מה אפשר ללמוד מבג"ץ המסתננים על התוויית מדיניות בישראל?

האבק מתחיל לשקוע מן ההמולה סביב פסילת בג"ץ את התיקון לחוק המסתננים. מאה ועשרים העמודים של פסק הדין עמוסים בדיונים משפטיים בסוגיה מהי ההתמודדות הראויה עם התופעה המורכבת של ההגירה הבלתי חוקית. אך פסקה אחת בפסק הדין מספקת הצצה נדירה אל מאחורי הקלעים של תהליכי התוויית המדיניות בישראל. התמונה המטרידה הנחשפת היא בעלת השלכות רוחב בלתי מבוטלות.

בפסקה נכתב:

מאופן הצגת הדברים על-ידי המדינה עולה כי קיימות שתי אפשרויות ואין בלתן: האחת, יישום ההסדר שנקבע בתיקון והשמת המסתננים במשמורת לפרק זמן ממושך עד שניתן יהיה – אם בכלל – להרחיקם; והשנייה, המשך שהייתם של מסתננים רבים בדרום תל אביב ובאזורים נוספים בארץ ללא הסדרה, פיקוח או טיפול.

המדינה טענה בפני בג"ץ כי היא ניצבה לפני בחירה בינארית: מעצר המסתננים לפרק זמן ממושך או המשך שהייתם בדרום תל אביב אגב פגיעה קשה בתושבי השכונות. עמדתה זו של המדינה מטרידה עד מאוד מכמה בחינות.

שלב חיוני בתהליך התוויית מדיניות הוא פריסת קשת רחבה של חלופות והשוואה שיטתית ביניהן תוך כדי דירוגן בהיבטים של עלות מול תועלת. עלויות אינן כוללות עלויות כספיות בלבד אלא גם עלויות חברתיות, דוגמת פגיעה בזכויות. ניתוח חלופות כזה הוא תנאי מינימלי לקבלת החלטות רציונלית. אולם מעמדת המדינה בפני בג"ץ משתמע כי השאלה אם קיימות חלופות אחרות מלבד מעצר ממושך, ואם כן, מהי מידת יעילותן היחסית, כלל לא עלתה על שולחן הדיונים. אם אלה אכן פני הדברים, מדובר בכשל חמור ברמת המדיניות.

מעבר לכך, כבר כמעט שני עשורים שבית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה הפוגעת בזכויות. ביקורת זו מתנהלת על פי מודל קבוע ובשלבים קבועים. אחד השלבים בוחן את קיומם של אמצעים חלופיים להשגת התכלית שפגיעתם בזכויות קטנה יותר. בשלב זה נדרשת המדינה להצדיק את בחירתה במתווה הספציפי אל מול חלופות אחרות. התייצבות המדינה בפני בג"ץ ללא יכולת להציג את קשת החלופות שנותחו ובלי לנמק מדוע הועדפה דווקא החלופה הספציפית משקפת את העובדה שלא הפנימה מהו הסטנדרט שעל פיו מבוצעת הביקורת השיפוטית.

במסגרת פסק הדין העלו השופטים דוגמאות לאמצעים חלופיים פוגעניים פחות, על סמך הנעשה במדינות אחרות, למשל: הקמת מרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה; הטלת מגבלות מגורים אזוריות על מסתננים; הצבת דרישת ערבויות וחובות התייצבות עתיות; הגברת הנוכחות המשטרתית באזורי ריכוז של מסתננים. קשה להאמין שהחלופות הללו, שבית המשפט העלה בנקל, לא עלו על דעת המחוקקים. היעדר דיון מעמיק בהם בשלב החקיקה בלתי ניתן להצדקה.

התבוננות רחבה ומעמיקה בשלב החלופות יכולה להוביל לחשיבה יצירתית במקום להתקבעות על הפתרון הצפוי, ובמקרה הזה גם הקיצוני. בלשונה של השופטת נאור בהמשך פסק הדין, "יכולה זאת היתה להיות שעתה היפה של המדינה שבמציאות שנכפתה עליה תשכיל למצוא פתרונות הומאניים, פתרונות התואמים לא רק את המשפט הבינלאומי אלא גם את התפישה היהודית".

פסק הדין עסק אמנם בזכויות מסתננים, הלוא הם ה"אחר" האולטימטיבי. אך הפגמים הנחשפים בהליך התוויית המדיניות מאיימים על כולנו. דילוג מערכתי על השלב החיוני של ניתוח פתוח ושל הצגת חלופות הוביל במקרה זה, בקלות בלתי נסבלת, לבחירה במתווה קיצוני של שלילת חירות ממושכת. מחדלי המערכת יכולים בהחלט להיות מופנים בהמשך גם כלפינו.

המאמר פורסם ב"הארץ" בתאריך 3.10.2013