על חוקי יסוד במקום חוקה, ועל שוויון במדינה יהודית

הצעות חוק פרטיות של חוקי יסוד בנושאי זכויות אדם וחברה שנועדו לעגן את ערכיה של מדינת ישראל בכתובים במקום בהחלטות בית המשפט, מבהירות את הצורך בכינונה של חוקה ברורה אשר תקבע את סדרי העדיפויות והערכים של מדינת ישראל.

לאחרונה, כפטריות אחרי הגשם, צצים חוקי יסוד בנושאי זכויות אדם וחברה שנועדו לעגן את ערכיה של מדינת ישראל בכתובים במקום בהחלטות בית המשפט. כמה הצעות חוק פרטיות של חוקי יסוד הועלו לאחרונה – החל בהצעת החוק של חבר הכנסת ניצן הורוביץ, המבקשת לעגן את חופש הביטוי בחוק יסוד, וכלה בהצעות החוק של חבר הכנסת מג'אדלה המבקשות לעגן את השוויון ואת זכויות המיעוט הערבי.

נבקש להעלות שתי סוגיות בעניין זה. ראשית, העלאת הצעות חוק רבות, המנסחות חוקי יסוד נוספים, חותרת תחת הניסיון לכונן חוקה למדינת ישראל. חשוב להבין כי עיגון ערכים המוגנים בפסיקה על ידי חוקי יסוד הכתובים על ספר, מייתר – לפחות בעיני חלקים מהציבור ומנבחריו – את הצורך בחוקה. לכאורה ניטל העוקץ מבעיית כינון החוקה באמצעות בית המשפט, הקובע את הערכים המוגנים ומבטל חוקים הפוגעים בהם. לכאורה גם מתבטלת הטענה בדבר היעדר לגיטימציה של בית המשפט לקבוע מה מרכיב את חוקתה העקרונית של מדינת ישראל, משום היותו גוף שהציבור אינו בוחר בו, גוף שאינו מייצג את המגזרים השונים בחברה הישראלית. כשהכנסת, בהיותה הגוף המכונן, מצביעה ומקבלת חוקי יסוד המגינים על ערכים מסוימים, מדובר בקביעה של הגוף הנבחר ולא של הגוף השיפוטי.

שנית, הטענה בדבר היעדר דיון ציבורי – כשערכים מסוימים, כגון חופש הביטוי או השוויון, נקבעים בבית המשפט כעקרונות שהם עליונים על חוקים שקיבלה הכנסת – נעלמת כשמדובר בהצעת חוק בכנסת, המעלה את הנושא לדיון בוועדות ופותחת אותו גם לדיון ציבורי ותקשורתי שישפיע על החלטות נבחרי הציבור.

טיעונים אלה מסבירים שוב מדוע יש להוביל מהלך של כינון חוקה ולא להותיר את כינונה בצעדים קטנים וחלקיים בידי בית המשפט, הנדחק לפינת העיסוק החוקתי שלא בטובתו ושלא מרצונו בשל היעדר חוקה ובהיווצר חלל ריק שעל בית המשפט לפעול בו. עם זאת עדיין אין בטיעונים אלה הצדקה מספקת לנקיטת מהלך של חקיקת חוקי יסוד רבים במקום כינון חוקה מוסדרת, משום שלמהלך של חוקה בהסכמה יתרונות רבים. קבלת עוד שלושה, או אפילו עשרה, חוקי יסוד אינם תחליף לניסוח מסודר ומתוכלל של סדר העדיפויות ושל הערכים של מדינת ישראל. גיבוש "חוקה" בדמות חוקי יסוד נפרדים יוצר אי-סדר ומעלה את הסבירות להתנגשות של נורמות, משום שהמחשבה על החוקים נעשית בנפרד, על ידי חברי כנסת שונים ומתחלפים ולא בידי גוף אחד שבוחן ושוקל זו מול זו את כל הנורמות שייכנסו לחוקה. המחשבה הכוללת והמערכתית, שתתמודד עם כל הבעיות והמתחים העומדים לפתחה של החברה הישראלית הפלורליסטית (ויש שיאמרו המשוסעת), היא רק חלק מהסיבות להוביל מהלך כולל של חוקה שלמה לישראל. עוד יתרון הוא למשל הממד ההצהרתי החגיגי של קבלת חוקה, המשדר אמירה של התגברות על שסעים ופערים בחברה וניסיון להתגמש ולהתגבר על מחלוקות לטובת חיים משותפים במדינה השומרת על צביונה כמו גם על זכויות האדם של כלל אזרחיה.

עוד עניין העולה מהצעות החוק הוא ניסיונן להשפיע על סדר העדיפויות של מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית ולשנות את "הלשון החוקתית" של ישראל. בהצעתו של חבר הכנסת מג'אדלה ל"חוק יסוד: המיעוט הערבי", פסקת ההגבלה תקבע שאפשר לפגוע בחוק היסוד רק בחוק העומד בערכי מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. זאת בניגוד לנוסח פסקאות ההגבלה שהתקבלו בחוקי היסוד החברתיים הקיימים – "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ו"חוק יסוד: חופש העיסוק" – ולפיו חוק העומד בדרישות ההגבלה ועולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית יוכל לעמוד בתוקף גם מול חוקי היסוד.

נראה כי חבר הכנסת מג'אדלה ומנסחי החוק מניחים כי שמירה על זכויות המיעוט הערבי אפשרית רק במדינה המגדירה את עצמה דמוקרטית, אך לא במדינה המגדירה את עצמה יהודית. תפיסה כזו מסוכנת – משום שלצד הקריאה האפשרית שלה להפיכת ישראל למדינה דמוקרטית (אך לא יהודית), אפשר לראותה תומכת בוויתור מראש על שמירה על זכויות המיעוט הערבי, משום שאם ברצוננו להגדיר את ישראל בתור מדינה יהודית, לצד היותה דמוקרטית, אי-אפשר לשמור על זכויות המיעוטים במדינה כזו, ומכאן שמראש אין סיבה להתאמץ ולנסות לשמור, או לשפר את השמירה, על הזכויות האלה.

כנגד הנחות שכאלה יש לצאת, גם אם הן באות מכיוון שמן הסתם אינו מתכוון להוביל לפגיעה בזכויות המיעוטים. חשוב להבהיר שהשמירה על זכויותיהם של אזרחי ישראל הערבים חשובה ביותר ואפשרית גם במדינה יהודית המבקשת לשמור על צביונה היהודי. אפשר אפוא להפריד בין הוויכוח על חוקי ההגירה של ישראל, המפלים בין יהודים ללא-יהודים, לבין הוויכוח על הזכויות המגיעות לאזרחים שכבר "זכו" לתעודת זהות כחולה. יש הצדקה לשמור על סממנים לאומיים כפי שלכל מדינה בעולם יש זכות לקבוע את סממני השלטון שלה ואת אפיון הפרהסיה שלה, הן על פי עקרון ההגדרה העצמית, העומד לכל לאום על פי דיני המשפט הבין-לאומי, הן מתוך הצדקות חשובות העומדות בבסיס הצורך להקים מדינה יהודית שתהיה מקלט לעם היהודי, ובייחוד לו. בתוך מדינת ישראל יש לשמור על זכויותיהם של כלל האזרחים. חובה זו נגזרת מהגדרת ישראל את עצמה כדמוקרטית – דמוקרטיה מהותית, השומרת על הערכים העומדים בבסיס השיטה הדמוקרטית: זכויות האדם, שוויון, אוטונומיה של הפרט ועוד – וכן היא נגזרת מהערכים המופיעים במסורת היהודית עצמה הקובעת סטנדרטים גבוהים של שמירה על זכויות זרים בחברה.

כל אזרחי ישראל זכאים, באופן שוויוני והוגן, לחינוך, לתמיכה ממשלתית, לתשתיות אזרחיות, לשוויון הזדמנויות ולקידום. אין ספק כי המצב בישראל אינו כזה היום. מיעוטים רבים, והמיעוט הערבי במובהק, אינם זוכים לשוויון כזה, ובמקומו "זוכים" ליחס מפלה ומבזה של המדינה – יחס היוצר אנטגוניזם וניכור ומעמיק את הפערים בין הרוב למיעוט בישראל. עם זאת אין לערבב מין בשאינו מינו, דהיינו את הקריאה לשמור על זכויות האדם של המיעוט הערבי עם הוויכוח על צביונה של מדינת ישראל. אין מקום לטענה כי אם ברצונה לשמור על זכויות האדם של כל אזרחיה על מדינת ישראל להפוך למדינת כל אזרחיה.