מדויק על עבריינים מן הסוגים הללו נראה לי כי תהיה תועלת רבה יותר בהשקעת המשאבים בתכניות מניעה חלופיות, בין בתחום אכיפת החוק בין מחוצה לה.

רוב המחקרים שדווחו לעיל הניחו כי ערכם של חוקי 'שלוש מכות' בצמצום היקף העבריינות, אם בכלל, ינבע מהוספת תקופת ההרחקה מן החברה לעבריינים השפוטים על פי חוקים אלו – בבחינת ה-incapacitation effect (בלא 'נטילת הכושר'). ואכן המחקרים שהתמקדו ב'קריירות הפליליות' נועדו לבחון השפעה זו – השפעת ההרחקה. לעומת זאת, המחקרים האקונומטריים, המשווים בין שיעורי הפשיעה לשיעורי ענישה באופן כללי, אינם מבדילים בין ההשפעות של גורם ההרחקה, גורם ההרתעה וגורם השיקום. חשוב אפוא לציין כי התומכים בחוק 'שלוש המכות', לרבות תומכי ההצעה המוגשת בישראל, מדגישים גם את ערך ההרתעה – הן הרתעת ציבור העבריינים בכוח, הן, ואולי במיוחד, הרתעת העבריינים שכבר נשפטו על העברה הראשונה והשנייה, וצפויים עתה לעונש על 'המכה השלישית' אם יבצעו עברה שחלות עליה ההגדרות הקבועות בחוק.

כאמור, רוב המחקרים האמריקניים לא התמקדו בהיבט ההרתעה של הענישה החמורה. גודנו (2006–2007) מסיקה מסקנות בעניין כוח ההרתעה של החוק בקליפורניה מתוך מחקר המצביע על ירידה מהותית בשיעור המעצרים בקרב עבריינים לאחר הרשעה אחת בעברה מן הסוגים הנכללים בחוק, וירידה קטנה לאחר העברה השנייה. אך ההסברים האפשריים לכך מרובים, לרבות הפעלת שיקול דעת במערכת האכיפה. כן היא מציינת כי אסירים המשוחררים על תנאי נוטשים את המדינה ועוברים למדינות אחרות כדי להפחית את הסיכון להיתפס ולהיענש על פי חוק שלוש המכות של קליפורניה. התועלת לַציבור מתופעה זו, שמן הסתם מובילה להגברת הפשיעה באזורי המקלט, אינה ברורה (תופעה זו מכונה בספרות spillover effect – אפקט השפיכה). מכל מקום, בדרך כלל אין זו אופצייה פשוטה לעבריין הישראלי.

הממצאים של קובנצ'יק, סלואן וויירייטיס (Kovandzic et. al. 2004) מפחידים יותר. הם מצאו כי בערים שקיימים בהן חוקי 'המכה השלישית', עברות הרצח וההריגה (homicide) היו שכיחות יותר מבערים שלא קיימים בהן חוקים אלו. הסברם של החוקרים הוא שלנוכח העונש הכבד הצפוי על עברות רבות בשל חוקים אלו, נוצר פיתוי גם להרוג. שיקול זה העלה כבר במאה השמונה עשרה המלומד בקריה במסגרת התנגדותו לענישה בלתי פרופורציונלית – ובעיקר לעונש מוות. יצוין כי בקריה היה משוכנע כבר אז כי ההרתעה אינה מושגת על ידי החמרה בענישה, אלא רק על ידי ודאות התפיסה. המחקרים האמפיריים בימינו אכן תומכים באופן עקבי בתזה זו (ראו Doob & Webster 2003).

הערות סיכום 

מדיניות הענישה היא ביטוי לא רק לחישובים של עלות–תועלת אלא גם לאידאולוגיות – הן בנוגע לצדק משפטי שנדון לעיל והן בנוגע לתפיסות חברתיות ופוליטיות רחבות יותר. על אף המגמה המאפיינת את עידן הגלובליזציה לאמץ מוסדות חברתיים ועונשיים מחברות אחרות, כפי שמתבטא בהצעת החוק נושא מאמרי זה, קיים גם גיוון בדפוסי הענישה הנהוגים במדינות השונות, על רקע תכונותיהן התרבותיות והסוציו-פוליטיות.

מחקר משווה שנערך בעת האחרונה ומטרתו לבחון את דפוסי הענישה השונים במגוון מדינות בימינו (Cavadino & Dignan 2006) גילה כי מדיניות הענישה המחמירה מזוהה עם מדינות שהשקפתן החברתית-כלכלית היא נאו-ליברלית, בעלת העדפה לכלכלת השוק ונטייה להפרטה. ארצות הברית היא המובילה בקבוצה זו, ואנגליה היא נציגתה המובהקת באירופה; אך המחברים מקבצים גם את אוסטרליה, ניו זילנד ודרום אפריקה בקבוצה זו (חרף ההבדלים ביניהן). מדיניות ענישה מתונה יותר רווחת במדינות אירופה המכונות קורפורטיסטיות, שנשמר בהן תפקיד מרכזי יותר הן למדינה והן למוסדות כגון ארגוני עובדים, מעסיקים, כנסיות וכיוצא באלה; ואילו מדיניות הענישה הרכה ביותר נמצאת במשטרים הסוציו-דמוקרטיים של סקנדינביה.

הגורמים להבדלים אלו במדיניות הענישה מורכבים, אך לשם פשטות אפשר להצביע על שני הסברים הקשורים אחד בשני: מחד גיסא המדינות המיישמות מדיניות ענישה מתונה יותר מעדיפות להשקיע כספים בתכניות רווחה ופחות במוסדות ענישה. מאידך גיסא במשטרים הנאו-ליברליים נעלם הביטחון הכלכלי והחברתי המקובל במדינות רווחה, גוברים הפחדים והחשדנות כלפי הזולת, ומתפתחת מדיניות של הדרה חברתית של קבוצות שאינן משתלבות בכלכלה ובתרבות הממסדיות, בין מחוסר רצון בין מחוסר יכולת. דוגמה מובהקת לכך היא ארצות הברית,בספר אשר זכה להוקרה רבה, ויטמן מאשים את התרבות המשפטית הדמוקרטית, אשר מדגישה הליכים פורמליים על פני צדק מהותי ומעדיפה בעלי תפקידים שיפוטיים הנבחרים מטעם הציבור – לדעתו שיטה זו מובילה להשפעות פופוליסטיות על מדיניות הענישה (Whitman 2007). שבה על פי הערכות שליש מן הצעירים האפרו-אמריקנים ממין זכר כפופים למסגרות ענישה; ובשנת 2000, 7.9% מהבוגרים האפרו-אמריקנים ו-32.4% מהאפרו-אמריקנים בני 20–40 שנשרו מבית הספר שהו בבית סוהר או בבית מעצר (Western 2007).

בשנות החמישים והשישים שאפה ישראל לאמץ מדיניות של מדינת רווחה על רקע תפיסה חברתית קהילתית, ואילו היום מדיניות הענישה בה צועדת לכיוונן של מיטב המדינות הנאו-ליברליות. שיעורי הכליאה מתקרבים ל-170 ל-100,000 תושבים,נמסר לי ממקור בשירות בתי הסוהר כי מספר האסירים הלא ביטחוניים (באפריל 2008) הוא קצת יותר מ-12,000 (באוכלוסייה של כ-7.25 מיליון תושבים). אציין כי המונח 'אסירים' לצורך זה כולל עצורים המוחזקים במתקנים של שירות בתי הסוהר, כפי שמקובל בהצגת נתונים מסוג זה. ראו Walmsley 2005. מבלי לספור את האסירים הביטחוניים (הוספת האסירים הביטחוניים הייתה כמעט מכפילה שיעור זה); ובכך נראה כי עקפנו בהפרש משמעותי את אנגליה, שהיא מהמובילות במערב אירופה בעניין זה, בשיעור שהוא קרוב ל-150 ל-100,000 תושבים (יצוין כי גם אנגליה אימצה בשנים האחרונות כלים אמריקניים כגון חוק 'שלוש המכות' והפרטת בתי הסוהר).

ועוד בעניין החיקוי של המדיניות האמריקנית: מן המפורסמות היא הנטייה בארץ לאמץ מוסדות ודפוסי חיים אמריקניים ב'פיגור' של כמה שנים. על כן מן הראוי להעיר כי יש סימנים שהציבור האמריקני ונציגיו בוחנים במחשבה שנייה את היחס למדיניות ההקשחה בענישה – ולו רק בשל עלותה התקציבית הגבוהה (בניית עוד בתי סוהר וכו'). כך, למשל, בקליפורניה, המדינה המזוהה ביותר עם מדיניות 'שלוש המכות', התקבלה במשאל עם החלטה שאין להעמיד לדין ולהעניש עברייני סמים הזקוקים לטיפול  (Jacobson 2006). ג'קובסון מציין גם כי על פי סקרים, הדאגה לבעיית הפשיעה בציבור האמריקני דעכה בשנים האחרונות בשל העדפתו להקדיש תשומת לב מוגברת לבעיות חברתיות.

ולבסוף, אשר להצעה בישראל: בלא מחקרים מיוחדים ואולי אף בלא התנסות, קשה לנבא מה תהיה השפעתו הלכה למעשה של החוק אם יתקבל. אפשרות אחת היא שהתוצאה תהיה גידול נוסף באוכלוסיית הכלא בשל הטלת תקופות מאסר ארוכות על נאשמים, באופן שאינו תואם את חומרת עברותיהם, ואילו מספר העברות שיימנעו כתוצאה מכך יהיה מועט – כל זאת בעלות כספית וחברתית גבוהה. אפשרות אחרת היא שמעטים בלבד ייפלו ברשת החוק (מעבר למי שממילא היו נידונים לתקופות המצוינות בו), בין בשל סוגי העברות המפורטות בחוק לעומת העברות המתבצעות בפועל בין בשל הפעלת שיקול דעת במנגנונים לאכיפת החוק, בעיקר על ידי הסדרי טיעון.

בשני המקרים ייפגמו הניסיונות לקדם מדיניות ענישה מושכלת, והמערכת תובל לכיוונים של חוסר אחידות בענישה והגברת הפערים, להיעדר מידתיות ולפגיעה בעקרונות יסוד חוקתיים, תוך כדי התרחקות מן הערכים ההומניים והאינקלוסיביים שפעם השתקפו בשיח התָקוֹן ששימש בעבר רקע לגיבושה של מדיניות הענישה בארץ.

מקורות

גייגר, ב', וא' תימור, בדפוס. 'ההצדקות הפילוסופיות להענשת עבריינים', בתוך: ש"ג שוהם וא' תימור (עורכים), סוגיות בתורת הענישה בישראל, קרית ביאליק: אב.

קנאי, ר', תשס"ה. 'שמירה על מידתיות בענישה: סוגיה חוקתית או פלילית?', משפטים לה: 147–204.

Austin, J. Clark, J. Hardyman, and D.A. Henry, 1999. ‘The Impact of “three strikes and you’re out”’, Punishment and Society 1: 131–162.

Beres, L.S., and T.D. Griffith, 1998–1999. ‘Do Three Strikes Laws Make Sense? Habitual Offender Statutes and Criminal Incapacitation’, Georgetown Law Journal 87: 103–138.

Blumstein, A., and A.R. Piquero, 2007. ‘Restore Rationality to Sentencing Policy’, Criminology and Public Policy 6: 679–688.

Cavadino, M., and J. Dignan, 2006. Penal Systems: A Comparative Process, London: Sage.

Donohue, J.J., 2007. ‘Economic Models of Crime and Punishment’, Social Research 74: 379–412.

Doob, A.N., and C.M. Webster, 2003. ‘Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis’, Crime and Justice: 30: 143–195.

Emmerson, B., A. Ashworth, and A. Macdonald, 2007. Human Rights and Criminal Justice, London: Sweet and Maxwell.

Goodno, N.H., 2006–2007. ‘Career Criminals Targeted: The Verdict Is in – California’s Three Strikes Law Proves Effective’, Golden Gate U.L. Rev. 37: 461–485.

Jacobson, M., 2006. ‘Reversing the Punitive Turn: The Limits and Promise of Current Research’, Criminology and Public Policy 5: 277–284.

Kovandzic, T.V, J.J. Sloan, and L.M. Vieraitis, 2004. ‘“Striking Out” as Crime Reduction Policy: The Impact of “Three Strikes” Laws on Crime Rates in U.S. Cities’, Justice Quarterly 21: 207–239.

Spelman, W., 2000. ‘What Recent Studies Do (and Don’t) Tell Us about Imprisonment and Crime’, Crime and Research 27: 419–494.

Stemen, D., 2007. Reconsidering Incarceration, New York: Vera Institute of Justice.

Turner, S., P.W. Greenwood, E. Chen, and T. Fain, 1999–2000. ‘The Impact of Truth-in-Sentencing and Three Strikes Legislation’, Stanford Law and Policy Review 11: 75–91.

Walmsley, R., 2005. World Prison Population List, London: International Centre for Prison Studies.

Western, B., 2007. ‘Mass Imprisonment and Economic Inequality’, Social Research 74: 509–532.

Whitman, J.Q., 2007. ‘What Happened to Tocqueville’s America?’ Social Research 74: 251–268.

Worrall, J.L., 2004. ‘The Effect of Three Strikes Legislation on Serious Crime in California’, Journal of Criminal Justice 32: 283–296.