פינוי ראוי ובלתי ראוי - שתי דעות

במאמרו "על פינוי ראוי ובלתי ראוי" טוען יאיר שלג כי פינוי המתיישבים בגבעת האולפנה ובמגרון, שבג"ץ לא אישר לעכבו, אינו ראוי. עמיר פוקס חולק על כמה מההנחות ומהקביעות המשפטיות והעובדתיות שמעלה שלג וכן על טיעונו המרכזי. קרא שתי דעות שונות במכון.

יאיר שלג: על פינוי ראוי ובלתי ראוי

היום, 14 במאי 2012, יתקיים במשכן הכנסת טקס לציון 30 שנה לפינוי סיני וחבל ימית, כחלק ממימוש הסכם השלום עם מצרים. זה היה הפינוי היזום הראשון בתולדות ישראל שלא בשעת מלחמה (במלחמת העצמאות פונו יישובים שהיה קשה להגן עליהם, כמו קיבוץ בית הערבה, או פינוי חלקי של הנשים והילדים מגוש עציון). בעבור המדינה ובעבור רוב אזרחיה, משמעות הפינוי הייתה בעיקר פרדה מחבל ארץ רחב, מעומק ביטחוני-אסטרטגי, ממשאבי נפט וממקומות לטיולים ולחופשות קסומות. אבל בעבור כמה אלפי ישראלים, שהתגוררו ביישובי סיני, זה היה הרבה יותר מכך: פרדה מבית, מקהילה ומחלום שטיפחו. מאבקם למנוע את הפינוי נחרת בזיכרון הקולקטיבי כראשון העימותים הלא קלים בסוגיה זו. כך למשל קשה אמנם לשכוח את תמונות הסטודנטים, בראשות צחי הנגבי, מובלים בכלובים אחרי שהורדו מגגות ימית ואת בונקר הכהניסטים המאיימים להתאבד, אך הלכה למעשה מציאות חיינו הרחיקה אותן מאתנו. מאז נצרבו בזיכרוננו תמונות קשות וטריות עוד יותר מפינוי גוש קטיף, מפינוי עמונה, ובקרוב, מי יודע באילו תמונות נחזה בפינויים הצפויים מגבעת האולפנה בבית אל וממגרון.

אין הרבה דברים קשים יותר בחיי אדם מאשר עקירה כפויה מבית. מי שמזלזל בכך - אם מתוך יריבות פוליטית אם מתוך סתם אטימות - מעיד על מידת אנושיותו, גם אם הוא נוהג לראות בעצמו הומניסט. האמירות, בנוסח העיתונאי ירון לונדון, ולפיהן "זה לא ביג דיל, כבר עברתי בחיי הרבה מאוד דירות", אינן רלוונטיות. בחירה מרצון לעבור דירה, מתוך הנחה שהמעבר טוב לעובר (אחרת לא היה עושה זאת), אינה דומה כלל לעקירה כפויה. עקירת יישובים משמעה חורבן משולש: חורבן אישי ומשפחתי למי שביתו הפרטי נהרס; חורבן קהילתי, שהרי ברוב המקרים מדובר בקהילות (ולא רק בבתים פרטיים ביישוב עירוני) שנבנו במשך שנים ארוכות בהרבה עמל ואהבה, והמרקם הקהילתי הזה עובר שבר נורא במצב של פינוי, גם אם בסופו של דבר ישוקמו הקהילות; וחורבן אידאולוגי של האמונה הציונית, ולא פעם גם הדתית, בחשיבות ההתיישבות באותם חבלי ארץ קשים.

החורבן המשולש הזה מצדיק את הטענה שגם אם לגבי חבל הארץ כשלעצמו מתאימה המילה "פינוי", הרי כשמדובר ביישובים ובקהילות המונח הקשה יותר "עקירה" מתאים יותר (אם כי לא "גירוש", שהרי גירוש הוא מן הבית חוצה, וכאן מדובר בהכנסה פנימה, גם אם בכפייה). מתוך הגישה הזו, יש רבים וטובים הטוענים שעקירה היא פעולה שלמדינה אסור לעשות בשום מקרה כלפי אזרחיה, אלא אם כן מדובר במצב מלחמה הכרחי.

למרות כל האמור, את המסקנה הזו אין לקבל. כדאי לשים לב: למרות הקושי הנורא כאמור בעקירה כפויה, יש בחיי אדם בכל זאת דברים קשים יותר. מוות הוא בוודאי הבולט שבהם. והנה, כל מדינה בעולם - בוודאי מדינת ישראל, הנתונה מראשיתה בסכנות קיומיות - כופה לעתים על אזרחיה לסכן את חייהם כדי להגן על שלומה ועל ביטחונה. למרבה הצער, רבים מהם אכן מתים למען הגנת המדינה, והם עושים זאת אפילו כאשר לדעתם המלחמה או הקרב המסוים אינם חיוניים. מדינה הדורשת מאזרחיה להיות מוכנים להקריב את חייהם למען שלומה וביטחונה רשאית אפוא לדרוש מהם, עם כל הקושי שבדבר, גם להיות מוכנים להיעקר מבתיהם (כמובן, אגב קבלת פיצוי הולם ודאגת המדינה לשיקומם הראוי) אם הגיעה המדינה למסקנה, באמצעות מוסדותיה המוסמכים לכך, שהפינוי-עקירה נחוץ להבטחת שלומה וביטחונה. הדבר נכון גם אם התושבים המפונים עצמם (כמו החיילים הנשלחים לקרב) אינם מקבלים את הקביעה הזו.

כחודש וחצי בלבד לאחר הפינוי הסופי של סיני פרצה מלחמת לבנון הראשונה. אם הפינוי היה טראומה קשה במיוחד עבור "מחנה ארץ ישראל" שבין אזרחי המדינה, הרי מלחמת לבנון הייתה טראומה קשה במיוחד עבור "מחנה השלום", שראה בה מלחמת בררה שמטרתה פוליטית ולא מלחמה הבאה להגן על האזרחים מפני סכנה קיומית. ובכל זאת, חיילים הנמנים בהשקפתם עם "מחנה השלום" קיבלו עליהם את דין המלחמה (למעט אל"מ דאז אלי גבע, שמרד לא במלחמה עצמה, אלא בהחלטה הספציפית להיכנס למערב ביירות, והודח בשל כך מצה"ל, בלי שאיש פקפק בלגיטימיות של הדחתו).

רעיה הרניק שכלה במלחמה ההיא את בנה גוני, והיא ביכתה ומבכה אותו עד היום. אף שהתנגדה למלחמה מהרגע הראשון, עוד לפני מות בנה, מעולם לא ערערה על עצם העובדה שהיה על בנה לציית לפקודות מפקדיו ולצאת לקרב. הסופר דויד גרוסמן, שהתנגד למלחמת לבנון השנייה מראשיתה, שכל באותה מלחמה את בנו אורי, בקרב שנסיבותיו שנויות במחלוקת קשה אפילו בקרב אלה שתמכו עקרונית במלחמה. הוא לא השמיע קול נגד עצם נכונותו של בנו למלא את הפקודה ולצאת לקרב.
הלקח הזה ראוי שייושם ברמה העקרונית גם לגבי מצבי פינוי אפשריים בעתיד, אם כי גם אז ראוי יהיה שהמדינה תעגן בהסדר שלום את זכותם של אזרחיה להמשיך להתגורר בבתיהם ובמקומותיהם גם במצב של שלטון זר (כפי שדה-גול, שרצה מאוד לשחרר את צרפת מהשליטה באלג'יריה, עיכב בכל זאת את ההסכם במשך חודשים ארוכים עד שהאלג'ירים הסכימו לאפשר את הישארות המתיישבים הצרפתים). הדבר נכון עקרונית, גם אם ניתן להעריך שכמו במקרה האלגי'רי, רוב המתיישבים לא ירצו להישאר בריבונות לא ישראלית.

דגש נוסף: כל הדיון העקרוני הזה משתנה בהקשר הסוגיה האקטואלית של הפינויים מגבעת האולפנה בבית אל וממגרון. בשני המקרים האלה הטיעון שבשמו נתבע הפינוי אינו הבטחת שלומה וביטחונה של המדינה, אלא הפגיעה בזכויות קניין. במקרים מסוג זה, ראוי היה ללכת לאור העיקרון שאין לתקן עוול בעוול אחר, וממילא לא לתקן פגיעה בזכויות קניין בפגיעה בחייהם הממשיים של אנשים, שככל הנראה השתכנו על הקרקע הפרטית בתום לב (אם יזמי היישוב או השכונה האלה ידעו שהקרקע פרטית, צריך להעמידם לדין, אך גם אז אין זה נכון לפגוע בשל כך בתושבים). את הפגיעה בזכויות הקניין צריך לתקן באמצעות מתן פיצוי כספי או קרקע חלופית, כמקובל במקרים מסוג זה. יתר על כן: הרס הבתים במגרון ובבית אל עלול לשמש תקדים לדרישות דומות כלפי יהודים שהשתכנו בבתים פרטיים של ערבים מימי מלחמת העצמאות.

פסיקות בג"ץ בעניין מגרון ובית אל גם בעייתיות מבחינת הנורמה הרטרואקטיבית הגלומה בהן. לו היה בית המשפט קובע שבמקרים אלה תחויב המדינה לשלם פיצויים לבעלים, ומכאן ואילך יפונו בתים במקרים דומים, הייתה זו פסיקה ראויה, ובלבד שתחול כמובן על כל המקרים שבהם נבנים בתים על קרקע פרטית. העובדה שהפסיקה אמורה לחול על אנשים שכנראה לא ידעו שהם מתיישבים על קרקע פרטית (או שהניחו שאם הדבר כך, יקבלו הבעלים פיצויים ובכך יסתיים העניין), יוצרת לגיטימציה - לפחות ברמה המוסרית, גם אם לא ברמה המשפטית - גם למהלכי הממשלה לעקוף את הפסיקה בחקיקה רטרואקטיבית, שגם היא כמובן בעייתית מאוד. בכל מקרה, כמובן שאם לא תתקבל חקיקה כזו, או שבג"ץ עצמו יפסוק שאינה חוקית, צריך יהיה לממש את הפסיקה, גם על ידי מי שאינו אוהב אותה, ובוודאי שלא להתנגד בכוח לפינוי. המשמעות העקרונית של מצב שבו ממשלה אינה מכבדת את פסיקות בית המשפט היא כה הרסנית למרקם העדין ממילא של החברה הישראלית, שגם החורבן הקשה הצפוי למשפחות בבית אל ובמגרון אינו שקול כנגדה.

סיכומו של דבר: אפשר וצריך להפריד בין הוויכוח העקרוני בסוגיית פינוי יישובים לבין הדיון הנקודתי בסוגיות בית אל ומגרון. אפשר לתמוך עקרונית, כמו כותב הדברים הללו, בפינוי לצורכי הבטחת שלומה וביטחונה של ישראל (במסגרת הסדר שלום, ואפילו - במצבים מסוימים - בנסיגה חד-צדדית, בהנחה שהיא לא תביא כמה גל טרור כמו זה שנגרם בעקבות הנסיגה מרצועת עזה), ובכל זאת להתנגד לפינוי בשם זכות הקניין. פינוי כזה נראה יותר מכול כמו מעשה בלתי ראוי מצד אלה המתוסכלים מכך ש"הפינוי הגדול" טרם התרחש, ולכן מנסים לפגוע במתנחלים בכל דרך אפשרית בתקווה ליצור גל של "פינויים קטנים". 

עמיר פוקס: על פינוי ראוי ובקשות דחייה מבישות (תגובה ליאיר שלג)

במאמרו "על פינוי ראוי ובלתי ראוי" טוען יאיר שלג כי פינוי המתיישבים בגבעת האולפנה ובמיגרון, שאותם לא הסכים בג"ץ לעכב בפסיקותיו לאחרונה, אינו ראוי. לטענתו, בכל פינוי טמון חורבן משולש: אישי-משפחתי, קהילתי ואידאולוגי. לטענתו, בניגוד לפינוי מוצדק, שנגזר מהחלטתם של מוסדות המדינה - שקבעו שהפינוי מתחייב כדי להבטיח את שלום הארץ ואת ביטחונה - פינוי מכוח זכויות קניין אינו מוצדק. אני מבקש לחלוק על כמה מההנחות ומהקביעות המשפטיות והעובדתיות שהעלה הכותב וכן על טיעונו.
ראשית, מסגור העניין כסכסוך קנייני גרדא, שלפיו הכריע בית המשפט שמדובר בקרקע פרטית ולכן דינה פינוי, הוא מוטעה. בדיונים בשנת 2010‑2011 הודיעה הממשלה (המכהנת) באמצעות באי כוחה, שמאחר ששכונת גבעת האולפנה נבנתה על קרקע פרטית (לפי כל הראיות שעמדו לפניה), במקרקעין רשומים בטאבו וללא שום תוקף לטענת רכישה, בכוונתה לפנותה בתוך שנה (עד 1 במאי 2012). כך הוחלט בישיבה בהשתתפות ראש הממשלה, שרים בכירים, היועץ המשפטי לממשלה וגורמים נוספים. להחלטת המדינה ניתן תוקף של פסק דין ב-21 בספטמבר 2011. ארבעה ימים לפני חלוף השנה פנתה המדינה וביקשה את חידוש הדיון משום שהחליטה "לשנות את מדיניותה".

הנה כי כן אין מדובר כלל בסכסוך קנייני. מדובר בשאלת קיום פסק דין שניתן בהסכמת המדינה ולפי החלטת הממשלה, וכל זאת על סמך התשתית העובדתית שהניחה המדינה לפני בג"ץ ועל פי הדין. אי קיום פסק דין כזה, אם באמצעות ניסיון חקיקה נואל של הרגע האחרון ואם באמצעות בקשה מבישה לפתיחת הדיון מחדש, יש בו כדי ביזוי של בית המשפט, ההליך השיפוטי ועקרון סופיות ההליך. לא רק שפסק הדין מפי הנשיא גרוניס, הדוחה את בקשת המדינה, ראוי, אלא שהיה זה פסק הדין המתבקש והיחיד שאינו מבזה לחלוטין את בית המשפט ואת שלטון החוק.

שנית, הכותב מתייחס לסוגיה כאילו מדובר באדמות הנמצאות במדינת ישראל ובסכסוך בין שני אזרחים. הוא מתעלם לחלוטין מכך שמדובר בשטח שהמדינה מחזיקה, ולא סיפחה, ולכן חל בו הדין הבינלאומי. ניתן להתווכח על עצם החוקיות של כל מפעל ההתיישבות בשטחים (גם על קרקע ציבורית), אך ברור שלפי הדין הבינלאומי הקמת יישובים על קרקע פרטית אסורה לחלוטין (וכך נפסק גם בפסק הדין בעניין אלון מורה, שאליו אתייחס להלן). מכאן שההפניה לדיני הקניין בישראל אינה במקומה. אציין גם כי צודק הכותב שהפתרון של "חקיקה מסדירה" שמוצע בימים אלה לא יעלה על הדעת. האם ממשלת ישראל יכולה לשנות את דיני המקרקעין במקומות שאינם בשטחי המדינה? 

שלישית, הכותב טוען שאין לתקן עוול אחד באחר, ואת הפגיעה בזכויות הקניין יש לתקן בפיצוי כספי או בקרקע חלופית, כמקובל במקרים מסוג זה. אלא שגם אם היינו מחילים על אירוע זה את הדין הישראלי בקניין (אף שכאמור הוא אינו חל), במקרים מסוג זה לא תחול תקנת השוק (שהיא החריג לכך שאדם אינו יכול להעביר מה שאין לו). לכן תום לבם של הקונים (ככל שהיה כזה) לא יועיל להם. במקרים מסוג זה, של מקרקעין מוסדרים (רשומים בטאבו), רק הסתמכות בתום לב על הרישום בטאבו מועילה, וכל טעות אחרת (כמו הטעיה שהטעה היזם) לא תועיל לרוכשים לרכוש זכות קניינית. פתוחה לפניהם הדרך לתבוע פיצויים ממי שרימה אותם.

רביעית, הטענה שמדובר בפסיקה רטרואקטיבית היא טענה מקוממת. אין לי אלא להפנות לפסק דינו של השופט לנדוי בעניין אלון מורה. בפסק דין זה הורה בית המשפט שתפיסת קרקע פרטית שלא לצורכי ביטחון אסורה בתכלית ודינה פינוי. פסק דין זה ניתן לפני שלושים ושלוש שנים. בפסקי הדין של בית המשפט מהשנים האחרונות אין כל חדש (מה גם שכאמור מדובר בפסק דין שניתן בהסכמת המדינה), החידוש היחידי הוא שבניגוד לממשלת מנחם בגין, הממשלה המכהנת רואה בפסק דין של בית המשפט המלצה שיש לשקול אם לקיים. 

חמישית, באשר לטענה העיקרית במאמר, לדעתי גם היא אינה משכנעת. ההשוואה בין פינוי ימית או גוש קטיף לפינוי של מאחז לא חוקי או כמה בניינים אינה מוצדקת. במקרה של גבעת האולפנה אין מדובר במחיקה של היישוב והקהילה. ממשלת ישראל מציעה למפונים (וכך היא עושה גם במיגרון) לעבור למגורים ארעיים על קרקע ציבורית בקרבת מקום, עד בניית מבני קבע חלופיים. אין מדובר בעקירה מוחלטת של היישוב והקהילה, ואין מדובר במכה אידאולוגית ניצחת כמו בנסיגה מלאה מחבל ארץ. מדובר באכיפת החוק ותו לא.

הערה אחרונה בנוגע לאותם "מתוסכלים מעיכובו של הפינוי הגדול", המבקשים גל "פינויים קטנים" במקומו. האם בית המשפט העליון הוא באותם מתוסכלים? האם ממשלת ישראל (המכהנת), שהסכימה לפסק הדין שניתן לפני פחות משנה, היא באותם "מתוסכלים"?

תגובת יאיר שלג לעמיר פוקס:

עמיר פוקס צודק כמובן בדבריו בכל הנוגע למישור המשפטי. אבל כיוון שאינני משפטן, לא ביקשתי כלל לעסוק במישור המשפטי, אלא המוסרי. ובמישור הזה עומדת השאלה הפשוטה: האם ראוי שזכויות קניין יגרמו להוצאת אנשים מהבתים אליהם נכנסו, ככל הידוע בתום לב, והם מתגוררים בהם זה זמן רב, או שהדרך לפתרון הסוגיות האלה מצויה במתן פיצויים. לצערי, לשאלה המוסרית הזו ניתנת תשובה פוליטית צבועה, מימין ומשמאל: אנשי ימין שנאבקים שלא להוציא מבתיהם את תושבי מיגרון וגבעת האולפנה, מוכנים להשלים, ולעתים אף להיאבק למען, הרעיון שזכויות קניין יוציאו מבתיהם משפחות ערביות בשייח' ג'ראח ובחברון, בשעה שאנשי שמאל שנאבקים שלא להוציא מבתיהם, בשם זכות הקניין, ערבים בשייח' ג'ראח ובחברון, מוכנים להשלים, ולעתים אף להיאבק, למען הרעיון שזכויות קניין יוציאו מבתיהם יהודים במגרון ובגבעת האולפנה. אני, שלא רק משפטן אינני, אלא גם לא איש מחנה פוליטי מובהק, מבקש את העקביות ואת המוסר: או שבכל המקרים ראוי שזכויות הקניין יוציאו אנשים מבתיהם, או שבכל המקרים אין זה ראוי. בעיני, אגב, התשובה בכל המקרים היא שאין זה ראוי. ובעניין 'הגורמים המתוסכלים': כמובן שהתכוונתי לעותרים ולא למערכת המשפט, שהוכיחה דווקא עקביות (אמנם, מנוגדת לדעתי) בקובעה, במגרון כמו בשייח' ג'ראח, שזכויות הקניין מכריעות את זכות הישיבה בפועל.