ניתוח פסק הדין בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין
פסק הדין בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין וזכיינית הערוץ השני "טלעד" זכה להד תקשורתי גדול. המאמר שלפנינו מבקש לנתח את פסק הדין מתוך נקודת המוצא שלפיה דיני לשון הרע עשויים ליצור מתחים ערכיים בשני מעגלים שונים שקשורים זה בזה.
סיפור המעשה
פסק הדין בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין וזכיינית הערוץ השני "טלעד" (שבינתיים חדלה מלהתקיים) עוסק בתביעת לשון הרע שהגיש קצין בצה"ל נגד העיתונאית בעקבות שידור כתבת תחקיר בתכנית "עובדה" שעסקה בסוגיית הריגתה של ילדה פלסטינית, אימאן אל-המאס, סמוך למוצב צה"ל על גבול רצועת עזה. התובע, מפקד המוצב, טען כי בכתבה הוא הוצג כ"חיית אדם, מפלצת במדים, המסתערת על ילדה תמימה שתעתה בדרכה לבית הספר, כשהוא מוגן בתוך נגמ"ש, כשבמקביל חייליו, חיות אדם גם הם, יורים עליה צרורות ממקלעים כבדים וחוגגים את מותה בשתייה וריקודים מיד לאחר מכן" (סעיף 85 לכתב התביעה), וכי הצגה זו של הדברים מקורה בעריכה מגמתית של החומרים העיתונאיים.
מנגד טענו הנתבעות כי מדובר בכתבה עיתונאית הוגנת ומאוזנת וכי מדובר בדיון ציבורי חשוב שהיה ראוי להתקיים גם לו זוּכָּה התובע מן האישומים שיוחסו לו עוד קודם שידורה של הכתבה. עוד טענו הנתבעות כי עבודת העריכה העיתונאית שנעשתה לצורך הכנת הכתבה היא סבירה והכרחית.
בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט נעם סולברג) קיבל את התביעה ופסק פיצוי של 300,000 ₪ והוצאות משפט לתובע, וכן חייב את הנתבעות לשדר תיקון והתנצלות בפני התובע.
שני מעגלי ניתוח: המעגל הערכי והמעגל המוסדי
סכסוך זה, שהוא סכסוך "קלסי" בדיני לשון הרע, אינו מעלה שאלות משפטיות חריגות, ואף על פי כן זכה פסק הדין להד תקשורתי גדול. יש לשער שהדבר קשור לבכירותה ולמעמדה של הנתבעת, ד"ר אילנה דיין, מן העיתונאיות המוערכות בישראל, בבחינת "אם בארזים נפלה שלהבת", ולתחושה שפסק הדין מאיים על מוסד התקשורת כולו.
בשורות הבאות ננסה לנתח את פסק הדין מתוך נקודת המוצא שלפיה דיני לשון הרע עשויים ליצור מתחים ערכיים בשני מעגלים שונים שקשורים זה בזה. המעגל הראשון הוא המתח המשפטי הנוגע לאיזונים בין הזכויות העומדות על הפרק, שעיקרן הזכות לשם טוב מכאן והזכות לחופש הביטוי ולעיתונות מכאן; והמעגל השני הוא המעגל המוסדי, הכולל מתחים בין מוסד התקשורת, המוסד המחוקק והרשות השופטת.
לשון הרע: רקע כללי
דיני לשון הרע עוסקים בשאלה כיצד להבטיח הגנה על שמו הטוב של אדם בדרך שלא תשתק את ההליך הדמוקרטי. שתי זכויות אלה - הזכות לחופש ביטוי ועיתונות והזכות לשם טוב - נתפסות כזכויות יסוד שנגזרות מכבוד האדם (אף שהזכות לחופש ביטוי לא נכללה במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), ועל כן האיזון ביניהן הוא איזון אופקי. הגנה מוחלטת והרמטית על הערך החשוב של השם הטוב אמנם תמנע הכפשות מכאיבות, אבל עלולה לאיין את הערך של טוהר המידות הציבוריות. הקושי הוא בדרך כלל לנתק בין דיון חברתי בעמדות, ברעיונות ובערכים שלחברה ולציבור יש עניין בהם, ובין פגיעה בבעלי הדעות. יתרה מזאת, הדיון הציבורי חשוב דווקא באותם מתחמים מוסריים שאינם עניין להכרעה משפטית ישירה. מנגד, איש אינו מבקש להקריב על מזבח ההליך הדמוקרטי את כבוד האדם, ואין מדובר בחופש ללא גבולות.ראו למשל לימור אמר נ' יוסף, גיורא סנש נ' רשות השידור, אבנרי נ' שפירא, רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ'. בכל המדינות המתוקנות קיימת אפוא חקיקה שאוסרת להוציא דיבתו של אדם רעה.
כאשר עומדת לפני בית המשפט טענה לפגיעה בשם הטוב, שעשויה להוליד עוולה בנזיקין ולזכות בפיצוי, על בית המשפט לפעול בארבעה שלבים. בשלב הראשון עליו לפרש את הביטוי ולהתחקות אחר משמעותו על פי אמות המידה המקובלות על "האדם הסביר". בשלב השני עליו לבחון אם על פי משמעות זו הדברים הם בגדר "לשון הרע" על פי סעיף 1 לחוק, כלומר פרסומם עלול להביא לידי השפלתו של אדם או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצד הבריות. בשלב השלישי על בית המשפט לבחון את תחולת ההגנות על הפרסום (ובכלל זה לקבוע למשל את סיווגו של הביטוי כעובדה או כדעה, את תום לבו של המפרסם ואת העניין הציבורי שבדברים). בשלב הרביעי יעריך בית המשפט את הפיצוי הראוי לתובע.
הנרטיב השיפוטי
חקיקת לשון הרע בישראל מעדיפה, לפחות על פי לשונה הפשוטה, להגן על שמו הטוב של התובע על פני מתן מרחב ביקורת לעיתונות החוקרת. כך על התובע פיצוי בלשון הרע מוטל להוכיח כי הפרסום שעליו היה פרסום פוגע, והוא אינו נדרש להוכיח כי הפרסום היה כוזב או כי אמצעי התקשורת התרשל בבדיקה טרם הפרסום. נטל ההתגוננות מוטל כולו על הנתבע. לכן בשלב הראשון של התביעה טוהר השיקולים העיתונאיים או הסבירות של עבודת העריכה העיתונאית אינם רלוונטיים כלל.
בשל קושי זה והכרת החשיבות שבצורך בהגנת יתר על הזכות לחופש הביטוי, במשך השנים פירשו בתי המשפט את הוראות החוק פרשנות מרככת, בעיקר בכל הנוגע להרחבת ההגנות העומדות לרשות הנתבעים בלשון הרע. בשל השתלשלות עניינים זו התגלו במשך השנים אי-התאמות בפסיקה הנוגעת ללשון הרע בכל הנוגע הן לעצם האיזון בין הערכים הנידונים, הן לקביעת החבות והפרשנות של ההגנות והן לגובה הפיצוי.
כמו מוסד העיתונות, גם המשפט הוא זירה לכינונם של זיכרונות פרטיים וקולקטיביים. כאשר פרט מתדיין עם פרט אחר בזירת המשפט, הוא נאבק להנציח את גרסתו שלו לאירועי העבר ולהשיג הכרה רשמית ומחייבת בזיכרון פרטי זה. במובן זה המשפט הוא מקום מרכזי, פומבי ורשמי שהחברה משמיעה בו את סיפוריהם של הפרטים, מכריעה ביניהם, מתעדת אותם ובמובן מסוים גם מתרגמת אותם לזיכרון קולקטיבי רשמי למען העתיד (ראו קמיר 2002).
במקרה שלפנינו הנרטיב השיפוטי שיצר בית המשפט הוא כזה שבמרכזו דמות חלשה, פגועה ומושתקת: דמותו של סרן ר', שבמובן זה נהפך לגיבור שגורלו נוגע בקהל רחב יותר מקהל הנמענים הישיר של פסק הדין, ושראוי להגן עליו ועל שכמותו כעניין שבמדיניות חברתית. ייחודו של סכסוך לשון הרע שפסק הדין עוסק בו הוא בכך שהתובע איננו איש ציבור במובן הרגיל של המילה. הוא אינו פוליטיקאי שמעמיד עצמו לבחירת הציבור ובכך מוותר במשתמע על חלק ממתחם הפרטיות והשם הטוב שלו, ואף לא פקיד ציבור רם דרגה, איש תקשורת, נושא משרה בכירה בחברה פרטית, שחקן או בעלים של קבוצת ספורט. התובע הוא קצין זוטר בצה"ל שמשתייך לקבוצת מיעוט בחברה הישראלית (העדה הדרוזית). הרטוריקה השיפוטית הנוגעת אל סרן ר' גלויה: ר' הוא קורבן (דימוי שבית המשפט חוזר עליו שוב ושוב), שהפגיעה בו מרה כלענה. קיים "פער מעמדות" בינו ובין הנתבעות, המחזיקות "כוח כביר" (התיאור "כוח" חוזר פעמים אחדות ביחס אליהן), מונופוליסטי ורב השפעה, שזולתו כמעט אין (ראו סעיפים 228 230 לפסק הדין), והן עושות בו שימוש לרעה שעה שהן דשות בעקביהן את הקורבן. חלק מן הביקורת שהופנתה מאוחר יותר כלפי בית המשפט נגעה להפיכת התוקפן (חייל צה"ל שהרג ילדה פלסטינית) לקורבן. ואולם נכון עשה בית המשפט כשהתמקד בסכסוך שהובא לפניו והותיר את הפסיפס החברתי-מוסרי-יחסי הרחב יותר במישור הדיון הציבורי.
אף שקשה, כאמור לעיל, לגזור מן הפסיקה הקיימת עקביות שיפוטית ביחס לאיזון בין הזכויות הרלוונטיות או ביחס לתפקידו ותפקודו של מוסד התקשורת, נרטיב שיפוטי כמו זה שהוצג בפסק הדין הוא קיצוני אך קיים בתקדימי הפסיקה, בייחוד בעשור האחרון (ראו את פסקי הדין בעניין ידיעות אחרונות נגד קראוס, פלוס נגד חלוץ ונודלמן נגד שרנסקי), ובכך נעסוק בהמשך הדברים.
האם מדובר בפרסום פוגע: הניתוח שניתח בית המשפט את הכתבה
בית המשפט נדרש כאמור לשאלה אם הכתבה נשואת התביעה היא פרסום פוגע בעיני "הצופה הסביר". בפסק הדין, שאורכו 130 עמודים, מבצע השופט סולברג מלאכה דה-קונסטרוקטיבית ארכנית של הכתבה, בוחן כל מקטע ומקטע בה ומפרט את בעיות העריכה העולות ממנה (כגון השמעת רשת הקשר באופן בררני; השמטת עובדות באופן שיוצר תמונה חלקית של האירוע; שימוש בתמונות אילוסטרציה או שילוב של דברי קריינות שיש בהם חריצת דין שאינה עולה מן הממצאים העובדתיים). אף שמדובר בערכאה ראשונה, הקושי בדרך פעולה זו כפול. ראשית, כמו שקבע בית המשפט בעניין הארץ נגד חברת חשמל, "המובן הטבעי והרגיל של המילים יימצא לעתים במובן המילולי כפשוטו ולעתים במסקנות מבין השורות. אל המובן הטבעי והרגיל של מילים אין להגיע תוך בידודן וניתוקן מהקשרן אלא נהפוך הוא, יש לראותן על רקען הכללי בו הובאו ובהקשר הדברים בו פורסמו...". אין ספק שסדר הדברים, הטון, הרקע ועוד משמשים כולם כדי לקבוע את התוצר הסופי, אבל יש לזכור כי העולה מן התוצר הסופי הוא הערך הסינגרטי של כל אלה יחדיו. קשה לצפות שפירוק הכתבה למרכיביה האטומיים יוביל למסקנה באשר למניפולציה שהופעלה או לא הופעלה על הצופה הסביר, באופן שיהיה טוב מהתייחסות אל הכתבה כמכלול. העובדה שמדובר בכתבה מצולמת ולא כתובה אין בה כדי לשנות בהקשר זה.
שנית, מוטב לבית המשפט, גם כאשר הוא מבצע איזון ערכי שמעדיף את הזכות לשם טוב, להימנע מכניסה אל תוככי עבודת העריכה העיתונאית שכן האפקט המצנן לעקרון חופש הביטוי והעיתונות ששבעצם הפעולה הוא רב. בית המשפט מציג תפיסה שלפיה אמת המידה לעריכה ראויה ולגיטימית היא "חדה ופשוטה", שכן תמונה אמתית על אודות האירועים היא עריכה ראויה, והצגת החומר באופן שיוצר אצל הצופה הסביר תמונה שאינה תואמת את פני המציאות בנוגע לאירועים היא עריכה פסולה (פסקה 118 לפסק הדין). תפיסה זו פשטנית ומיתממת בהניחה את קיומה של אמת אחת (משפטית או עיתונאית) ואת האפשרות להגיע אליה בבהירות בטלוויזיה. תפיסה זו גם מאפשרת לבית המשפט להצדיק את החיטוט בקרביה של הכתבה. מבחינת ההתערבות בעבודה העיתונאית, שהיא דבר שעל בית המשפט להשתדל להימנע ממנו ככל האפשר, אין דומה מסקנה כללית באשר לאופי כתבה, להתערבות פרטנית בכל שלב ושלב של מלאכת העריכה. אכן נראה שאחת הקביעות המטרידות ביותר בפסק הדין מקורה במעורבות היתר שגילה בית המשפט בעבודה העיתונאית.
בפסקה 137 עוסק בית המשפט במשפט שהוצג בהבלטה יתרה בכתבה, הן באומר והן בכיתוב - משפט שנשמע ברשת הקשר של המוצב המדובר מפיו של התובע: "כאן קודקוד, כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור" - . בית המשפט קובע כי משפט זה נותק מהקשרו בתוך כלל המסרים של התובע (בין השאר גם בהסתמך על ממצאיו של בית הדין הצבאי, שבהם נעסוק בהמשך הדברים) ו"אלמלא נותק מיֶתֶר הדברים, ייתכן שהיה נותר משפט בלתי ראוי, אולם במידה פחותה ביותר. לא היתה עוד אז חשיבות רבה בהבאתו... דומני כי רצונן של הנתבעות להפיק מן המשפט הזה ערך עיתונאי רב יותר ממה שבאמת יש בו, הוא זה שקִלקל את השורה". הבעת דעתו של בית המשפט בדבר הערך העיתונאי של משפט זה היא מסוכנת, ואינה עולה בקנה אחד עם ההגנה הראויה על חופש הביטוי. תפקידם של עיתונאי ועורך להציג לפני הציבור דווקא משפטים מאוסים כגון אלה, ותפקידו של הצופה-האזרח המיודע "לתרגמם" או "לעדנם" משפת קסרקטין של הומור שחור לשפת סלון. זו אמירה שחובה להביאה לידי הציבור, בכל הקשר שהוא, ונראה שעליה עומדת, מנקודת ראות עיתונאית, זכות הקיום של הכתבה כולה. יש להדגיש כי חשיבותו הציבורית של המשפט איננה בשל העובדה שיש בו הוראת ביצוע, חלילה, לפגוע בילדים רכים, אלא בשל ההיחשפות הציבורית אל הרטוריקה הצבאית. תדע כל אם עברייה כי גם אם בנה לא יעשה מעשים כאלה, כך הוא ידבר או זאת הוא ישמע. ההתייחסות המפרקת של בית המשפט אל מכלול הכתבה, לכאורה כדי להבין את מרכיביה טוב יותר, סופה שהביאה לידי הקביעה החודרנית והבעייתית לעקרון חופש הביטוי כי למשפט זה אין ערך ציבורי ועיתונאי.
האם מדובר בפרסום פוגע: מבחן "הצופה הסביר"
הבחינה אם מדובר בפרסום פוגע נעשית בהתאם לחוק ולפרשנותו על פי מבחן "הצופה הסביר", שהוא, כך לפי הפסיקה הקיימת, זה שבית המשפט רואה בעיני רוחו כקורא או צופה סביר. כלומר, ה"צופה הסביר" הצופה בכתבה "צפייה ניטראלית" הוא קביעה נורמטיבית של בית המשפט, ובפסק הדין דנן קבע השופט כי הצופה הסביר היה רואה את הפרסום כפוגע.
ראשית יש להעיר כי התפיסה שלפיה ניתן לצפות בטלוויזיה "צפייה ניטראלית" היא יומרנית ואיננה עולה בקנה אחד עם שדה המחקר הנוגע להשפעות של אמצעי התקשורת על הצופים. זו דוגמה בולטת לכשלי התרגום בין כמה שדות מחקר ושיח – ובעיקר זה של המשפט וזה של התקשורת.
שנית, גישתו של בית המשפט בנוגע ל"צופה הסביר" שמרנית ואפשר שגם מיושנת, ודומה שבית המשפט מייחס לצופים הסבירים תמימות ובעיקר פסיביות מוגזמים. אם נצעד בעקבות ג'יימס בויד ווייט, מן הכותבים הבולטים בתחום הדעת המכונה "משפט וספרות", אשר כתב כי ראוי לכתוב את הסיפור "יום בחיי האדם הסביר" (White, 1973), נוכל ללמוד כי הצופה הסביר בטלוויזיה מותקף מכל עבר בקדימונים ובמסרים קיצוניים ודרמטיים, ודווקא בשל כך סף הריגוש שלו הולך ויורד ומשך הזמן של הריגוש הטלוויזיוני מתקצר ומתקצר, עד הריגוש הבא. לכן הוא יודע להתייחס בפרופורציה הראויה לכל "קביעה נחרצת" ולכל "עובדה שאין אחריה עוררין". הוא חשוף למנות גדושות של פרסום רגיל, פרסום סמוי ומניפולציות מסחריות ללא סוף, מכיר בהן ואולי גם מהרהר מהם התחומים שבהם תכניות התחקיר אינן עוסקות ומאילו אינטרסים כלכליים (ושל מי) עליהן להישמר. הצופה הסביר גם אינו ניזון ממקור מידע אחד. הוא מאזין לרדיו, צופה בערוצים נוספים בטלוויזיה וקורא עיתונים. לפעמים הוא גם בוחר לקרוא ספר או לצפות בסרט הרחק מחומה של מדורת השבט.לתיאורים נוספים של קורותיו של הצופה הסביר ראו רשימותיו של חנוך מרמרי בעין השביעית. אבל בעיקר – הצופה הסביר חשוף לרשת האינטרנט. למחרת (באופן מטפורי) שידור הכתבה בכ-300 אלף משקי בית (דבר שהדגיש בית המשפט פעמים אחדות), גלשו כמעט ארבעה מיליון צופים סבירים באתרי החדשות המקוונים בעברית, שמקצתם מן הסתם התייחסו לכתבה באהדה ואחרים בעוינות; בתוככי הבלוגוספירה מצאו הצופים הסבירים פוסטים מתגלגלים בנוגע לבישול הראיות והטיות כאלה או אחרות, ויותר מכך, הם יכלו לכתוב פוסט כזה בעצמם ולראות בהשתאות כיצד הוא מקבל עוצמה גדלה והולכת; ובאתרים חברתיים כמו פייסבוק חתמו כמה אלפי צופים סבירים על עצומה נגד הפקרת מפקדים זוטרים בצה"ל בחזית מערכת ההסברה. נראה שלא רק שהצופה הסביר מתייחס לדרמה של אילנה דיין ברצינות פחותה מזו שסבור בית המשפט, אלא בעיקר כיום יש בידיו את הנגישות למקורות חלופיים, ממסדיים וחוץ ממסדיים, בקליק אחד, והוא עושה בהם שימוש.
הגנת "אמת דיברתי"
אף שבית המשפט מסכים כי הכתבה מציגה מורכבות ומעלה סוגיות ציבוריות ראויות לדיון כגון הוראות הפתיחה באש, חיי חיילים במוצבים, המתחים הקשורים בהם ובעיות התפקוד שלהם, או פערי המינוח והשפה בין חוקרי מצ"ח ובין הלוחמים בשטח, הוא קובע כי לנתבעות לא תעמוד הגנת אמת הפרסום. שני רציונלים מנחים אותו בהחלטתו.
ראשית, קובע בית המשפט, הצגת הכתבה ככתבת תחקיר שמביאה עובדות כהווייתן ו"ממצאים" שבונים "תמונה אמיתית" יצרה אצל הצופים ציפייה לאותנטיות עובדתית. ואולם ציפייה זו יוצרת חבות של "אותנטיות מוגברת" על הגוף המשדר. כך למשל במקום שבו מוצהר בתחילת הכתבה כי יוצגו תמונות מקוריות, מוטלת על הגוף המשדר חובת זהירות מפני שימוש בתמונות אילוסטרציה; במקום שבו נאמר לצופה "כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית", "בישול" הקולות הוא חריגה מן האמת. היומרה להציג תחקיר עצמאי, שמצביע על מה שהתרחש באמת במוצב גירית ועל חלקו של הקצין ר' בהריגתה של הילדה אימאן, מעמיסה, כך בית המשפט, על שכמו של התחקירן אחריות מיוחדת. גם לשמו של המשדר, "עובדה", היה תפקיד, לפחות רטורי, בקביעה זו, כאמור בפסקה 72 לפסק הדין: "הכתבה עתידה 'לספּק את הסחורה'. כך מובטח לו, לצופה; ומדוע שיפקפק בדבריה הבּוֹטחים של אילנה דיין? הרי זו 'עובדה'" (אפשר היה לסבור כי לו היה שמה של התכנית "הערכה" ולא "עובדה", הייתה התוצאה שונה...). קביעה זו של בית המשפט היא ראויה. רמת ההוכחה לצורך הפעלת הגנת אמת הפרסום תלויה ברמת הקלון המיוחס לנשוא הכתבה. אכן, אין מדובר בהאשמה של השתייכות לפשע המאורגן, למשל, אבל האשמה בווידוא הריגה בילדה בת 13 (מלכתחילה ובשמחה) איננה דומה לסיקור חשדות על ביצוע עברות פליליות גרדא. זו האשמה כבדה, וכאשר היא מלווה בהצהרה שמדובר בעובדות כהווייתן, נכון עשה בית המשפט כשהטיל על הנתבע עול הוכחה מוגבר.
החיזוק השני לקביעתו של בית המשפט כי אין עומדת לנתבעות הגנת "אמת דיברתי" הוא ממצאי בית הדין הצבאי בעניין האישום שהוגש נגד סרן ר', וליתר דיוק, זיכויו מאשמת וידוא ההריגה בילדה אימאן. "בעמל רב", קבע בית המשפט, "עלה בידי בית הדין הצבאי לחשוף את התמונה העובדתית המלאה ביחס לאירוע", ועל כן "ההצהרה היומרנית של אילנה דיין כי העובדות הן ברורות התגלתה כחלולה". השימוש שבית המשפט עושה בממצאיו של בית הדין הצבאי לצורך הוכחת אי-האמת שבכתבה הוא פסול, ובדיקת האמת בהתאם לחוק לשון הרע צריך שתיעשה בהתאם למועד הפרסום. אל לו לבית המשפט להסיט את בדיקת האמת למועד אחר, משום שבכך הוא מטיל על כתפי המפרסם עול בלתי סביר של חובת מעקב אקטיבית. בדיון הנוסף בעניין ידיעות אחרונות נגד קראוס קבעו השופטים כי ממי שפרסם "אמת לשעתה" על שלבי החקירה ולא פרסם גם את "האמת לאמיתה" כמו שנתבררה בסופה של חקירה או על ידי ערכאה שיפוטית שבדקה את הדברים - אין נמנעת ממנו הגנת "אמת דיברתי". ואכן, באותו עניין הביע בית המשפט את חוסר שביעות רצונו מן המצב, ובכך נעסוק בהמשך הדברים, אבל נראה שהשימוש בדברים שהתבררו לאחר זמן כדי להוכיח שהשידור לא היה אמת במועד ששודר, הוא חסר יסוד בהתאם לחקיקה הקיימת ולפרשנותה, ועשוי להביא לידי מצב שבו ידיעות שלציבור עניין בגילויין לא תתפרסמנה.
המתח הבין-מוסדי בעניין לשון הרע: סוגיית הפיצוי
פסק הדין מבטא מתח בין-מוסדי עצום בין המוסד השיפוטי למוסד התקשורת, והשימוש בפיצויים למטרות של הרתעה וחינוך, שמתבצע בפסק הדין, הוא הביטוי החזק ביותר לכך. אכן, בית המשפט מתריע בגלוי מפני העברת מסרים עקרוניים על גבם של אנשים פרטיים (ואין זה המצב כאן במדויק, שהרי מדובר בקצין בצה"ל בעת מילוי תפקידו ולא באדם פרטי לגמרי), אבל לאמתו של דבר פסק הדין משקף את חוסר הנחת של בית המשפט מכך שהעיתונאים והעיתונות אינם מכפיפים עצמם לכללי הרגולציה העצמית, האמורים להיות חומת מגן מפני התערבות חיצונית (חקיקתית ושיפוטית) בעבודה העיתונאית.
בית המשפט נוקט רטוריקה מכבדת, שלא לומר מחניפה, כלפי מוסד התקשורת בכלל והעיתונאית אילנה דיין בפרט. דווקא בשל כך הוא איננו מוכן לקבל את סירובה של דיין לשדר התנצלות, הבהרה או תיקון לדברים שנאמרו בכתבה, וזהו, כך נראה, השיקול המרכזי בקביעת הפיצוי. וכך כותב השופט:
הגדילו הנתבעות לעשות – ליתר דיוק לחדול – כשנמנעו מלפרסם את דבר זיכויו של התובע בבית הדין הצבאי, כחלוף שנה... היה גם היה מקום להודיע לקהל הצופים על דבר הזיכוי, לשים אותו בהקשרוֹ, ולהבהיר, לפחות אז, כיצד משתנה התמונה העובדתית אשר צויירה בכתבה (פסקה 224).
ובהמשך הדברים:
אפשר גם אחרת: פִּרסום תיקון או התנצלות סמוך לפִּרסום הפוגע, במקום, במידה ובדרך שבה הוּצאה דיבה רעה, ללא סייג, בצירוף פיצוי כספי נומינלי בשיעור נמוך, עשוי להיות צודק הרבה יותר מאשר פיצויי-עתק לאחר כמה שנים בלוויית תיקון מהוסס שנִזקוֹ עולה לעתים על תועלתו (פסקה 237).
בסופו של חשבון אפשר להניח כי בית המשפט לא קנס את העיתונאית אילנה דיין בשל עצם שידור הכתבה, אלא בשל התנהגותה לאחר השידור. הניסיון הארכני של בית המשפט להוכיח כי יש בכתבה לשון הרע נועד בעצם לבסס מבחינה פורמלית את עצם הטלת החבות, וזאת כדי לאפשר לבית המשפט להשית פיצוי עונשי גבוה על הנתבעים. המתח המתעורר בפסק הדין אינו נוגע אפוא לאיזון שבין הזכות לשם טוב ובין הזכות לחופש ביטוי, אלא מבטא ביקורת על תפקודו האתי של מוסד התקשורת ועל יוהרתם של העוסקים בתחום. העיתונאי רביב דרוקר, בבלוג שלו (הנה, יש במות שבהן אפשר להעביר מסר ארוך, מנומק, אלטרנטיבי...לידיעת הצופה הסביר) (דרוקר, 2009) היטיב לבטא את הדברים:
אנחנו בתקשורת הישראלית פשוט לא יודעים לתקן. הנה התיקון כמו שהיה צריך להיאמר: "בשבוע שעבר שידרנו כתבה על סרן ר' ועל הטענות כי וידא הריגה בנערה בת 13. במסגרת הכתבה שודרו תמונות של חיילים במוצב תוך כדי ירי במקלע מא"ג. טעינו. אלו לא תמונות מיום האירוע ולכן מצב הרוח הנינוח של החיילים לא משקף את מצב רוחם ביום האירוע. אנחנו מבקשים להתנצל על הטעות". זה קשה. אני יודע, אבל רק ככה נקנה את אמון הציבור בתום ליבנו... סרן ר' זוכה. "עובדה" לא שידרו שהוא זוכה. הם הסבירו במשפט שהם היו בפגרה, חזרו לשדר רק חמישה שבועות אחרי הזיכוי וממילא התחקיר שלהם לא עסק באותן סוגיות בהן עסק כתב האישום. עם כל הכבוד, אני לא קונה. הוא זוכה? תשדרו. מה כואב לנו? למה לא להגיד את זה? אם אנחנו הגונים, אז עד הסוף.
הטקסט הסמוי של פסק הדין בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין הוא כישלונם של מנגנוני רגולציה עצמית להיות חסם מפני התערבות משפטית. אפשר שהמשדר נשוא הכתבה אכן היה מניפולטיבי, ואפשר גם שהמניפולציה היא האחות התאומה והערמומית של השקר. אבל היא איננה השקר עצמו, וסכסוכים עליה מקומם במישור האתי. אלא שבהיעדר מוסדות שבכוחם לכפות את כללי האתיקה העיתונאית, סכסוכים מסוג זה מגיעים אל המוסד השיפוטי. בהקשר זה ראוי להזכיר את דבריו של השופט יצחק זמיר, שהיה נשיא מועצת העיתונות לפני שהתמנה לשופט בית המשפט העליון, בעניין ידיעות אחרונות נגד קראוס. במקרה זה סירב העיתון ידיעות אחרונות לפרסם שתיק החקירה נסגר לאחר שפרסם סדרת כתבות שמייחסות לתובע חשדות פליליים חמורים:
האפשרות שכללי אתיקה ייעשו גם כללי משפט, אם מכוח חקיקה ואם מכוח פסיקה, קיימת גם לגבי האתיקה העיתונאית...
בשל כל אלה חייבת העיתונות להנהיג סדר בביתה, היא עצמה ולא אחרים, כדי להבטיח שלא ייעשה שימוש בכוחה אלא באופן ענייני והוגן... כל מי שקורא עיתונים יודע כי יש פער בין האתיקה לבין הפרקטיקה: דפי העיתון, לא פעם, אינם משקפים את כללי האתיקה...
פסק דין זה, אף שיש בו ניצחון לעיתונות, יש בו גם אזהרה לעיתונות... כל אלה הם מבחינת העיתונות, כתובת על הקיר. תהיה זו טעות קשה אם העיתונות תעלים עין מן הכתובת.
בעניין שלפנינו בית המשפט מבצע דה פקטו את אזהרתו של השופט זמיר בעניין קראוס. פיצוי חינוכי בלשון הרע הוא תגובת נגד, פרקטית יותר מנורמטיבית, לקריסת מנגנוני האתיקה העיתונאית. אין זה מפתיע: בעשורים הראשונים לקיומה של המדינה הרגיש בית המשפט את לוז תפקידו בהגנה על העיתונות החופשית מפני שלטון מצנזר, והעניק לזכות לחופש העיתונות מעמד של אצילות. תהליכי התמסחרות וביזור של שוק העיתונות, הכתובה והמשודרת כאחד, וירידת כוחה של המדינה ביחס אליהם, הם שיצרו את תגובת הנגד המוסדית לכשלים שתהליך זה הביא עמו: תחרות פרועה על מיידיות המסרים ומהירות יתר ומסחור של האתוס העיתונאי.
טענותיו של בית המשפט בנוגע לתפקודו של נציב תלונות הציבור של הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו נובעות אף הן ממקור זהה. בית המשפט מאשים את הנציב כי לא השתמש כראוי בסמכויות הנרחבות המוקנות לו בחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (התש"ן-1990). אכן, אף שבחוק זה לנציב מוקנות סמכויות חקירה נרחבות, רוח תפקידו היא להיות מוסד של קו-רגולציה, כלומר של פתרון סכסוכים בשיתוף ובהסכמה בין הגוף המסדיר לגוף המוסדר. היעדרם של מנגנוני אתיקה בעלי כוח ביחס לכלל שוק התקשורת, משפיעה בהכרח על תפיסתו העצמית של מוסד נציבות תלונות הציבור ברשות השנייה. קשה ואולי אף מוגזם לצפות מן הנציב לפעול כאי בים של נורמות שחוקות.
בדיון שהתקיים במועצת העיתונות ("מליאת מועצת העיתונות") לאחר מתן פסק הדין, הציעה נשיאת המועצה כי המועצה תצטרף כידידת בית המשפט לערעור שיוגש על פסק הדין. בכך ממשיכה המועצה לראות את תפקידה כגלגל הצלה שיש לנפח כל אימת שהאיום על העבודה העיתונאית ממקור חיצוני (בחקיקה או בפסיקה) נראה גדול, ולזנוח אותו סרוח ונטול אוויר בעת אחרת, דווקא בשעה שהוא נצרך כל כך.
בשולי הדברים יוער כי אפשר שגם הנתבעות הבינו כי מדובר בסכסוך גבולות שבין עיתונות, אתיקה, משפט וחוק, ולכן בחרו להיאבק על מרחב המחיה העיתונאי ולא להתפשר. אלא שממצאי בית המשפט ביחס לתיאום העדויות בין העיתונאים הבכירים שהעידו בסוגיה, וכן קביעתו כי דיין ידעה על לחץ בלתי ראוי שהפעיל על התובע בכיר לשעבר בצבא למשוך את התביעה, תורמים לתובנה כי הקריאה השיפוטית למוסד התקשורת איננה נוגעת להגדרתו האפיסטמולוגית של מושג האמת או לשאלה אם מבחינה פילוסופית עשויה להתקיים אובייקטיביות עיתונאית בעולם פוסט-מודרני. כל שהיא קוראת לו זה קצת צניעות.
גם אחדים ממאמרי הדעה בתקשורת (למשל שיבי 2009) לאחר פרסום פסק הדין, ראו בו איום על מוסד העיתונות (למשל עידן, 2009). עם זאת, התייחסות למקום מגוריו של השופט (פלדמן 2009) או זיהויו כנציג של מגזר חובשי הכיפה שבא חשבון עם התקשורת התל אביבית האליטיסטית, אינם רלוונטיים ואף מקוממים. פסק הדין איננו חריג, אלא הוא שיאו של לחץ בין-מוסדי שמופעל על התקשורת להנהיג סדר בביתה, היא עצמה ולא אחרים.
תכנית התחקירים "עובדה" נתפסת כאחת מספינות הדגל העיתונאיות בישראל של תחילת שנות האלפיים. דבר זה יש בו כדי ללמד על מבנה שוק התקשורת בישראל, ובעיקר על חולשתו של השידור הציבורי, אשר אמור להיות בית היוצר הטבעי של תכניות תחקיר. אכן, אחת מן הטענות בפסק הדין היא כי עבודת העריכה המגמתית והדרמטית יתר על המידה נועדה לייצר רייטינג גבוה, שהוא נשמת אפו של השידור המסחרי. מנגד נטען שהכפפת התקשורת לעולם של כללים נוקשים על ידי בית המשפט תביא לידי הימנעות כללית מהסוגה המכונה תחקירים עיתונאיים, ובכך יצא השיח הציבורי נפסד עוד יותר. שאלה אחרת היא אם יש תחקירים שהשידור המסחרי, בשל השיקולים הכספיים שהוא כפוף אליהם, נמנע מלעסוק בהם. במובן זה העיסוק הרב בסכסוך ה"קלסי" שלפנינו משמש מסך עשן שמערפל את הדיון בשאלות מטרידות, שמקורן בעובדה שתכנים חיוניים לשיח הציבורי בישראל משודרים רק בערוצים המסחריים. לרשת האינטרנט, כפי שנכתב למעלה, כוח מתקן בהקשר זה. אלא שהיא, בתורה, מעלה שאלות של כפיפות לכללי האתיקה ואף לחקיקה כדוגמת חוקי לשון הרע, ואלה חורגות מן הדיון שלפנינו.
עו"ד תהילה שוורץ אלטשולר היא ד"ר למשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים, מתמחה בהסדרת שוק התקשורת והמדיה החדשה. ערכה את קובץ המאמרים עיתונות דוט.קום: העיתונות המקוונת בישראל וכתבה ביחד עם יונתן ארבל את מחקר המדיניות מידע רוצה להיות חופשי: הטמעת חוק חופש המידע בישראל, שניהם בהוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה. בשנתיים האחרונות היא חוקרת אורחת באוניברסיטת הרוורד. מחקריה עוסקים בתפר שבין ספרות, משפט ומקרא.
מקורות והמלצות לקריאה נוספת
דרוקר, רביב, 2009. "במה כאן יש, לדעת השופט סולברג, 'עניין ציבורי'?", ישרא-בלוג, אתר נענע 10 (10.12.2009): http://israblog.nana10.co.il/tblogread.asp?blog=394281&month=12&year=2009&page=3
חוק איסור לשון הרע (תשכ"ה-1965).
כהן, יעל ומרדכי קרמניצר, 2008. "הצעת התיקון לחוק לשון הרע – רעה לציבור", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (4.8.2008)
"מליאת מועצת העיתונות תדון בהשלכות על חופש העיתונות של פסק הדין נגד אילנה דיין", אתר אגודת העיתונאים (ללא תאריך): http://www.jat1.022.co.il/BRPortal/br/P102.jsp?arc=43522
מרמרי, חנוך (כמה תאריכים). אתר העין השביעית: http://www.the7eye.org.il/Writters/Pages/hanoch_marmari.aspx
עידן, אלון, 2009. "ככה סולברג אוהב", הארץ online (15.12.2009):
http://www.jat1.022.co.il/BRPortal/br/P102.jsp?arc=43522
פלדמן, אביגדור, 2009. "ניתוח ספרותי של פסק הדין בתביעת הדיבה של סרן ר' נגד אילנה דיין ונגד 'עובדה' ", אתר הארץ online (18.12.2009): http://www.haaretz.com/hasite/spages/1135837.html
קמיר, אורית, 2002. "תרגיל במשפט וספרות: המשפט כמתרגם ומכונן זיכרון", מחקרי משפט יח.
קרמניצר מרדכי, חאלד גנאים ובועז שנור, 2005. לשון הרע: הדין המצוי והרצוי, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.
שגב, ראם ומרדכי קרמניצר, 2008. חופש הביטוי: הצדקות וסייגים, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.
שוורץ אלטשולר, תהילה, 2007. עיתונות דוט.קום: העיתונות המקוונת בישראל, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.
שיבי, חיים, 2009. "ד"ר אילנה דיין לא מדברת סולברגית (עדיין)", דווקא בלוג/3 (אתר רשימות):
http://www.jat1.022.co.il/BRPortal/br/P102.jsp?arc=43522
דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות ואח' נ' קראוס
ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ ורשת שוקן
ת"א (י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' אילנה דיין ואחרים
רע"א 4740/00 לימור אמר נ' אורנה יוסף
בג"ץ 6126/94 גיורא סנש נ' רשות השידור
ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא
ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ'
J. B. White, 1973. The Legal Imagination, Boston, pp. 244-245.