נעל אחרונה בדלת

בעת האחרונה עברה במשרד המשפטים הצעת החוק שניסח השר דניאל פרידמן, המעלה תיקונים לחוק יסוד השפיטה ומגבילה את פעילותו של בית המשפט העליון בשני תחומים מרכזיים. ראשית, ההצעה קובעת כי בג"ץ לא ידון בנושאים מסוימים, שעניינם 'לא מתאים להכרעה שיפוטית'. בצד ההגדרה הכללית, המתבססת כפי שמוסבר בחוק על מבחנו של הנשיא לשעבר מאיר שמגר בפרשת רסלר, מוסיפים המציעים עניינים מפורשים שבג"ץ לא ידון בהם: החלטות צבאיות, החלטות על הקמת ועדת חקירה, החלטות הנוגעות למדיניות חוץ והחלטות הנוגעות לתקציב. שנית, הצעת החוק מגבילה את הביקורת השיפוטית שבג"ץ רשאי לבטא על תחומים מסוימים – הגשות כתבי אישום בתחום הפלילי, מינויים והחלטות ממשלה – אך לא נעסוק בכך כאן.

חשוב לומר: לא ידוע על שום מדינה שבה המחוקק נדרש להסדיר בחקיקה את סוגיית השפיטות. נטל השכנוע הרובץ אפוא על שר המשפטים כבד מאוד. פרידמן אפילו לא הרים את נטל ההוכחה. כשיטתו של השופט אהרן ברק, אפשר לפצל את הדיון בשפיטות לשניים: שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית. שפיטות נורמטיבית היא היכולת לעסוק בשאלה מסוימת בכלים משפטיים. בפסק דין רסלר, שעליו נסמך פרידמן בהצעת החוק להגביל את יכולת השפיטה של בג"ץ, קבע הנשיא שמגר כי 'כאשר בעיה משלבת בתוכה יסודות משפטיים ופוליטיים, לא יימנע בית המשפט מלדון בה, לפי מבחניו המשפטיים, רק בשל כך ששזורים בבעיה רכיבים פוליטיים. אך מובן שהוא לא ידון באלה האחרונים'. בעניין העתירה שבדיון הוא קבע כי החלטתו של שר הביטחון בנושא הפטור מגיוס לבחורי הישיבות ניתנת לשפיטה.

שפיטות מוסדית היא השאלה אם ראוי שבית המשפט ידון בשאלה מסוימת. הנשיא שמגר הבהיר כי עלולות להיות השלכות בעייתיות לשפיטת נושאים מסוימים בבג"ץ. הבעיה המשמעותית בשפיטת נושאים פוליטיים, צבאיים ואחרים היא הענקת גושפנקה למעשים שאין עליהם הסכמה ציבורית, ולעתים אף ראוי שלא ייעשו. היות שלרוב בג"ץ מקבל את עמדת המדינה חשש שמגר מ'הכשרת שרצים'. כמעט כל סוגיה ניתנת לשפיטה, במובנים מסוימים, אך יש מקרים שבהם ההכרעה המשפטית אינה לב העניין: ההכרעה המשפטית עוסקת במי מוסמך להחליט את ההחלטה ואם ההחלטה סבירה במונחי המשפט המנהלי, ואילו יש מקרים שבהם הממד העיקרי של הנושא הוא דווקא הצד המוסרי שלו או צד התבונה בהחלטה שלטונית – או היעדרה.

הבעיה המרכזית במערכת השלטון היום אינה שבית המשפט מתערב בנושאים לא לו. הבעיה כפולה: חוסר האמון של הציבור ברשות המבצעת וברשות המחוקקת; ונטיית הציבור לקבל דחייה של עתירה כהכשרת המעשה על כל גווניו ופניו. אין בכוונת השופטים לעשות זאת, וכנראה מנטייה זו של הציבור חשש הנשיא שמגר כאשר עמד על חשיבות ההחלטה של הגבלת השפיטות מטעמים מוסדיים – החשש שהחלטתו של בית המשפט עשויה להתפרש באופן לא נכון בציבור, כהכשרת המעשה השלטוני גם מבחינת מוסריותו ותבונתו. תפיסה כזו מונעת את קיומו של דיון ציבורי, החיוני בהערכת מעשי שלטון מן הבחינות הללו, שהן במקרים לא מעטים הבחינות המכריעות.

הדרך לפתור בעיה זו אינה להגביל את בית המשפט. השופטים היושבים לדון בעתירות מפעילים את 'חוש המשפטן' ויודעים, ככלל, במה הם יכולים לעסוק ובמה לא. הם מחליטים אם החלטתה של הרשות המבצעת נמצאת ב'מתחם הסבירות' – מתחם רחב המאפשר לבית המשפט להכניס אליו גם החלטות שאינן נושאות חן בעיני השופטים עצמם: שמגר באותה עתירה הבהיר את הסתייגותו האישית מן ההסדר המסוים בנושא גיוס בחורי ישיבות אך השאיר אותו על כנו שכן אין מתפקידו של בית המשפט להחליף את שיקול דעתה של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת בשיקול דעתו שלו. במקרים אחרים קראו השופטים למחוקק לתקן את החוק, כביטוי לחוסר הנחת שלהם מהחלטה שלטונית, אך הותירו את ההחלטה בעינה.

בית המשפט הגבוה לצדק הוא מפלט אחרון לנפגעים מהשלטון. כמאמרו של השופט צבי ברנזון: 'בית-משפט זה הוא המעוז הבטוח והאובייקטיבי ביותר שיכול להיות לאזרח בריבו עם השלטון'. הגבלת השופטים באופן מלאכותי נוסף על ההגבלות שהם מטילים על עצמם בהפעלת שיקול דעת בעניין שפיטות מוסדית של עתירות תכבול את ידיהם ולא תאפשר לבית המשפט להיות מגנו של הציבור. הגבלת כוחו של בג"ץ דווקא בתחומים שבהם להחלטה השלטונית נודעת השפעה ניכרת על הציבור כולו חושפת את הציבור לשחיתות שלטונית.

הכיוון האמתי שבו מתבקש שידוד מערכות הוא שיפור מוסדי ותפקודי של הרשות המבצעת. אילו היה פרידמן משקיע מעט מזמנו ומרצו בכך (במקום לפעול לשבירת אמון הציבור בשופטיו) ומביא עקב כך להעלאת אמון הציבור ברשות המבצעת, היה תורם גם לרווחת האזרחים ואף מביא לצמצום העתירות לבג"ץ. נוסף על כך, אין לקבל כגזרה משמים את נטיית הציבור לזהות הכשר משפטי למעשי השלטון עם הכשר גורף ומקיף להם. ההבנה שה'כשר' המשפטי עלול להיות מסריח ולא נבון צריכה להיות מונחלת במערכת החינוך ובשיח הציבורי. עד שנגיע לימים טובים כאלה נצטרך להסתפק בעובדה שדחיית רוב העתירות אל בג"ץ תורמת במשהו ללגיטימיות הציבורית של הרשות המבצעת, הזקוקה כל כך ללגיטימציה זו.