הערת חקיקה על הצעת חוק למניעת התמודדות בבחירות של אדם שביקר במדינת אויב

ביום שני, 16 ביוני 2008, אישרה ועדת הכנסת לקריאה שנייה ושלישית את 'חוק עזמי בשארה', תיקון לחוק יסוד הכנסת, שלפי דברי ההסבר לתיקון נועד 'לשלול ממי שביקר במדינת אויב אפשרות להתמודד ולהיבחר לכנסת [מכיוון] שביקור [במדינת אויב] עלול לגרום לסיכון ממשי של מדינת ישראל ואזרחיה, ומהווה תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב נגד מדינת ישראל'. את התיקון הציעו יושב ראש המפד"ל ח"כ זבולון אורלב וח"כ אסתרינה טרטמן (ישראל ביתנו), והוא אושר רק לפני שבוע במליאת הכנסת ברוב של 63 חברי כנסת. התיקון מקודָם בהליך מזורז וצפוי לעלות שוב במליאה כבר בשבוע הבא, והתמיכה הרחבה בחוק מגבירה את הסיכוי שהוא יאושר.

תיקון זה אינו ראוי משלוש סיבות:
א. אין מקום לתיקון חוק יסוד, שהוא הנורמה העליונה ביותר במשפט הישראלי, כדי לתת פתרון לבעיית אכיפה פלילית (אם בכלל קיימת כזאת).
ב. תיקון חוק היסוד צפוי לפגוע פגיעה קשה בשוויון בבחירות ובייצוג של המגזר הערבי בכנסת.
ג. התיקון צפוי לפגוע בזכות לחופש התנועה, זכות המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

התיקון לחוק היסוד קובע כי אדם ששהה בלא אישורו של שר הפנים במהלך שבע השנים האחרונות במדינת אויב ייחשב למי שתומך במאבק מזוין נגד ישראל, וכתוצאה מכך לא יוכל להתמודד בבחירות לכנסת. בעקבות קביעה של משרד המשפטים שנוסח התיקון אינו חוקתי, הוספה אפשרות למועמד לבחירות להוכיח כי לא היה בשהייתו במדינת האויב משום תמיכה במאבק מזוין. נוסף על כך נקבע כי החוק יחול רק על נסיעות שייערכו ממיום אישור החוק ואילך.

ראשית יש לציין כי התיקון לחוק היסוד נולד בעיקר בעקבות התרעומת הציבורית שיצרו ביקוריו של ח"כ לשעבר עזמי בשארה בסוריה ובלבנון בשילוב החשדות שהועלו נגדו בנוגע לאפשרות שהעביר מידע לאויב בזמן מלחמת לבנון השנייה. נראה כי התחושה בכנסת הייתה שבעקבות חוסר היכולת למצות את הדין עם בשארה, יש להטיל סנקצייה נוספת בגין ביקור במדינת אויב. אולם יש לציין שלא בכל ביקור של חבר כנסת במדינת אויב ראוי להגיש כתב אישום, מפני שביקורים לא מעטים משרתים מטרות דמוקרטיות (למשל יצירת דו-שיח וקבלת מידע על עמדות המנהיגות במדינת אויב). אבל מעבר לכך, גם אם נניח שיש כאן בעיית אכיפה פלילית, חשוב להדגיש כי חוקי היסוד הם הנורמות העליונות ביותר במשפט הישראלי – הם חוקת המדינה. מתוקף כך הם אמורים להיות יציבים, ואין מקום לתקנם רק כדי לתת פתרון לבעיות נקודתיות בתחום האכיפה.

מעבר לכך, החוק צפוי לפגוע פגיעה קשה בייצוג של המגזר הערבי בכנסת בשני מישורים. ראשית, ברמה הפרקטית, החוק צפוי להביא לפסילת רוב חברי הכנסת מהמפלגות הערביות, ובראשם מנהיגים חשובים, כגון אחמד טיבי וטלב א-סאנע (רע"מ-תעל) וג'מאל זחאלקה (בל"ד), אשר כבר הצהירו כי לא יפסיקו את נסיעותיהם. צעד כזה עלול להיתפס בציבור הערבי כדחיקתו אל מחוץ לפוליטיקה הישראלית. הינתקות של הערבים מהפוליטיקה הישראלית תפגע פגיעה קשה בדמוקרטיה הישראלית. שנית, ברמה המהותית, החוק יערים מכשולים על מנהיגות המגזר הערבי בניסיונות להידבר עם המנהיגות הערבית מחוץ לישראל, ובכך יישלל מהמיעוט הערבי יתרון בודד שיש לו במערכת הפוליטית הישראלית.

השלכות אלו הן פגיעה אנושה ולא מידתית בשוויון בבחירות, ערך שהוא ציפור נפשה של הדמוקרטיה ומוגן בחוק יסוד הכנסת. אפשר לטעון שהתיקון לחוק אינו מונֵע באופן גורף השתתפות בבחירות מאדם שביקר במדינת אויב אלא רק מעביר את נטל השכנוע אליו ודורש ממנו להוכיח כי ביקורו היה תמים. ואולם החוק יוצר בעצם חזקה ששהייה במדינת אויב מעידה על תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. ספק אם החזקה הזאת הגיונית, בשים לב שמדובר בסכסוך מתמשך שבו רוב הזמן אין פעולות איבה בין הצדדים. מן הבחינה הזאת יש במציאות הישראלית שוני גדול ממעמד של שתי מדינות אויבות בעת מלחמה. לכן עצם הביקור כשלעצמו אינו מעיד על תמיכה במאבק מזוין (בניגוד לאמור בדברי ההסבר לחוק), ומכאן שאין מקום לחזקה זו, וגם לא להשפעתה על החוק בישראל. לפיכך ראוי שהנטל להוכיח תמיכה במאבק מזוין יוטל על המדינה, במסגרת משפט פלילי, כמקובל.

לבסוף, החוק פוגע פגיעה קשה בזכות לחופש התנועה, זכות המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה אין מדובר בחופש תנועה סתם, אלא במובן גרעיני ובסיסי של הזכות – חופש התנועה של נציג ציבור למטרות פוליטיות. חופש תנועה שכזה הוא בעל ערך חיובי-דמוקרטי בעיקר בהקשר של זכות הציבור לדעת. כאשר נבחר ציבור ישראלי מבקר במדינת אויב, נפגש עם מנהיגות של מדינת אויב ומוסר לציבור הישראלי פרטים על כך, הציבור זוכה למידע על האויב שלא מצינורות רשמיים-ממשלתיים, ואין מקום לפגוע בזכות זו של הציבור בצורה שרירותית ולא מידתית כפי שמוצע בתיקון.

התיקון לחוק היסוד פוגע באושיות הדמוקרטיה הישראלית. אם לא יישמרו בישראל זכויות ההשתתפות הפוליטית של המיעוט, היא לא תהיה דמוקרטיה.